第二章 公民（自然人）

第一节 民事权利能力和民事行为能力

第九条【公民民事权利能力的起止】

公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。

注解

民事权利能力，是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格。自然人的民事主体资格因出生而取得，与民事权利能力有同一性，是自然人享有民事主体资格的标志。

应用

5.出生和死亡如何认定

按照通说，出生是指胎儿脱离母体而保有生命。死亡包括自然死亡和宣告死亡。关于自然死亡，传统的有呼吸停止说、脉搏停止说、心脏搏动停止说等标准。随着医学技术水平的提高，脑死亡已日益成为新的死亡标准。

依我国现行《继承法》的规定，在遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。这只是法律规定的为保护继承开始后出生的被继承人子女利益的特别措施。但是相关法律并未规定胎儿具有民事权利能力。

配套

《继承法》第28条；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》[1]1；《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第1、2、45条

第十条【公民民事权利能力平等】

公民的民事权利能力一律平等。

应用

6.违反计划生育政策的超生子女可否列为职工的供养直系亲属

根据《人事部关于对违反计划生育政策超生子女可否列为职工供养直系亲属等问题的意见》，对超计划生育者的惩罚和保障职工及其家庭成员的基本生活，是两个不同性质的问题。对超计划生育者的惩罚应按计划生育的有关法规办理。凡经公安机关登记入户的超生子女，应作为职工的家庭人口，可享受生活困难补助，职工死亡后，也可享受遗属生活困难补助。

第十一条【完全民事行为能力人】

18周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。

16周岁以上不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

第十二条【未成年人的民事行为能力】

10周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满10周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

应用

7.如何认定10周岁以上的未成年人进行的民事行为与其年龄、智力相适应

实践中，一般可以从行为与该未成年人本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面进行认定。10周岁以上未成年人实施的与其年龄、智力相适应的民事活动，可以不必经得法定代理人追认，即可认定为有效。

8.限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力不相适应的合同是否有效

限制民事行为能力人属于缔约能力受到限制的合同主体，由于意思表示能力的欠缺，为了保护其利益，在订立与他们的年龄、智力不相适应的合同时，该合同效力待定。如果其法定代理人追认的，则合同有效，否则无效。但订立纯获利益的合同如接受奖励、赠与、报酬，这类合同是有效的。

相对人可以催告法定代理人在1个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第十三条【精神病人的民事行为能力】

不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

注解

不能完全辨认，指对于比较复杂的事务或者比较重大的行为缺乏判断能力和自我保护能力，并且不能预见其行为后果。

应用

9.如何判断行为人的行为与其精神状况相适应

我国司法实践的判断标准有三：

一是要看行为与本人生活相关联的程度；

二是要看本人的精神状态是否足以理解其行为并能预见相应的行为后果；

三是要看行为标的的数额。

10.实践中一般依据什么确认当事人患有精神病

人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定条件的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，先作出当事人有无民事行为能力的判决。

配套

《民通意见》4-8

第十四条【法定代理人】

无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。

注解

法定代理中代理人的行为虽然不受被代理人意志的影响，但必须为了被代理人的利益勤勉为之，如果故意或重大过失给被代理人造成损失，也要承担法律责任。

配套

《合同法》第47条

第十五条【公民的住所】

公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。

注解

户籍，是以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、婚姻、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。从性质上来说，户籍属于行政法律文件，它是证明自然人民事身份的重要文件，对于确定公民的住所地、民事权利能力和行为能力的起止、婚姻关系、法定继承人的范围和顺序等具有十分重要的法律意义。

住所，是指民事主体居住的场所，包括自然人的住所和法人的住所。自然人的住所，是法律确认的自然人中心生活场所。住所不是指住宅本身，而是指住宅所在的具体场所。自然人以他的户籍所在地的居所为住所。根据《户口登记条例》的规定，一个公民只能在一个地方登记为常住户口，因此住所具有唯一性。住所之外的居所地，不受法律的限制，可以是一处或多处。在民事法律上，自然人的住所对于确定债务发生地、履行地，婚姻登记管辖，继承发生地，宣告失踪和宣告死亡，民事案件的管辖，法律文书的送达，涉外民事关系等都具有重大意义。在公法上，住所对于选举、纳税、服兵役等方面的事务，也可起到确定的作用。自然人的住所制度本身没有什么独立的意义，但其在法律上的辅助作用不可忽视。

