第二章　劳动合同的订立

第七条　【劳动关系的建立】用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

案例9

因劳动合同无效而发生的劳动关系应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护(江西省赣州市中级人民法院〔2009〕赣中民三终字第457号)

2008年8月初，原告张甲借用张乙的身份证进入被告赣州福珍针织制衣有限公司处从事查缝培训工工作。2008年11月3日，原告张甲以张乙的名义正式和被告签订书面劳动合同。2008年11月4日上午7时30分，原告在上班途中发生交通事故导致受伤。因原、被告双方就是否存在劳动关系发生争议，2009年5月，原告依法向赣县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2009年5月30日，赣县劳动争议仲裁委员会作出驳回原告要求确认与被告赣州福珍针织制衣有限公司存在劳动关系的仲裁请求的裁决。原告对该仲裁裁决不服，故诉至法院要求处理。庭审过程中，双方对原告本人从2008年8月起在被告处工作这一事实无争议。

一审法院认为，张甲以张乙的名义与赣州福珍针织制衣有限公司签订的劳动合同因存在欺诈行为属于无效劳动合于同。按照《劳动合同法》的规定，无效的劳动合同，从订立的时候起，就没有法律约束力，即劳动合同是自始无效。按合同法的理论，合同无效的，因该合同取得的财产，应当予以返还。但是很显然，劳动合同无法适用合同法的原理，劳动力一旦付出，就无法恢复到合同订约前的状态，因为这时劳动者已提供了劳动。对因劳动合同无效而发生的劳动关系，同样应当视为一种事实劳动关系，劳动者的利益应受法律保护。根据《劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，也即只要有实际用工即存在劳动关系。因此对于原告的诉讼请求，本院予以支持。

二审法院维持了一审判决。

案例10

名为劳务协议书，实为劳动合同关系(河南省安阳市中级人民法院〔2009〕安民一终字第751号)

2007年4月4日，原告安阳晨光建设有限责任公司与河北省电力建设第二工程公司签订了技术工人选派合同。2008年7月14日，原、被告签订出国劳务协议书，原告即安排被告刘某到印度工作。工作期间，被告工作、生活由原告进行管理，原告先行支付一定生活费用，劳动报酬最终结算后由原告发放。2008年9月5日下午，被告在工作时摔伤。2009年3月10日，被告向安阳市文峰区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。仲裁委于2009年4月20日作出安文劳仲案字〔2009〕第64号仲裁裁决书，裁决原、被告之间存在劳动关系。原告不服诉至法院。

一审法院认为，原、被告所签订的出国劳务协议书约定了工作内容和地点、工作时间、工资标准和结算办法、劳动保护、双方权利义务及违约责任等劳动合同法所要求的必备条款。且在实际履行中，原告派专人对被告生产、生活进行全方面管理，发放生活费，支付劳动报酬，双方之间形成劳动合同关系。原告主张双方系劳务关系缺乏事实和法律依据，该理由不予采纳。

二审法院维持一审判决。

案例11

设立不成功的单位与职工不成立劳动关系(北京市第一中级人民法院〔2012〕一中民终字第2749号)

魏某出资开办北京昌平嘉艺幼稚园，并聘请涂某担任管理园长，但一直未能取得营业执照及办园资质。而后，魏某扣发了涂某2月份工资。不久，魏某又单方面解除了涂某管理园长职务。

涂某以魏某所办的幼稚园虽不具备合法经营资格，但其已付出劳动，魏某不向其支付劳动报酬违反劳动法为由，提起诉讼，请求法院判决魏某向其支付未签订劳动合同的双倍工资差额、克扣的2月份工资及经济补偿金，以及未休年假七天的工资和违法解除劳动合同的经济补偿金。

魏某答辩称:其开办的幼稚园未取得办园资质，因此与涂某之间并未形成劳动关系，故不适用劳动合同法，应驳回涂某的诉讼请求。

一审法院认为，用人单位未能成功设立的，则其与劳动者之间不具备成立劳动关系的前提，因此劳动者与发起人之间构成雇佣关系，并按此关系享有权利、履行义务。本案中，魏某开办的北京昌平嘉艺幼稚园至今未能取得营业执照及办园资质，即该幼稚园设立不成功，则魏某开办的幼稚园不属真正意义上的用工主体，其与涂某之间形成的法律关系应认定为雇佣关系，双方应按此关系享受权利、履行义务。裁定:驳回涂某的起诉。

原告不服，提起上诉。二审法院维持一审裁定。

案例12

挂靠单位与劳动者无直接管理控制关系不构成劳动关系(浙江省杭州市中级人民法院〔2011〕浙杭民终字第579号)

江某于2010年4月23日经人介绍开始驾驶浙A22852号车辆，口头约定第一个月的工资为2500元，该车登记所有权人为杭州海宏运输有限公司(以下简称海宏公司)，道路运输证户名亦为海宏公司。2010年7月4日，江某驾驶浙A22852号车辆在运输过程中发生交通事故受伤。海宏公司与案外人彭某就浙A22852号车辆签订有挂户协议两份，约定海宏公司同意彭某要求车辆挂户管理的申请，彭某可自由聘任司机，但车辆司机的变动，彭某应在当月提交司机的身份证、驾驶证复印件由海宏公司登记备案，彭某应遵守海宏公司的各项管理制度，规范使用和及时交换公路货物运单等。另查明，江某曾以海宏公司为被申请人申请劳动仲裁，请求确认与海宏公司的劳动关系。2010年10月29日，杭州经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出杭经开劳仲案字〔2010〕第34号仲裁裁决书，裁决驳回江某的仲裁请求。江某不服上述裁决向原审法院起诉。

杭州市江干区人民法院经审理认为:江某的工作内容为驾驶浙A22852号车辆，而该车辆登记所有人为海宏公司，道路运输证亦登记在海宏公司名下，可以确认浙A22852号车辆系以海宏公司名义对外运输经营。因此，江某付出劳动的对象为海宏公司，其与海宏公司之间形成事实劳动关系。判决:确认江某与海宏公司自2010年4月23日起存在劳动关系。

杭州市中级人民法院认为:确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应对劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量，用人单位要对劳动者支付劳动报酬、进行管理、安排工作。本案中经审理查明案外人彭某与海宏公司签订车辆挂户协议，仅将其所有的浙A22852号货车挂靠于该公司从事运输经营，另聘用司机江某运货，支付其工资及对其日常管理。由此可见，海宏公司仅为车辆的名义车主和挂靠单位，并非江某的直接用人单位。判决:一、撤销杭州市江干区人民法院(2010)杭江民初字第1835号民事判决。二、驳回江某的诉讼请求。

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刘文兵与重庆欣耀建设工程有限公司确认劳动关系纠纷上诉案(重庆市第一中级人民法院〔2009〕渝一中法民终字第3883号)

本案要点

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系一旦建立，在依法解除以前，其应当是一种持续、稳定的状态，并非只有在劳动者劳动时才存在劳动关系而在劳动者休息时则不存在劳动关系。劳动者在休息期间(比如下班后至第二天上班前、法定假期等)同样与用工单位存在劳动关系。

