一、不动产登记

问题1　办理不动产登记是否需要提供婚姻登记记录证明

【问题】

以前办理房屋过户登记，登记机关都要求提供（无）婚姻登记记录证明，请问现在统一登记了，是否还需要提供（无）婚姻登记记录证明？

【解答】

以前房屋登记机关在办理房屋登记时，特别是2011年8月13日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（法释〔2011〕18号，以下简称《婚姻法司法解释三》）施行后，确实需要婚姻登记证明。《去年杭州各婚姻登记处开出近9.5万张“证明”》（http://zjnews.zjol.com.cn/05zjnews/system/2013/01/31/019125523.shtml）等报道常见诸报端和网络，增加当事人和婚姻登记机关的负担。因为该司法解释第十一条规定“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失，离婚时另一方请求赔偿损失的，人民法院应予支持”。登记机关为了防止登记权利人一方擅自处分房屋造成登记错误而要求当事人提供（无）婚姻登记记录证明。

笔者认为办理不动产登记不需要提供（无）婚姻登记记录证明，理由如下：

一、要求当事人提供（无）婚姻登记记录证明，没有任何法律依据。《结婚证》、《离婚证》是证明婚姻关系存续或者终止的法定证明，即使要求当事人提供相关证明时，也只能是要求当事人提供《结婚证》、《离婚证》。

二、不动产登记实行的是依申请登记原则，《婚姻法司法解释三》不能成为登记机关要求当事人提供（无）婚姻登记记录证明的理由。当事人购买不动产时，可以根据当事人的申请登记在夫妻双方名下，也可以登记在夫妻一方名下。在当事人一方处分不动产时，如果不动产登记在双方名下，则需要另外一方同意的证明；如果当事人一方处分不动产时，不动产仅登记在其一个人名下，则不需要提供另外一方同意的证明，因此出现一方擅自处分夫妻共同财产的，登记机关也无法查明，责任应当由当事人自行承担。为了防止夫妻一方擅自处分不动产的现象，当事人购买不动产时就应当将不动产登记到双方名下，如果购买时登记在一方名下的，应当尽快变更登记到双方名下。2011年8月31日财政部、国家税务总局《关于房屋、土地权属由夫妻一方所有变更为夫妻双方共有契税政策的通知》（财税［2011］82号）明确规定“婚姻关系存续期间，房屋、土地权属原归夫妻一方所有，变更为夫妻双方共有的，免征契税”，也为变更提供了便利。

三、（无）婚姻登记记录证明已经被取消，当事人不可能提供。2015年8月27日《民政部关于进一步规范（无）婚姻登记记录证明相关工作的通知》（以下简称《民政部通知》）明确规定“一、自文件发布之日起，除对涉台和本通知附件所列清单中已列出国家的公证事项仍可继续出具证明外，各地民政部门不再向任何部门和个人出具（无）婚姻登记记录证明。……”2015年10月9日《国家税务总局关于简化契税办理流程取消（无）婚姻登记记录证明的公告》（国家税务总局公告2015年第71号，以下简称《国家税务总局公告》）规定：“一、纳税人在申请办理家庭唯一普通住房契税优惠时，无须提供原民政部门开具的（无）婚姻登记记录证明。”2015年11月27日《国务院办公厅关于简化优化公共服务流程方便基层群众办事创业的通知》（国办发〔2015〕86号，以下简称《国务院办公厅通知》）再次要求：“（二）坚决砍掉各类无谓的证明和繁琐的手续。凡没有法律法规依据的证明和盖章环节，原则上一律取消。”

实践中如果出现确需当事人提供婚姻情况证明情形的，不动产登记机关可以采取如下措施进行审查：

一是由当事人提供结婚证或者离婚证，并结合户口簿上的婚姻状况栏综合审查。上述《国家税务总局公告》就规定：“如果纳税人为成年人，可以结合户口簿、结婚（离婚）证等信息判断其婚姻状况……如果纳税人为未成年人，可结合户口簿等材料认定家庭成员状况。”

二是个人声明承诺。民政部新闻发言人陈日发在例行发布会上就建议采取个人声明承诺的办法来解决问题。《国家税务总局公告》就规定：“无法做出判断的，可以要求其提供承诺书，就其申报的婚姻状况的真实性做出承诺。”《国务院办公厅通知》也要求“各地区、各部门可结合实际，探索由申请人书面承诺符合相关条件并进行公示，办事部门先予以办理，再相应加强事后核查与监管，进一步减少由申请人提供的证明材料，提高办事效率”。

三是有关部门之间加强信息共享。《不动产登记暂行条例》第二十五条明确规定：“国土资源、公安、民政、财政、税务、工商、金融、审计、统计等部门应当加强不动产登记有关信息互通共享。”《国务院办公厅通知》明确要求：“（四）加快推进部门间信息共享和业务协同。加强协调配合，推进公共服务信息平台建设，加快推动跨部门、跨区域、跨行业涉及公共服务事项的信息互通共享、校验核对。依托‘互联网+’，促进办事部门公共服务相互衔接，变‘群众奔波’为‘信息跑腿’，变‘群众来回跑’为‘部门协同办’，从源头上避免各类‘奇葩证明’、‘循环证明’等现象，为群众提供更加人性化的服务。”2015年8月3日《国土资源部关于做好不动产登记信息管理基础平台建设工作的通知》（国土资发〔2015〕103号）规定：“各地要紧紧围绕《不动产登记暂行条例》关于信息平台建设的要求，依据《总体方案》，对各级各类不动产登记数据、信息平台、软件系统及网络资源进行整合集成，确保国家、省、市、县四级登记信息的实时共享，实现与相关部门审批、交易信息的实时互通共享，加强与公安、民政、财政、税务等部门间不动产登记有关信息的互通共享，提供不动产登记资料的依法查询。”《民政部通知》也要求“各地要高度重视婚姻登记信息化建设工作……各级婚姻登记机关要加快纸质历史数据补录工作进度，为有法律法规依据的部门核对当事人的婚姻登记记录情况提供有力支撑”。