应用

11.如何确定公民的居住地

公民的经常居住地，是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民由其户籍所在地迁出后至迁入另一地之前，无经常居住地的，仍以其原户籍所在地为住所。

第二节 监护

第十六条【未成年人的监护人】

未成年人的父母是未成年人的监护人。

未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：

（一）祖父母、外祖父母；

（二）兄、姐；

（三）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

注解

监护是指对无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行保护的法律制度。监护是一种义务，可以从两方面来理解：一是监护人对被监护人的义务，如监护人对被监护人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务。二是监护人对社会的义务，即监护人通过管理被监护人的财产，约束被监护人的行为，以避免被监护人的违法行为，保护其他人的合法权益，维护社会秩序。

应用

12.法定监护人的设立顺序如何安排

（1）在先顺序人优先于在后顺序人担任监护人。但是，此顺序可依监护人的协议加以变更；（2）在先顺序人为二人以上时，既可全体共同作为监护人，也可依其协议只由部分人作为监护人。

13.如何认定监护人的监护能力

监护人监护能力应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。

14.指定监护人发生争议的，如何解决

对于担任监护人有争议的，应由有关组织予以指定。未经指定而向人民法院起诉的，人民法院不予受理。有关组织依照民法通则规定指定监护人，以书面或者口头通知了被指定人的，应当认定指定成立。被指定人不服的，应当在接到通知的次日起三十日内向人民法院起诉。逾期起诉的，按变更监护关系处理。监护人被指定后，不得自行变更。擅自变更的，由原被指定的监护人和变更后的监护人承担监护责任。

15.如何确定监护人的责任

监护人不履行监护职责，或者侵害了被监护人的合法权益，其他有监护资格的人或者单位可以向人民法院起诉，要求监护人承担民事责任。监护人将监护职责部分或者全部委托给他人的，因被监护人的侵权行为需要承担民事责任的，应当由监护人承担，但另有约定的除外。

16.夫妻离婚后，直接抚养子女的一方死亡，他人是否可以避开不直接抚养未成年子女的一方而代理该未成年子女提起道路交通事故人身损害赔偿之诉

10周岁以上的未成年人是限制民事行为人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。未成年人的父母是未成年人的监护人、法定代理人。他人避开未直接抚养未成年子女的母亲一方，以未成年子女的名义提起因其父在交通事故中死亡引发的道路交通事故人身损害赔偿之诉，违反了上述强制性规定，是无效的。原告的父母虽然已离婚，但原告之母监护人、法定代理人的法定身份仍然存在，他人无权代未成年人母亲提起诉讼。

17.夫妻一方因没有条件履行日常的监护职责而委托他人行使监护权，从而与另一方固有的监护权产生冲突时，监护权由谁行使

监护权是基于特定的身份关系而产生的权利，为未成年子女的父母所固有。夫妻一方因没有条件履行日常的监护职责而委托他人行使监护权，从而与另一方固有的监护权产生冲突时，监护权应当由另一方行使。

18.保险公司是否有权对“家庭成员”、“直系血亲”与“亲属”进行解释

“家庭成员”、“直系血亲”、“亲属”等均为法律概念，经营保险业务的无权对上述法律概念随意进行解释。“家庭”在法律上等同于户籍，“家庭成员”是指在同一户籍内永久共同生活，每个成员的经济收入都作为家庭共同财产的人。“家庭成员”与“直系血亲”、“亲属”并非同一概念，具有直系血亲关系的人不一定互为家庭成员。（《最高人民法院公报》2007年第11期：杨某某诉中国某财产保险股份有限公司天津市某支公司保险合同纠纷案）

配套

《民通意见》11-19

第十七条【精神病人的监护人】

无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：

（一）配偶；

（二）父母；

（三）成年子女；

（四）其他近亲属；

（五）关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会同意的。

对担任监护人有争议的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。

没有第一款规定的监护人的，由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。

应用

19.离婚后，一方是否还能担任患精神病的原配偶的监护人

离婚后，夫妻一方不再具有配偶这一特定的身份，没有资格担任另一方的监护人，不能作为患有精神病一方的监护人，同时也不必承担监护责任。但根据《中华人民共和国婚姻法》第42条的规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应当给予适当帮助。