●相关规定

《劳动合同法》10;《劳动法》16;《劳动合同法实施条例》8

第八条　【用人单位的告知义务和劳动者的说明义务】用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

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姚某与青岛金银发木业有限责任公司劳动争议纠纷上诉案(山东省青岛市中级人民法院〔2011〕青民一终字第1347号)

本案要点

用人单位和劳动者在签订劳动合同过程中，均负有缔约告知义务。缔约告知义务，是指劳动合同订立过程中，用人单位和劳动者依法承担相互如实告知必要信息以满足需求的义务。如果违反了缔约告知义务，则可能构成欺诈，“欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或故意隐瞒实情，诱使对方当事人做出错误意思表示的行为。劳动者在应聘时提供的简历标明虚假学历的，构成欺诈。

●相关规定

《劳动合同法》26;《劳动法》18

第九条　【用人单位不得扣押劳动者证件和要求提供担保】用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

案例13

用人单位借筹建订立合同招用员工之机，以押金、保证金、集资款等名义收取劳动者财物的，依法应当返还(河南省安阳市中级人民法院〔2010〕安民二终字第106号)

安邦财产保险股份有限公司河南分公司林州营销部(以下简称安邦保险林州营销部)2006年10月8日借筹建招工之机收取谭某押金20000元用于购置办公用具，期间曾退还了5000元，仍有15000元未退还。谭某遂提起诉讼。

一审法院认为:案件事实明确，安邦保险河南分公司系独立企业法人，应承担民事责任，安邦保险安阳营销部、安邦保险林州营销部非独立企业法人，故不承担民事责任。

安邦保险河南分公司不服原审判决上诉称:营业部原负责人李某收取员工现金行为不是履行职务行为，而是超越职权的违法违纪行为，安邦保险河南分公司没授权李某收取现金，且收入的现金没入营销部账，全在李某个人手中，应由李某偿还。

二审法院认为:李某原是安邦保险河南分公司下属林州营销部负责人，收取员工的押金、保证金、集资款均是以安邦保险林州营销部名义，出具的收据有些还盖有安邦保险河南分公司林州营销部的公章，故李某收取员工押金、保证金、集资款的行为应为职务行为，安邦保险河南分公司上诉主张收取员工押金、保证金、集资款应由李某个人偿还的理由，不能成立，本院不予支持。

案例14

老员工与用人单位签订的“新进员工担保书”有效(新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院〔2010〕乌中民一终字第191号)

2008年10月至2009年1月，周某在新恺乐公司工作期间，欠公司款项17015.65元。2009年1月19日周某出具欠条一张，内容为“今欠新恺乐公司11615.65元”;同年6月19日周某又出具欠条一张，内容为“今欠乌鲁木齐新恺乐商贸有限公司现金5400元(伍仟肆佰元)”。2008年10月8日，李某为周某做了新进员工担保。“新进员工担保书”内容为:“本人担保周某同志到新恺乐商贸有限公司工作，特作以下担保:1.担保该同志所提供的一切资料属实，不存在虚假不实之处。2.担保该同志在新恺乐商贸有限公司期间能遵纪守法，遵守单位的规章制度，并服从工作分配。3.该同志在新恺乐商贸有限公司上班期间，如有不能胜任工作，违反公司的规定和法律，被公司辞退时或是离职辞职时，本人保证负责督促起(其)将所发物品及欠款归还公司，协助办理好相关离职手续。4.该同志在新恺乐商贸有限公司上班期间因个人原因造成公司损失按规定需要进行赔偿的，保证督促其进行赔偿。5.保证如无法担保以上保证事项而造成新恺乐商贸有限公司损失的，愿意承担所有的法律和经济责任。”后因发生纠纷，新恺乐公司提起诉讼。

一审法院认为，因担保合同是主合同的从合同，具有从属性，且“新进员工担保书”对此笔欠款未做作明确担保，不能作为担保此笔欠款的有效证据。遂判决:一、周某偿还新恺乐公司欠款17015.65元;二、驳回新恺乐公司要求李某偿还欠款的诉讼请求。

新恺乐公司不服提起上诉。

二审法院认为，本案中李某签订“新进员工担保书”，自愿为周某在新恺乐公司的债务进行担保，该担保未违反法律的禁止性规定，应合法有效，李某应当承担担保责任。

●相关规定

《劳动合同法》84

第十条　【订立书面劳动合同】建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

案例15

劳动者和用人单位对加班有约定的从约定(上海市长宁区人民法院〔2008〕长民一(民)初字第5519号)

原告芦某于2007年8月6日进入被告上海某服饰有限公司处担任货品检验工作，双方签订了两份劳动合同，最后期限至2008年5月31日。原告在职期间，被告经常安排其加班，从未支付过加班工资。2008年5月31日，双方的劳动合同到期，被告拒绝续订。因此，原告请求法院判令被告支付2007年8月6日至2008年5月31日的加班工资。被告上海某服饰有限公司辩称，原告于2007年9月1日入职，双方签订了劳动合同。合同约定如果加班必须办理审批手续，否则不能认定加班。原告从未办理过加班审批手续，其公司也未安排其加班，原告要求被告支付加班工资，被告不予同意。

法院认为，原、被告签订的劳动合同，是双方当事人的真实意思表示。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同约定，加班必须办理审批手续，否则不视为加班，原告对此条款是明知的。原告在从未办理加班审批手续的情况下，仅凭考勤机打印件即认为其下班后在单位逗留是加班，缺乏其他证据佐证，法院对此难以采信。

综上，劳动者与用人单位已经签订劳动合同，双方就该按照合同履行，劳动者向用人单位主张加班费双方有约定的，应当以双方约定的形式为标准进行确认，没有约定的按照法律规定执行。

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南康市粮食收储公司与肖某劳动争议纠纷上诉案(江西省赣州市中级人民法院〔2009〕赣中民三终字第402号)

本案要点

用人单位对劳动者进行了考核，并填写了考评表，考评表中记载了劳动者的本人意见和用人单位的聘任意见。考评表中劳动者“服从组织安排”的意见为其同意由用人单位续聘的意思表示，考评表记载的内容也反映了劳动者同意续聘用人单位和执行原合同条款的意思表示。因此，该考评表既是用人单位对被聘人员的一种考核形式，也是记载和表现双方达成续聘关系意思表示一致的有形载体。

●相关规定

《劳动合同法》14、82;《劳动法》19

第十一条　【未订立书面劳动合同时劳动报酬不明确的解决】用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

案例16

劳动合同对报酬有约定则按约定执行，不适用《劳动合同法》第十一条的规定(宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院〔2010〕吴民终字第41号)

2006年5月25日，原告刘某与青铜峡铝厂鑫龙综合服务公司解除劳动合同，同年6月1日与宁夏加宁铝业有限公司签订1年期劳动合同，自2006年6月1日至2007年5月31日止，工作岗位是电解工。工资结构为岗位工资510元、绩效工资300或600元、奖金300元、补贴150元。合同到期双方又续订1年，工作岗位没有变动。2008年5月30日，因合同期满终止劳动合同，被告支付原告经济补偿金3320元。原告工作期间，宁夏加宁铝业有限公司按月付清全部工资，终止劳动合同前12个月，原告月平均工资为1658元。

另查明，2009年6月8日，宁夏加宁铝业有限公司变更为青铜峡铝电有限责任公司。

一审法院认为:劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议，对双方均具有约束力。原告与宁夏加宁铝业有限公司签订的劳动合同合法、有效，双方明确约定了工资标准，用人单位已按约定及时、足额给原告支付劳动报酬，也按规定向原告支付经济补偿金。原告的诉讼请求，本院不予支持。

二审法院认为:同工同酬作为劳动法规定的一项工资分配原则，是指在同一部门工龄相同、技术等级相同、工作绩效考核相同、提供同等劳动义务所获得的劳动报酬应当相同。劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定:“工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬”。说明工资标准是由用人单位与劳动者依据劳动合同而确定的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条、第十八条的规定，实行同工同酬的情形是指劳动合同对劳动报酬约定不明确，又没有集体合同或集体合同未规定劳动报酬。

二审法院判决，驳回上诉，维持原判。

案例17

单位临时工权利的保护(韶关市北江区人民法院〔2001〕韶北法民初字第212号)

原告梁某自1989年7月起至今，一直在被告单位从事道路清扫工作。但被告至今从未依法为原告购买各项社会保险及住房公积金，也没有按规定支付夜餐费、岗位津贴，更没有为原告发放符合安全卫生要求的劳动保护用品。被告某环卫所辩称，原告是被告招收的临时工，工资是由用工单位自定的，而且被告招收临时工时，历来都说明清楚工资的结构情况，每月工资中已包括夜餐、岗位津贴等各种补贴在内。所以原告要求支付夜餐费、岗位津贴是毫无根据的。

法院认为，被告属实行企业化管理的事业单位，原告是其招用的清洁工，属应当通过劳动合同与事业单位建立劳动关系的劳动者，而不属其工作人员范畴;原告与被告虽然没有签订劳动合同，但已构成事实劳动关系，因此，原、被告之间的权利义务依法应受劳动法及相关法律法规和政策的调整。根据劳动法的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。只要劳动者和用人单位之间存在劳动关系，用人单位就应当为劳动者办理社会保险手续、缴纳相关的社会保险费。原告应从被被告招用为清洁工之月起补缴个人应负担部分的相关社会保险费用。至于原告提出的关于夜餐费、岗位津贴、住房公积金以及发放劳保用品或支付相应劳保用品费用的主张，因其在就上述关于社会保险事项向劳动仲裁机构申请仲裁时并无提出，而且该几项主张与原告有关社会保险的主张没有依附性和相关性，因此，不应与原告关于社会保险的请求一并审理，原告应依法另行向劳动仲裁部门申请仲裁，如果对仲裁裁决不服，可再向人民法院提起诉讼。据此，原告关于夜餐费、岗位津贴、住房公积金，以及发放劳保用品或支付相应劳保用品费用请求的起诉不符合民事诉讼法及劳动法规定的起诉条件，依法应予驳回。

综上所述，用人单位不应当以临时工和正式工的区别为由，拒绝为临时工缴纳社会保险等相关费用。法律也已经为“临时工”正名。自1995年《劳动法》实施以来，所有用人单位开始实行劳动合同制度，用人单位各类职工享有的权利是一样的。而2008年1月1日实施的《劳动合同法》，则彻底取消了“临时工”一说。

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绍兴亮杰玻璃制品有限公司与陈小军劳动争议纠纷上诉案(浙江省绍兴市中级人民法院〔2010〕浙绍民终字第175号)

本案要点

《劳动合同法》第十一条规定的同工同酬原则，在适用时采纳劳动者实际工作期间当地社会平均工资作为参考标准。劳动者在仲裁或者诉讼的请求金额低于这个标准且符合实际情况的，按照劳动者请求的金额执行。

●相关规定

《劳动合同法》18;《劳动法》46

第十二条　【劳动合同的种类】劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

●相关规定

《劳动合同法》13、14、15;《劳动法》20

第十三条　【固定期限劳动合同】固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

●相关规定

《劳动法》20

第十四条　【无固定期限劳动合同】无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

条文注释

无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。“无确定终止时间”是指劳动合同没有一个确切的终止时间，劳动合同的期限长短不能确定，但并不是没有终止时间。只要没有出现法定解除情形或者双方协商一致解除的，双方当事人就要继续履行劳动合同。一旦出现了法定情形或者双方协商一致解除的，无固定期限劳动合同同样也能够解除。由此可见，无固定期限合同并不是没有终止时间的“铁饭碗”，只要符合法律规定的条件，劳动者与用人单位都可以依法解除劳动合同。

案例18

用人单位上诉要求法院确认劳动关系的性质被驳回(河南省开封市中级人民法院〔2008〕汴民终字第1070号)

卢某自1976年到某制衣公司处工作，系该公司的临时工。从2000年后多次要求为其办理养老保险和退休手续。双方存在十年以上事实劳动关系。卢某遂请求法院判决支持其与某制衣公司订立无固定期限劳动合同。某制衣公司辩称:其与卢某不存在劳动关系，卢某系临时计件工，没有固定的劳动关系。

法院认为，卢某在某公司工作，某公司支付报酬，双方存在事实上的劳动关系。用人单位与职工全面实行劳动合同制后，卢某应享有与其他职工相同的待遇，某制衣公司应为卢某办理养老保险及退休手续。某制衣公司称卢某系临时计件工，与其没有固定的劳动关系的理由不予采纳。

综上所述，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。但在现实中很多用人单位为了免除法定义务，使劳动关系处于一种不明确的状态，导致发生劳动争议时无据可查，经常有不订立书面劳动合同的情况发生。对此，本法也作了相关规定。对于已经建立劳动关系，但没有同时订立书面劳动合同的情况，要求用人单位与劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

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金某某与上海市某某律师事务所杭州分所劳动争议纠纷上诉案(杭州市中级人民法院〔2011〕浙杭民终字第1833号)

本案要点

《中华人民共和国劳动合同法》是全国人民代表大会常务委员会通过的法律，而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》是国务院为贯彻实施《中华人民共和国劳动合同法》而制定的行政法规，《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款与《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条的内容相比较，两者并不存在相互矛盾或相互否定的情况，即除双方协商一致，劳动者在符合《劳动合同法》第十四条第二款所规定的情形下，劳动者对于签订固定期限劳动合同还是签订无固定期限劳动合同上具有选择权，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限的劳动合同。

●相关规定

《劳动合同法》36、37、38、39、40、82;《劳动法》20;《劳动合同法实施条例》9

第十五条　【以完成一定工作任务为期限的劳动合同】以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

案例19

以完成一定工作任务为期限的劳动合同区别于承揽合同(重庆市第四中级人民法院〔2010〕渝四中法民终字第00576号)