第十八条【监护人的职责、权利与民事责任】

监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。

监护人依法履行监护的权利，受法律保护。

监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任；给被监护人造成财产损失的，应当赔偿损失。人民法院可以根据有关人员或者有关单位的申请，撤销监护人的资格。

应用

20.监护人的职责有哪些

（1）保护被监护人的身体健康。监护人既要注意被监护人是否健康，同时也要保护被监护人不受外来侵犯而威胁健康；（2）照顾被监护人的生活。照顾被监护人的日常生活，满足其生活所需；（3）管理和保护被监护人的财产。监护人应从被监护人的利益出发管理和使用被监护人的财产，同时，处分权也受到一定的限制；（4）代理被监护人进行民事活动和诉讼活动。被监护人是民事行为能力欠缺者，同时没有诉讼行为能力，因此监护人是当然的法定代理人；（5）对被监护人进行管理和教育。被监护人对行为性质、后果认识不够，可能会实施不法行为，侵害他人的利益，因此，监护人有义务对其管教，但不能进行惩戒。

21.监护人可否以自己的名义出租被监护人财产?诉讼主体如何认定

监护人是被监护人民事活动的法定代理人，但是并非任何民事活动均需以被监护人的名义进行，在以监护人的名义管理被监护人财产不影响被监护人的权益且更为便利时，可以以监护人的名义进行。此种情形下，诉讼中应当以监护人为当事人。

22.父母作为未成年人的法定监护人，是否可以将其对未成年人财产的管理权委托给他人

父母系未成年人的法定监护人，父母可以将对未成年人财产的管理权委托给未成年人的其他近亲属，父母也有权终止委托关系，而无须征得其他近亲属的同意。

23.监护人将未成年学生送至学校学习，其监护职责是否转移到学校

监护人将未成年学生送至学校学习，其监护职责并未转移到学校；学校也不因接受未成年学生到校学习，自然而然地承担起对该学生的监护职责。监护人如果想将监护职责部分或者全部委托给学校，必须与学校达成明确的委托约定。没有明确的委托约定，不能推定学校接受监护人的委托，对到校学习的未成年学生承担起部分或全部监护职责。（《最高人民法院公报》2006年第12期：吴某诉朱某、某学校人身损害赔偿纠纷案）

配套

《民通意见》10、20-23

第十九条【精神病人民事行为能力的宣告】

精神病人的利害关系人，可以向人民法院申请宣告精神病人为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

被人民法院宣告为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，根据他健康恢复的状况，经本人或者利害关系人申请，人民法院可以宣告他为限制民事行为能力人或者完全民事行为能力人。

第三节 宣告失踪和宣告死亡

第二十条【宣告失踪的条件】

公民下落不明满2年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

注解

宣告失踪，是指法院根据利害关系人的申请，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。

应用

24.宣告失踪需满足哪些条件

（1）必须处于持续下落不明的状态。下落不明是指自然人最后确切行踪消失后没有音讯，处于生死不明的状态。

（2）下落不明必须达到一定期限。下落不明的期限应该是2年，应从自然人音讯消失的次日起计算；战争期间下落不明的，应从战争结束之日起算。

（3）须由该自然人的利害关系人向法院申请。利害关系人的范围包括两个方面，一是被申请宣告失踪人的近亲属，二是与被申请宣告失踪人有民事权利义务关系的人，如债权人、合伙人等。这些人没有顺序限制。

（4）须经法院依法宣告。在我国，宣告失踪的案件应依照民事诉讼法规定的特别程序审理，法院是作出宣告失踪的法定机关。法院收到宣告失踪的申请后，发出寻找失踪人的公告。公告期为三个月。三个月内，如果失踪人出现或有其他方法确定其下落，宣告失踪程序中止；如果仍然下落不明，则依法宣告失踪。