原郁江煤矿现属被告两江能源公司的一个下属机构。1986年原郁江煤矿征用了原告的土地。从1987年原告田某与另九人一起以吴某为主要负责人为原郁江煤矿除碴(人工从涵洞向下掏矸石使其滚落下沟)。吴某于1996年去世后，即由田某为负责人继续除碴，至2009年4月30日，煤矿技术革新后，不再需要人工除碴，原告等人即不再为郁江煤矿除碴。双方曾于2006年8月20日签订了《彭水苗族土家族自治县郁江煤矿关于临时调整排石渣价格协议书》，载明:“甲方:彭水县郁江煤矿。乙方:彭水县联合乡蔡家坝村村民:田某。自今年春夏以来，由于气候等因素的影响，给碴子沟排碴带来了一定困难。因上述原因乙方多次到矿反应，经矿研究，决定临时调整排碴费用。经甲、乙双方协商，达成如下协议:1.此次调价在原来1.58元/车的基础上在增加0.22元，即1.80元/车。2.此次调价为临时增补，如遇雨把矿碴自行冲走后，随即取消临时增补部分(0.22元)，恢复原来的1.58元/车。但从排碴洞口外堡坎起，30米以外(不含30米)仍然以1.80元/车支付。3.此次调价与以前签订的合同或协议不相抵触。4.临时调整价格从2006年7月21日起执行。5.本协议一式二份，甲、乙双方各执一份，经双方签字后生效。”在原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由原告等人下掏予以除渣。工具由原告等人自带，而因具体操作原因，原郁江煤矿支持了原告田某等人推车和铁皮若干。原郁江煤矿亦未对原告等人每天完成多少车予以规定和考核。原告田某等人的报酬是以原告等人的除渣车数按单价计算后，由吴某(吴某去世后由田某)到税务机关开具发票后到郁江煤矿领取，然后再均分给原告等人。原郁江煤矿从未给原告田某等人交纳过任何劳动和社会保险。2009年9月16日彭水苗族土家族自治县劳动争议仲裁委员会以原告的年龄不属于《劳动法》规定范围的劳动者为由不受理其劳动申诉。

原告请求人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条第六项的规定判决被告支付原告赔偿金54676.8元，失业保险金13728元。

被告辩称:原告方要求的失业保险金部分并未经劳动仲裁，原告方的请求无事实依据和法律依据，双方并未形成劳动关系，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。

一审法院审理认为，本案的争议焦点在于田某等村民与被告两江能源公司下属的郁江煤矿之间的性质是属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同还是劳务或承揽合同?就本案而言，原郁江煤矿的矸石堆积到一定程度后即由田某等人予以除碴，虽然原郁江煤矿支持了原告田某等人推车和铁皮若干，但其余主要除碴工具由原告田某等人自带;原郁江煤矿亦未对原告的工作量进行强制性规定，仅按原告等人完成的工作量计算报酬，从原、被告提交的税务发票及领款单来看，其报酬也并非每月都有，即原告等人仅对原郁江煤矿交付成果，原郁江煤矿也仅审核成果并不对原告等人进行管理。而原告田某与原郁江煤矿签订的《临时调整排石碴价格协议书》亦是对原告等人提供劳务的计算单价的变更，即是原告田某等人交付成果，原郁江煤矿按成果计算报酬的合同，是一种承揽合同而非雇佣或用工合同，可见原告田某等人与原郁江煤矿之间未形成劳动合同关系而是劳务(承揽)合同关系。同时，虽然劳动部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条规定:“建筑企业、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但该条指的是主体工程、主要业务、经营权，而非本案中原告田某等人掏矸除碴显然不是矿山的主体工程或主要业务，故不能适用该条以确认原、被告之间形成劳动关系，原告的主张不成立。劳务合同关系不适用《中华人民共和国劳动合同法》，原告田某要求被告支付赔偿金及失业保险金的请求于法无据，不予主张。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十五条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决:驳回原告田某的诉讼请求。

二审法院维持了一审判决。

●相关规定

《劳动法》20

第十六条　【劳动合同的生效】劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

案例20

劳动合同真实性的确认(云南省昆明市中级人民法院〔2007〕昆民三终字第688号)

原告郑某称其与被告云南甲租赁有限公司于2004年1月1日签订了无固定期限劳动合同，遂要求被告按此合同向其支付劳动报酬和基本生活费。被告认为双方之间的劳动合同系原告伪造，不肯支付原告的劳动报酬等相关费用。双方因此诉至法院。

法院认为，双方当事人于2004年1月1日签订的劳动合同经过云南省劳动和社会保障厅的鉴证。被告认为原告伪造劳动合同书，骗取劳动合同鉴证，但未提交证据证实，对此法院不予采信。被告认可2006年1月10日解除劳动合同证明书上的签字不是原告本人所签，故此证明书不能证实劳动关系解除，双方现仍存在劳动合同关系，被告应当根据劳动合同的约定履行向原告支付劳动报酬和基本生活费的义务。被告认为其辞退了原告，不应向原告发放工资的观点无证据证实，法院不予采纳。

综上所述，劳动合同，当一式二份，劳动者和用人单位各持一份，将法律手续做完整，防止违法操作。这样也更利于维护自己的合法权益。

相关案例索引

陈某某与深圳市某某投资有限公司追索劳动报酬及经济补偿纠纷上诉案

(广东省深圳市中级人民法院〔2010〕深中法民六终字第4201号)

本案要点

劳动合同有劳动者的签名和公司的盖章，从形式上已经具备劳动合同成立、生效的要件，至于法定代表人是否有签名和在合同文本上用人单位法定代表人(主要负责人)一栏写的是谁的名字并不影响合同的效力，在公司没有其他证据证明该合同有违背公司真实意思表示的情况下，应当认定该劳动合同是双方当事人的真实意思表示。

●相关规定

《劳动合同法》26;《劳动法》64

第十七条　【劳动合同的内容】劳动合同应当具备以下条款:

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

案例21

劳动合同与规章制度不同的，以劳动合同的约定为准(http://www.51ldb.com/Web/NewsDetail.aspx? IssuanceID =153990)

2005年9月16日，李某与某食品公司签订3年期劳动合同，合同期限自2005年9月17日起至2008年9月16日止。李某担任客户经理，月薪5000元，话费补助每月100元，出差补助每月1000元。李某转正后，公司一直按照劳动合同约定标准向其支付工资报酬。2008年2月，公司为了规范管理，召集职工代表、公司领导，经过多轮协商，制定了新的规章制度，并组织公司员工对新规章制度的培训学习。新制度对公司各项补助标准进行了调整，提高了话费补助标准，并将原有的包干出差补助变更为按照实际出差天数计算。2008年3月，新制度施行。当月，李某的工资发生了变化，话费补助由原来的100元，涨到200元;因李某当月没有出差，工资中减少了出差补助1000元。李某对公司关于补贴的调整很不满意，要求公司继续按照劳动合同的约定发放工资，而不能自行降低标准。公司答复:公司在制定规章制度时征求了职工代表的意见，内容和程序符合法律规定，并且按劳取酬对每个员工都是公平合理的。公司之前疏于管理才造成了用工成本的增加和浪费，现在及时弥补管理中的不足不但有利于企业发展，对稳定员工工作也是一种保障。双方因此而诉至法院。

法院认为，规章制度是用人单位对员工管理的依据，管理范围为多数员工的一般行为，是管理劳动权利义务的一般标准;劳动合同形成于劳动者与用人单位双方，是双方协商一致的结果，也是规范双方权利义务的特殊约定。按照“特殊优于一般”的法律效力原则，用人单位与劳动者在劳动合同中的特殊约定的法律效力高于规章制度的一般规定。因此，在劳动合同约定与规章制度规定出现冲突时，应当以劳动合同的特殊约定作为劳资双方履行劳动权利义务的依据。本案中，公司与李某在劳动合同中明确约定了工资待遇，包括每月1000元的出差补助，此约定是用人单位对李某的承诺，具有法律效力。规章制度对出差补助的新规定适用于未与公司就此达成协议的劳动者。为达到统一管理的目的，公司可以通过协议变更劳动合同的方式，从而变更李某的出差补助标准;也可以通过补充协议的方式，约定出差补助按照规章制度规定的方式计发。在公司没有采取这些措施之前，公司仍需按照劳动合同的约定发给李某工资。

综上，用人单位在制定规章制度的过程中，应当了解劳动合同和规章制度的区别。规章制度记载的应当是法律允许用人单位单方面决定的事项，只有在不违反法律法规规定的前提下，才能真正发挥规章制度的作用，才能更好地在法律的保护下治理公司。

相关案例索引

1.广州市宝多物流有限公司与黄某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第659、660号)

本案要点

用人单位与劳动者签订的“劳动合同”仅有劳动者的签名和劳动合同期限两个要素，没有具备劳动合同的必备条款，且劳动者对该份合同不予认可，则该合同对劳动者没有约束力。

2.奉某与广州市展洋家具有限公司劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第651号)

本案要点

用人单位提交的《聘用协议》和《聘用合同协议》，内容包括了劳动者的姓名、用人单位的名称、工作内容、工作时间和休息休假、劳动报酬等，已具备了《劳动合同法》第十七条规定的劳动合同基本条款，约定了双方劳动关系的主要权利义务，且有双方的签名或盖章，是双方的真实意思表示，认定为双方签订的劳动合同。

3.詹某与摩托罗拉(中国)电子有限公司广州分公司劳动合同纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第4076号)

本案要点

劳动者与用人单位签署的《聘任书》内容具备了法律所规定的必备条款，其性质和效力等同于劳动合同，不因为名称差异而否定其效力。

●相关规定

《劳动法》19;《职业病防治法》30

第十八条　【劳动合同对劳动报酬和劳动条件约定不明确的解决】劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

条文注释

本法规定了因劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确而引发争议的四种处理方法。

(1)重新协商。重新协商是指当事人对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确的劳动合同通过再次协商的办法重新达成协议。经过重新协商而达成的协议实际上是对原劳动合同的补充，因而是原劳动合同的组成部分，与原劳动合同一样具有法律效力。

(2)适用集体合同规定。如果用人单位与劳动者不能就劳动报酬和劳动条件等标准进行协商或者协商不成的，集体合同就成为劳动合同内容的补充，具有替代劳动合同的效力，这样就能够为劳动者提供基本的保护，可以防止用人单位利用合同约定不明而规避本来应该承担的义务。

(3)劳动报酬实行同工同酬。同工同酬，是指用人单位对所有劳动者同等价值的劳动应该付给相同的报酬。根据同工同酬的原则，因劳动合同对劳动报酬标准约定不明确，引发争议的，在协商不成而又没有集体合同规定作依据的时候，用人单位应当对劳动和实行同工同酬，即在工资支付中对从事相同工作、提供同等价值劳动者应该给付相同的报酬，不得因其性别、民族、年龄等方面的不同而实行不合理的差别待遇。

(4)劳动条件适用国家的有关规定。根据劳动基准法具有替补性的原理，劳动合同和集体合同如果对劳动条件等标准没有约定或者约定的不明确，劳动者的劳动条件等标准自动适用于劳动基准法即国家立法关于劳动条件的有关规定以能够给劳动者提供最基本的保护。

相关案例索引

毛某某与宁波欧尚超市有限公司舟山店劳动合同纠纷上诉案(浙江省舟山市中级人民法院〔2011〕浙舟民终字第47号)

本案要点

确定劳动者劳动报酬，应考虑劳动合同中是否有约定。用人单位与劳动者在协商劳动报酬时，应考虑是否已有集体劳动合同，因该合同对用人单位全体职工具有约束力(《劳动法》第三十五条)，如没有集体劳动合同，用人单位可以根据劳动者的综合素质、劳动岗位、技能、工作量、工作质量、单位经济效益以及不违反最低工资标准的规定等来确定与不同劳动者的不同工资标准，在双方对劳动工资协商一致情况下，该约定对用人单位和劳动者均有约束力。

●相关规定

《劳动法》46;《职业病防治法》30、31、36;《劳动合同法实施条例》11

第十九条　【试用期】劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

条文注释

注意，劳动者在试用期间应当享有全部的劳动权利。这些权利包括取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，还包括依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权益与用人单位进行平等协商的权利。

试用期包括在整个劳动合同期限里，不管试用期之后当然订立劳动合同还是不订立劳动合同，都不允许单独约定试用期。

●相关规定

《劳动法》21;《劳动合同法》83

第二十条　【试用期工资】劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

条文注释

对本条的理解，应当把握以下几点:

(1)劳动者和用人单位劳动合同双方当事人在劳动合同里约定了试用期工资，而约定的试用期工资又高于本条规定的标准的，按约定执行。

(2)约定试用期工资应当体现同工同酬的原则。试用期期间劳动者提供的价值不意味一定小于正式工，有的甚至比正式工提供的价值还要多，所以不能当然地认为试用期期间劳动者的工资就是最低标准，就要比正式工低，这不符合同工同酬的原则。同工同酬原则还体现在用人单位必须为试用期期间劳动者缴纳社会保险，这也是用人单位的法定义务，不能为了降低企业成本而逃避。

(3)关于劳动者在试用期的工资，本条实际上规定了两个最低标准:第一，不得低于本单位相同岗位最低档工资;第二，不得低于劳动合同约定工资的百分之八十。

(4)劳动者在试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。不得低于最低工资标准支付劳动者工资是劳动法确立的原则，试用期的劳动者也不例外。《劳动法》第48条规定，国家实行最低工资保障制度。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。

●相关规定

《劳动法》48、49、91;《劳动合同法》85

第二十一条　【试用期内解除劳动合同】在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

案例22

用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当综合衡量试用期劳动者是否合格，不应局限于录用条件(上海市第二中级人民法院〔2011〕沪二中民三(民)终字第20号)