25.哪些人是本条规定的可以申请宣告失踪的利害关系人

申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人。

26.具体应向哪个人民法院申请宣告失踪

宣告失踪的案件，应向宣告失踪人住所地的基层人民法院申请。失踪人住所地与居住地不一致的，由最后居住地的基层人民法院管辖。

配套

《民事诉讼法》第183、185、186条；《民通意见》24、26、28

第二十一条【宣告失踪的法律后果】

失踪人的财产由他的配偶、父母、成年子女或者关系密切的其他亲属、朋友代管。代管有争议的，没有以上规定的人或者以上规定的人无能力代管的，由人民法院指定的人代管。

失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由代管人从失踪人的财产中支付。

注释

本条第2款失踪人应付的其他费用还包括赡养费、扶养费、抚育费和因代管财产所需的管理费等必要的费用。

失踪人的财产代管人以无力履行代管职责，申请变更代管人的，人民法院比照特别程序进行审理。失踪人的财产代管人不履行代管职责或者侵犯失踪人财产权益的，失踪人的利害关系人可以向人民法院请求财产代管人承担民事责任。如果同时申请人民法院变更财产代管人的，变更之诉比照特别程序单独审理。

配套

《民通意见》30-35

第二十二条【宣告失踪的撤销】

被宣告失踪的人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

注解

宣告失踪是对自然人失踪事实的确认，一旦被宣告失踪的自然人重新出现或者有人知道了其确切下落，则说明法院对失踪事实的推定已经被新的事实推翻，所以，法院应当撤销对他的失踪宣告。

宣告失踪的撤销也是按特别程序进行，应具备以下条件：（1）有失踪人重新出现或知道其下落的事实；（2）失踪人本人或利害关系人向法院提出撤销宣告失踪的申请；（3）法院作出撤销失踪宣告的判决。

应用

27.宣告失踪的判决撤销后，失踪人的财产如何处置

宣告失踪的判决撤销后，财产代管人的身份也就没有了，财产代管人应将管理的财产移交给本人，并汇报与财产有关的民事活动，本人应该承担代管人在代管权限范围内所实施的民事法律行为的后果。因财产代管人的故意或重大过失给本人造成的损失，财产代管人应当赔偿。

第二十三条【宣告死亡的条件】

公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他死亡：

（一）下落不明满4年的；

（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。

战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。

注解

宣告死亡，是指自然人失踪达到一定期间后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。

应用

28.宣告死亡需满足哪些条件

宣告死亡的条件比宣告失踪严格：（1）下落不明达法定期限。通常情况下是下落不明达到四年，应从自然人音讯消失的次日起计算；在意外事件中，下落不明的期限缩短为二年。应注意战争不属于意外事件，下落不明的起算时间为战争结束之日。（2）利害关系人提出申请。与宣告失踪的条件不同的是，死亡宣告的申请权有一定的顺序限制：①配偶；②父母、子女；③兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；④其他有利害关系的人。前一顺序总比后一顺序人在人身方面与被宣告死亡人更亲密，所以前一顺序人没有提出宣告死亡申请的情况下，后一顺序人无权提出申请；同一顺序有人提出宣告死亡，有人不同意宣告死亡的，应当宣告死亡。（3）法院依法作出死亡宣告。法院收到死亡宣告申请后，应当发出寻找下落不明人的公告。通常，公告期为一年；在因意外事故下落不明的情况下，经有关机关证明该人不可能生存的，公告期为三个月。公告期满后，仍无下落不明人音讯的，法院作出宣告死亡的判决。

29.宣告死亡前是否需要先宣告失踪

宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告死亡。

30.犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明满四年，公安机关仍在追捕，法院能否根据利害关系人申请，宣告犯罪嫌疑人或被告人死亡

利害关系人可以依据法律规定的条件，申请人民法院宣告公民死亡。法律设置宣告死亡制度的目的是为了结束民事法律关系不确定状态。宣告公民死亡是私法上的一种制度，它仅在民法领域中具有意义，而不应当及于刑法领域和行政法领域，即并不意味着被宣告死亡的犯罪嫌疑人、被告人应负刑事法律责任的消除。犯罪嫌疑人或被告人逃匿后，下落不明满四年，经利害关系人申请并在法定公告期届满后仍下落不明，法院应判决宣告该犯罪嫌疑人或被告人死亡。

配套

《民事诉讼法》第184、185条；《民通意见》25-29、36

第二十四条【宣告死亡的撤销】

被宣告死亡的人重新出现或者确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

有民事行为能力人在被宣告死亡期间实施的民事法律行为有效。

注解

宣告死亡的撤销条件：（1）宣告死亡人确实生存且知道其音讯；（2）本人或利害关系人向法院提出申请，与申请宣告死亡不同，在这里，利害关系人没有顺序限制；（3）在程序方面，法院依法做出撤销死亡宣告的判决。