杜某于2009年12月起参与华格公司的筹建工作。2010年3月1日，杜某与华格公司签订《劳动合同》一份，劳动合同期限自2010年2月20日至2014年2月19日止，试用期约定为2010年2月20日起至2010年8月19日，试用期月薪为人民币14，000元。2010年4月9日，杜某在《行政经理岗位职责》、《离职程序单》、《劳动合同解除通知书》上签名，同日，双方解除劳动关系。

杜某要求华格公司偿付违法解除劳动合同的双倍赔偿金14，000元。

华格公司认为，杜某在入职之际就已明确岗位职责，但实际工作中，对人事、财务工作均不熟悉，对于公司安排的工作经常推诿，无法达到岗位的要求。并且，提供了相关证据。

一审法院认为，用人单位在招聘员工时提出的条件往往是一些较易判断的外部条件，试用期的设置主要是对劳动者内在能力及素质是否与应聘岗位匹配所做的考察。根据华格公司、杜某提供的往来电子邮件以及杜某向原审法院提供材料中的自认可见，华格公司与杜某明确其职位为行政经理，工作职责中包含了财务部的内容。杜某在工作中，未采取积极的工作态度，对于人事管理及财务工作等方面均未达到公司对该岗位的设置要求。华格公司在解除双方合同时亦向杜某指出其未达到录用要求的具体理由。应当指出，作为衡量试用期劳动者是否适格的法定指标，应是一个多种因素的考量，仅局限于静态的“录用条件”无疑过于狭窄。劳动合同试用期考查的范围和条件应当作宽泛的理解。故华格公司解除杜某之劳动合同符合法律之相关规定，无需承担支付赔偿金之责。

二审法院维持了一审判决。

●相关规定

《劳动法》32、25;《劳动合同法》37、39

第二十二条　【服务期】用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

条文注释

注意，设定服务期所依据的前提条件即用人单位给予劳动者的特殊待遇不同，我国实践中的服务期，可分为与出资培训对应的服务期(简称出资培训服务期)和与特殊物质待遇对应的服务期(简称特殊物质待遇服务期)。本法只规定出资培训服务期，而未规定特殊物质待遇服务期。

用人单位与劳动者订立协议，约定服务期的培训是有严格条件的:(1)这笔专项培训费用的数额应当是比较大的，这个数额到底多高，《劳动合同法》没有规定一个具体的数额，主要是考虑各地区、各企业之间情况不一样，很难划出一个统一的尺度。由各地方细化本地区的具体数额比较好操作;(2)对劳动者进行的是专业技术培训，包括专业知识和职业技能培训;(3)至于培训的形式，可以是脱产的，半脱产的，也可以是不脱产的。

案例23

劳动者违反服务期约定的，向用人单位支付的违约金数额不得超过用人单位提供的培训费用(广东省广州市中级人民法院〔2010〕穗中法民一终字第1889号)

雷某于2003年10月20日与海瑞克公司建立劳动关系，双方签订了劳动合同，期限由2003年10月20日至2005年10月19日止;合同第7.2 (a)约定“所有的海外培训费用再加上15%的行政费用”、合同第7.2 (c)约定“如员工在海外培训结束之日起的第十三个月到第二十四个月内辞职，上述费用将被部分抵扣，抵扣额为总费用的75%”。上述劳动合同期满后，雷某继续在海瑞克公司处工作，但双方未再续签劳动合同。2007年7月，海瑞克公司安排雷某到德国进行技术培训，共产生费用46138.35元。2008年8月1日，雷某向海瑞克公司提交了《辞职信》，该《辞职信》记载的内容为“因个人原因决定于2008年8月31日辞去职务”。雷某辞职后，海瑞克公司要求雷某支付其到德国培训的费用未果，遂向广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决雷某支付培训费39794.33元。2009年9月18日，广州经济技术开发区、广州市萝岗区劳动争议仲裁委员会作出穗开萝劳仲案字〔2009〕901号《裁决书》，裁决:雷某在本裁决生效之日起3日内一次性支付海瑞克公司培训费用34603.77元。雷某不服上述裁决，向法院提起诉讼。

一审法院认为，虽然合同期满后双方没有续签新的劳动合同，但仍按原合同约定履行，因此，应视为原合同的延续。由于雷某是因个人原因自行辞职，不存在雷某主张的海瑞克公司违法解除其劳动关系的问题。由于劳动合同己对员工在职期间培训费用的处理作了明确约定，海瑞克公司要求雷某按合同的约定返还75%的培训费用合法合理。作出判决:一、驳回雷某的全部诉讼请求。二、自判决发生法律效力之日起3日内，雷某将培训费用34603.77元一次性支付给海瑞克公司。

二审法院维持一审判决。

相关案例索引

上海某医院劳动合同纠纷案(上海市第一中级人民法院〔2011〕沪一中民三(民)终字第1822号)

本案要点

在用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，双方订立协议约定服务期的情况下，也不排除劳动者单方解除劳动合同的权利，劳动者违反服务期约定的，用人单位仅能依据双方约定要求劳动者支付相应违约金。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》16

第二十三条　【保密义务和竞业限制】用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

条文注释

商业秘密包括两部分:非专利技术和经营信息。如管理方法，产销策略，客户名称、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密的前提是不为公众所知悉，能使经营者获得利益，获得竞争优势，或具有潜在的商业利益。而且，商业秘密的保护期不是法定的，在劳动者离职后仍然具有侵犯原用人单位商业秘密的可能。

而劳动合同到期后的竞业禁止，由用人单位和劳动者双方约定。其中最重要的内容是经济补偿，竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。补偿金的数额由双方约定。用人单位未按照约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付竞业限制经济补偿的，竞业限制条款失效。这是竞业限制条款生效的条件和劳动者遵守竞业限制义务的前提。

案例24

竞业限制补偿费区别于保密费，在劳动合同终止或解除之后才发生支付(上海市第一中级人民法院〔2009〕沪一中民一(民)终字第2494号)

2002年1月9日，张某、某医疗用品有限公司签订无固定期限劳动合同，合同约定合同自2001年12月1日起生效，张某为某医疗用品有限公司公司生产车间操作工，每月基本月薪600元、生活津贴400元，每月合计1，000元，同时签订一份补充协议，该协议第1条对“竞争产品”“竞争组织”“保密信息”“发明”“物品”“商业秘密”等作了明确的界定与约定，其中第1条(C)对保密信息的定义为“是指与公司目前或筹划中的业务有关，而又未经公司授权代表对外公布的任何信息。保密信息还包括商业秘密、技术诀窍、发明、行销及销售计划、有关客户、患者及供应商的信息、财务资料、价格信息、制造工序和技术、行政许可的取得策略、电脑程序和资料、配方及成分、服务技巧及程序、新产品设计以及所有为公司所知并负有保密义务的信息”，第6条约定“雇员明白公司向自己透露保密信息是因为自己受雇于公司，并且这些保密信息对公司有着重要价值。雇员同意在其与公司的雇佣关系终止后，于一年内不以直接或间接方式为竞争组织提供服务。作为对雇员承诺并遵守上述规定的补偿，公司同意每个月给予雇员50元人民币，作为其工资的额外部分与每月的工资一起发放给雇员。雇员在此同意和认可上述补偿是对其作出和遵守上述承诺的充足的补偿，且无需任何额外的其他补偿，如果雇员未能遵守上述规定，公司可以通过任何公司认为合理可行的方式，包括但不限于法律手段，要求雇员立即停止为竞争组织提供服务，返还公司给予雇员的上述经济补偿和利息，并赔偿公司因此受到的所有直接和间接损失。”补充协议签订后，事实上某医疗用品有限公司从未按约定履行支付张某每月50元的补偿费，张某也从未向某医疗用品有限公司主张权利，2008年4月17日根据双方实际上未履行补充协议的事实，某医疗用品有限公司通过邮寄方式二次向张某发出通知，通知称“针对在百特雇佣期间曾签署过关于信息保密与竞业限制的相关补充协议的所有员工，公司决定自即日起撤销此补充协议中关于竞业限制的要求”，同年6月17日，某医疗用品有限公司再次向张某发出了撤销补充协议中关于竞业限制的要求，张某在收到第一份通知后，于2008年6月11日申请劳动仲裁，请求公司按约履行支付义务。金山区劳动争议仲裁委员会认为，每月50元属于竞业限制补偿金，鉴于竞业限制条款应在劳动合同解除或终止后生效，而张某与某医疗用品有限公司的劳动合同尚未解除或终止，故张某的申诉请求没有法律依据及事实依据，某医疗用品有限公司通过邮寄方式在竞业限制协议未生效前撤销补充协议中竞业限制的条款，符合目前有关规定，遂裁决对张某的申请请求不予支持。

张某不服，遂涉讼，请求判令:某医疗用品有限公司按补充协议约定支付张某从2001年12月1日起至今(至起诉时)每月50元的保密费，共计3900元，并继续履行补充协议，每月支付张某50元保密费，诉讼费由某医疗用品有限公司承担。

一审法院认为，根据补充协议第6条的约定，明确包含三层意思，第一层意思为雇员即张某因受雇于公司掌握了一定的保密信息;第二层意思为雇员同意在其与公司的雇佣关系终止后，于一年内不以直接或间接方式为竞争组织提供服务，公司给予一定的经济补偿;第三层意思为雇员承诺在劳动关系终止后负有保密义务，如果违约，应当赔偿公司相应的损失。众所周知，员工在职期间保守用人单位的商业秘密(保密信息)是任何一个员工起码的职业操守及职业道德，也是员工的义务，目前也无明确规定要求用人单位支付保密费，补充协议第6条中也无“保密费”字样，显然某医疗用品有限公司每月给予张某50元的依据并非是张某知道了某医疗用品有限公司公司保密信息，而是基于雇员即张某承诺在雇佣关系终止后一年内不以直接或间接方式为竞争组织提供服务的事实。因此，补充协议第6条是关于竞业限制的约定，每月50元的补偿性质上应属于竞业限制的补偿金。竞业限制协议对经济补偿金的标准、支付方式可以约定，因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议。本案中，张某、某医疗用品有限公司间的劳动合同尚未解除或终止，竞业限制协议尚未生效，现某医疗用品有限公司明确表示拒绝支付并予以撤销，符合法律规定，故张某的诉讼请求不能成立。

二审法院同意一审法院的观点。

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1.某啤酒(广东)有限公司广州分公司与陈某劳动争议纠纷上诉案(广东省广州市中级人民法院〔2009〕穗中法民一终字第3563号)

本案要点

虽然竞业限制协议从根本上维护的是用人单位的商业秘密的保护权，用人单位可以解除协议，但必须由双方协商或者由用人单位提前一定的时间通知劳动者。若用人单位没有证据证明有上述行为，导致劳动者因履行竞业协议而丧失部分就业机会及部分利益的损失，用人单位对此应当支付竞业限制补偿金。

2.乔某与重庆沁园实业有限公司劳动争议纠纷上诉案(重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中法民终第556号)

本案要点

竞业限制补偿金系用人单位为保护其商业秘密，而对劳动者的就业权利进行限制而给予的，具有补偿性质，而非劳动报酬的费用。若用人单位已明确告知劳动者，不对其就业权利进行限制，也不会支付该补偿金，劳动者在就业权利未受限制的情况下，不享有请求用人单位支付补偿金的权利。

●相关规定

《劳动法》22、102;《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》19

第二十四条　【竞业限制的范围和期限】竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

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雷某与北京某科技开发有限公司侵犯商业秘密纠纷上诉案(北京市第一中级人民法院〔2010〕一中民终字第18293号)

本案要点

(1)用人单位与企业离职高管约定竞业限制的期限为3年，超过了法律规定最长期限，超过部分应属无效，但并不影响整个协议的效力，限制期限应当认定为2年。

(2)合同解除之后，劳动者便得到了用人单位给予的非现金财产利益作为竞业限制补偿，若劳动者不明确反对，应视为其对补偿方式的认可。

(3)若甲公司与乙公司的主营业务相近，且乙公司的多数股东来自于甲公司的离职员工，可以认定两家公司之间存在竞争关系。

(4)在竞业限制期限内，离职高管利用配偶名义成为竞争公司的最大股东，替竞争单位开展业务，可以认定其违反了与原用人单位的竞业限制约定。

●相关规定

《劳动合同法》90;《公司法》149

第二十五条　【违约金】除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

条文注释

注意，在劳动合同中，只允许就劳动者服务期事项和竞业限制事项约定违约金，除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。劳动合同一般不得约定劳动者承担违约金的理由主要在于:(1)对违约金作出适当约定，应当以约定的当时对未来违约行为可能造成的损失能够估计为前提。而实践中，在签订劳动合同的当时对未来劳动者违反劳动合同可能造成的损失难以作出全面和准确的预计。(2)由于用人单位与劳动者强弱不对等，在信息不充分的条件下，若允许约定劳动者的违约金数额，对劳动者非常不利。(3)劳动者承担赔偿责任的能力极为有限，对其违约行为所造成的损失只宜适用合理赔偿原则，所以应当实行法定赔偿标准。(4)违约金具有担保的性质，而担保只能适用于财产关系，故而不宜适用于劳动关系中的人身关系内容。

案例25

用人单位请求劳动者支付违约金只能基于服务期条款和竞业限制条款(湖州市中级人民法院〔2009〕浙湖民终字第62号)

2006年7月5日，天虹公司与徐刚签订《协议书》1份，双方约定:天虹公司聘用徐刚为技术总监，合同期限为2006年7月5日至2011年7月4日，徐刚的年薪为8万元;徐刚保证二年内天虹公司生产的产品均达到国家相应产品标准，如违约应支付天虹公司40万元违约金。2007年7月，天虹公司发生产品质量事故。2007年9月1日，徐刚出具《事故报告》，陈述愿承担相应的事故责任。2008年1月15日，徐刚以不适应环境、工资未按月发放为由提出辞职。同日，天虹公司以徐刚在担任公司副总经理(分管生产技术、品质、设备)期间严重失职，使公司蒙受重大经济损失为由，作出罚款12万元的处罚决定。2008年1月16日，双方解除劳动关系，天虹公司尚欠徐刚工资41200元。