应用

31.被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果是否有效

被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法律行为为准。

配套

《民通意见》37、38

第二十五条【死亡宣告撤销后的财产返还】

被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。

应用

32.宣告死亡撤销后产生哪些法律后果

（1）对原配偶的婚姻关系。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销宣告死亡之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。

（2）对子女的合法收养关系。被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养人同意的除外。

（3）对恶意利害关系人。利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外，还应对造成的损失予以赔偿。

（4）对依法继承其财产的人。依照继承法取得被宣告死亡的人的财产的公民或组织，应当返还原物；原物不存在的，应给予适当补偿。

（5）对合法取得其财产的第三人。被宣告死亡人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。

配套

《民通意见》39、40

第四节 个体工商户、农村承包经营户

第二十六条【个体工商户】

公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。

注解

个体工商户并非一类独立的民事主体，而是包含在自然人这种民事主体中。根据我国法律和政策规定，个体工商户享有合法财产权，以及依据法律和合同享有各种债权。个体工商户依法享有工商经营权，在法律规定和核准登记的经营范围内，充分享有自主经营权利，并经批准可以起字号、刻图章、在银行开立账户，以便开展正常的经营活动。个体工商户有个人经营、家庭经营与个人合伙经营三种组织形式。

起字号的个体工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主（业主）为诉讼当事人，在诉讼文书中注明系某字号的户主。

配套

《个体工商户条例》

第二十七条【农村承包经营户】

农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。

注解

农村承包经营户，是指农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同的规定从事特种商品生产和经营活动的一种自然人的特殊形式，是一种集体经济的经营方式的法律表现。农村承包经营户以自己的名义独立为民事法律行为。依照法律规定，农村承包经营户不论是个人经营还是家庭经营，都必须以户的名义独立参与法律关系，取得民事权利，承担民事义务。

应用

33.农村集体经济组织成员在签订第一轮土地承包经营合同时，表示不耕种，在第二轮土地承包时未向村委会主张承包经营权，其行为能否被视为放弃土地承包经营权

农村集体经济组织成员在签订第一轮土地承包经营合同时，表示不耕种，在第二轮土地承包时未向村委会主张承包经营权，其行为不应被视为默示放弃土地承包经营权。承包经营权的放弃应以当事人明示为标准，不能以当事人的行为去推断其放弃。

34.农村集体经济组织成员将其承包土地弃耕、撂荒的，能否视为其放弃土地承包经营权

农村集体经济组织成员将其承包土地弃耕、撂荒的，不应视为其放弃土地承包经营权。

配套

《农村土地承包法》；《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》

第二十八条【合法权益的保护】

个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。

第二十九条【民事责任的承担】

个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。

注解

个体工商户和农村承包经营户，由于不是独立于自然人的权利主体，因此不能以独立于自然人的名义承担包括债务和责任在内的法律关系。

家庭经营，成立的是一种共同关系下的经营关系，为家庭内的合伙。家庭成员对内就共有财产不存在持分权和分割请求权，对外在法律上为共同主体。但家庭关系解除后，则发生分割共有财产问题，有分割债务时，对外转为连带责任。

应用

35.司法实践中，个体工商户、农村承包经营户如何承担责任

（1）自然人个人出资、独立经营、收益归自己的，应以该自然人的个人财产承担清偿责任；

（2）全体家庭成员共同出资、共同经营、共同收益的，应以家庭共有财产清偿债务；

（3）部分家庭成员出资、经营、收益的，应以该部分家庭成员的财产对债务负连带责任；

（4）以家庭成员个人名义登记，但实际是家庭共同财产出资、共同经营、共同收益的，也应以家庭共有财产承担清偿责任。

配套

《民通意见》42-44

第五节 个人合伙

第三十条【个人合伙的定义】

个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。

注解

合伙是不具有权利主体地位的经营性的人合组织，是一种介于个人与法人之间的法律形式，但它并不是一类主体，而是主体之间的一种特殊法律关系，即是合伙人以合伙契约建立一种追求共同目的的共同法律关系，其核心内容是就合伙出资和经营财产产生共有关系。