2008年1月29日，徐刚以天虹公司欠发工资为由，向长兴县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁。天虹公司以徐刚未履行合同约定，给其造成损失为由，提出要求徐刚赔偿损失的反申请。2008年8月18日，长兴县劳动争议仲裁委员会作出裁决:一、天虹公司支付徐刚工资41200元;二、驳回天虹公司的反申请请求。

天虹公司不服，向长兴县人民法院起诉称:2007年，由于徐刚管理不严，发生重大质量事故，造成公司损失200万余元。后徐刚本人向公司作出事故报告，表示愿依法承担公司的处罚，为此公司酌情对其罚款12万元。而长兴仲裁委(2008)第16号仲裁裁决书却对徐刚违约事实不予认定。故诉请要求徐刚承担违约金12万元。

一审法院驳回了天虹公司的诉求。天虹公司不服提起诉讼。

二审法院认为，徐刚在担任天虹公司技术部门主管期间，对发生的质量事故负有责任，但《中华人民共和国劳动合同法》并未规定因劳动者失职造成用人单位损失的，用人单位可以向劳动者主张赔偿金。而《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条虽规定了用人单位可因劳动者违反服务期限的约定而根据专项培训费用主张违约金，或者因劳动者违反竞业禁止的规定而主张违约金。但该法第二十五条同时规定，除上述两种情形外，用人单位不得与劳动者约定违约金。因此，维持原判。

●相关规定

《劳动合同法实施条例》26

第二十六条　【劳动合同的无效】下列劳动合同无效或者部分无效:

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

案例26

应聘者提供虚假学历与用人单位签订劳动合同的行为属于欺诈，该劳动合同无效(《最高人民法院公报》，2012年第9期)

唐茂林在2002年向冠龙公司(上海冠龙阀门机械有限公司)人事部门提交其毕业于县工业学院的学历证明复印件后，与冠龙公司签订劳动合同，进入冠龙公司从事销售工作。双方约定每年续签一份期限为一年的劳动合同。2007年，唐茂林签署了一份《任职承诺书》，承诺如其以往提供给公司的个人材料作假，愿意无条件被解除合同。一年后，唐茂林与冠龙公司签订《劳动合同补充协议》，约定将原劳动合同的有效期限顺延至2011年末。同年，冠龙公司唐茂林的上司证实唐茂林存在学历造假一事，但年底由于工作调动，唐茂林所在辖区不再受此人管理。

冠龙公司在常州开设工作站，由唐茂林担任站长，冠龙公司承担唐茂林租赁房屋作为办公地点的租房费，同时冠龙公司亦向唐茂林支付汽车保险费、业务费等费用。唐茂林曾填写了暂支事由为“借款”、暂支金额为15 000元的暂支单，但该单据未经主管领导签字确认;唐茂林曾填写两份暂支单并经部门主管签字确认后向冠龙公司支取了工作站房租押金1 500元及茶叶款2 000元，在关于茶叶款的暂支单上记载有“找发票冲账”的字样，但事后唐茂林未向冠龙公司提交茶叶款发票。2010年冠龙公司向唐茂林出具退工证明和律师函，指出唐茂林求职时向冠龙公司出具的有关材料和陈述有虚假，并且唐茂林在工作期间并未完成公司规定的业务指标，对唐茂林作出开除决定，并未支付唐茂林奖金。同年，唐茂林与冠龙公司分别就违法解除劳动合同赔偿金、返还暂支款项等事项提起仲裁。仲裁委员会裁决冠龙公司支付唐茂林违法解除劳动合同赔偿金和奖金，唐茂林返还冠龙公司业务费在职款等款项。

经查，冠龙公司《员工手册》规定，员工以欺骗手段虚报专业资格或其他各项履历，公司将予以解雇且不给予任何经济补偿。针对此内容，唐茂林已经签字确认知晓。

冠龙公司不服部分仲裁裁决内容，以唐茂林伪造学历存在欺诈行为，其可预期解除劳动合同，不应支付非法解除劳动合同赔偿金为由，提起诉讼，请求确认其与唐茂林解除劳动合同合法，判令冠龙公司不予支付违法解除劳动合同赔偿金。

一审法院认为，冠龙公司在获知唐造假学历的情况下，仍旧与其续签劳动合同，所以唐的行为不构成欺诈，冠龙公司解除劳动合同需要支付赔偿金。

二审法院认为，综合双方当事人举证情况分析，可认定唐茂林对其入职时提供虚假学历一事一直采取隐瞒的态度，唐茂林亦无证据证明其提供虚假学历之行为已为冠龙公司知悉并已获得了谅解，故唐茂林在2008年12月续签劳动合同时仍然构成欺诈，冠龙公司不支付补偿金。

相关案例索引

1.张甲与潜江市邮政局劳动争议纠纷上诉案(湖北省汉江中级人民法院〔2010〕汉民一终字第84号)

本案要点

劳动者被派遣到用工单位工作，但是不与派遣单位签订劳务派遣合同，派遣单位另派他人。而该劳动者不愿交接工作，且造成了冒名他人在用工单位工作的事实。该用工关系不是用工单位期待的，是由于劳动者欺诈造成的，不能约束用工单位。

2.王某与乌鲁木齐高新技术产业开发区伊秀发艺形象会所劳动争议纠纷上诉案(新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院〔2010〕乌中民一终字第1822号)

本案要点

劳动合同中关于竞业限制的约定，用人单位免除了自己的法定职责，排除劳动者权利，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第二项的规定，该条款无效。

●相关规定

《劳动法》18、97;《劳动合同法》86、93

第二十七条　【劳动合同部分无效】劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

条文注释

无效的合同可分为部分无效合同和全部无效的合同。部分无效合同是指有些合同条款虽然违反法律规定而无效，但并不影响其他条款效力的合同。有些劳动合同就内容看，不是全部无效，而是部分无效，即劳动合同中的某一部分条款不发生法律效力。在部分无效的劳动合同中，无效条款如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效，对双方当事人有约束力。

这一规定包含两层意思:(1)如果认定劳动合同的某些条款无效，该部分内容与劳动合同的其他内容相比较，应当是相对独立的，该部分与劳动合同的其他部分具有可分性，也就是本条所说的，劳动合同无效部分不影响其他部分的效力。如果部分无效的条款与其他条款具有不可分性，或者当事人约定某劳动合同条款为劳动合同成立生效的必要条款，那么该劳动合同的部分无效就会导致整个劳动合同的无效，而不能确认该部分无效时另一部分劳动合同内容又保持其效力。(2)如果劳动合同的目的是违法的，或者根据诚实信用和公平原则，剩余部分的劳动合同内容的效力对当事人已经没有任何意义或者不公平合理的，劳动合同应当全部确认为无效。

●相关规定

《劳动法》18

第二十八条　【劳动合同无效后劳动报酬的支付】劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。