应用

36.拟成立公司的当事人之间是什么关系

以拟成立的公司名义与其他公司签订协议书，虽然该公司还未正式成立，但是拟成立该公司的当事人之间就此形成了个人合伙的法律关系。合伙的行为，费用应当由合伙负责。合伙终止时，此费用也应当依照《民法通则》第31条的规定，由合伙人按照出资比例分担。（《最高人民法院公报》2000年第1期：黄某某诉上海某婚纱摄影有限公司返还技术指导费、商标使用费纠纷案）

配套

《民通意见》45、46

第三十一条【合伙合同】

合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。

注解

合伙协议一般应当是书面形式。但是，如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

应用

37.没有书面或口头合伙协议的是否成立合伙

合伙协议一般应当是书面形式。如果当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。

配套

《民通意见》50

第三十二条【合伙财产】

合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。

合伙经营积累的财产，归合伙人共有。

注解

合伙财产由两部分构成：

（1）合伙人的出资。即合伙成立时由各合伙人按照合伙协议确定的出资数额向合伙投入的资金、实物等。合伙人出资以后，其对出资财产的权利受到限制，出资财产作为合伙财产由全体合伙人共同管理和使用，在合伙存续期间出资人不得私自转移或者处分，也不得随便退回。

（2）合伙经营过程中积累起来的财产。这部分财产由全体合伙人共有。

应用

38.如何处理合伙财产

（1）合伙财产应由全体合伙人统一管理和使用。未经全体合伙人的一致同意，任何合伙人都不能使用和处分合伙财产。如果合伙人对合伙财产的使用和处分无法达成一致意见，则应当按多数合伙人或多数出资份额者的意见进行。

（2）合伙财产和合伙人个人财产清偿债务的顺序。司法解释规定，合伙债务先由合伙财产清偿，不足部分再由合伙人个人财产清偿；个人债务先由个人财产清偿，不足部分再由合伙人在合伙财产中的份额清偿。

（3）注意划分合伙人个人财产和其家庭其他成员财产的界限。一般情况下，只能以家庭共有财产中合伙人应有份额清偿合伙债务，家庭其他成员的财产份额不能用于承担合伙人应负的连带责任。只有在合伙人以其家庭共有财产出资时，才能以其家庭共有财产承担责任；如果合伙人以其个人财产出资，盈余分配所得用于其家庭成员生活，则应先以合伙人的个人财产承担责任，不足部分再以合伙人的家庭财产承担。

配套

《合伙企业法》第20-25条

第三十三条【字号与经营范围】

个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。

第三十四条【合伙的内部关系】

个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。

合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。

第三十五条【合伙的民事责任】

合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。

合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。

注解

合伙组织聘任的经营管理人员及合伙组织招用的职工执行合伙事务的行为均视为合伙组织的行为，给第三人造成损失时由合伙组织承担责任。合伙组织首先应以其全部财产承担责任；合伙组织财产不足以清偿债务时，由全体合伙人承担无限连带责任。

应用

39.合伙人的个人债务的清偿与合伙有什么关系

（1）合伙人的债权人，不得以该债权抵销其对合伙企业的债务。如：甲欠乙合伙五万元，乙合伙的合伙人丙欠甲五万元。此时，甲不得主张以自己对丙的债权与自己对乙合伙所负的债务相抵销。

（2）合伙人的债权人不得代位行使该合伙人在合伙中的权利。如：合伙人乙欠甲五万元，甲不得主张参与合伙事务的管理和利益的分配而取得五万元。

（3）合伙人个人财产不足清偿其个人所负债务的，该合伙人只能以其从合伙中分取的收益用于清偿；债权人也可依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙中的财产份额用于清偿。在以合伙人的财产份额清偿个人债务的情况下，需要注意：一是这种清偿必须通过《民事诉讼法》规定的强制执行程序进行，债权人不得自行接管债务人在合伙企业中的财产份额。二是在强制执行个别合伙人在合伙企业中的财产份额时，其他合伙人有优先受让的权利。也就是说，如果其他合伙人不愿意接受该债权人成为其合伙企业新的合伙人，可以由他们中的任何一人或数人行使优先受让权，取得该债务人的财产份额。受让人支付的价金，用于向该债权人清偿债务。

配套

《合伙企业法》第38-42、44、53、54条；《民通意见》47、48、57

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[1] 以下简称《民通意见》。