（国土资源部不动产登记中心　蔡卫华）

问题2　不动产权利人主动申请是不是不动产登记启动的前提条件

【问题】

胡某为福州市某区村民，在其村集体范围内拥有一处宅基地及合法建造的房屋，按福建省农村集体土地确权登记有关政策，属于应当确权登记的范围。由于当地政府一直未予以确权登记，2013年6月，胡某以市人民政府未实施农村集体土地确权登记发证工作，直接损害了其切身利益为由，向市中级人民法院提起诉讼，请求依法判决市政府未实施农村集体土地确权登记发证工作的行政不作为违法并判令其依法实施该项工作。请问：1.政府组织开展的农村集体土地确权发证行为是否属于村民可提起行政诉讼的范围？2.农村集体土地登记发证是否属于行政机关主动履行职责范围？

【解答】

各级政府部署开展农村集体土地确权登记工作属于行政机关内部行政行为。为维护农民权益，加快推进农村集体土地确权登记发证工作，中共中央、国务院在2010年1号文《关于加大统筹城乡发展力度进一步夯实农业农村发展基础的若干意见》中提出了加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，工作经费纳入财政预算等要求。为落实这一规定，国土资源部与农业部等部门先后下发了《关于加快推进农村集体土地确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2011〕60号）、《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）和《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2014〕101号）等文件；福建省委省政府也在其2010年1号文件《关于加大统筹城乡发展力度夯实农业农村发展基础的实施意见》中提出了加快农村集体土地所有权、宅基地使用权、集体建设用地使用权等确权登记颁证工作，福建省国土资源厅、财政厅和农业厅等部门也于2011年联合印发了《福建省加快推进农村集体土地确权登记发证工作方案》。从这些政策文件规定看，大力推动农村集体土地确权登记发证工作，是各级政府及有关部门的一项重要工作。但这是否意味着，某地区政府未实施农村集体土地登记发证就构成不作为，而成为村民行政诉讼的对象呢？从上述文件的发文对象和内容要求看，都是上级政府对下级政府、上级国土、农业等有关行政主管部门对下级主管部门的工作部署和要求，都属于行政机关内部行政行为的范畴，均不直接对公民、法人或其他组织的权益产生处分的法律效果。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条第二款第（六）项规定，对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为，不属于行政诉讼受案范围；第十二条规定，可以提起行政诉讼的原告，系与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或其他组织。2014年11月全国人大常委会修订的《行政诉讼法》第二十五条规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。因此，上述政府组织实施的农村集体土地确权登记发证行为，与村民无直接利害关系，无论当地政府是否作为，均不属于可诉的具体行政行为。

依申请登记是我国不动产登记制度的重要原则之一。2007年12月，国土资源部颁布的《土地登记办法》第六条规定，土地登记应当依照申请进行，但法律、法规和本办法另有规定的除外。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第十四条也重申了依申请登记的原则。从我国登记制度有关规定看，《土地登记办法》中规定了政府依职权启动登记的总登记制度，但是，在《不动产登记暂行条例》中未规定这一制度，而且按照有关规定，总登记工作的开展也要通过发布通告等特定程序进行。在本案中，各级政府组织开展的农村集体土地确权登记工作，是为维护农民权益，落实最严格的耕地保护制度和节约用地制度，促进城乡统筹发展而主动开展的一项工作，完全不同于农村集体土地的总登记制度。起诉人胡某要求办理土地确权登记，应向法定的登记机关提出申请，进而可视情对有关行政机关履行法定职责的行为依法申请行政复议或提起行政诉讼。但是，胡某未提交登记申请，而是直接对市政府未组织实施确权登记工作提起诉讼，显然缺乏法律依据。对此，一审法院认为，起诉人胡某与被诉行政行为无法律上的直接利害关系，属于原告主体资格不适格，裁定不予受理。胡某不服一审裁定，向省高级人民法院提起上诉，请求撤销原审裁定。二审法院经审查，认为原审裁定不予受理并无不当，应予维持。随后驳回上诉，维持原裁定。

（国土资源部不动产登记中心　钟京涛）

问题3　直辖市、设区的市不动产登记机构如何设立

【问题】

甲市为地级市，其下辖A、B、C三个区。甲市成立了甲市国土资源局，A、B、C三个区分别成立了相应的区国土资源分局。根据《不动产登记暂行条例》的规定，A、B、C三个区的不动产登记机构应当如何设立？

【解答】

一、直辖市、设区的市确定本级不动产登记机构统一具体办理所属各区的不动产登记的，所属各区无需再单独设立不动产登记机构

《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）第七条规定：“不动产登记由不动产所在地的县级人民政府不动产登记机构办理；直辖市、设区的市人民政府可以确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记。”据此，直辖市和设区的市人民政府可以决定由本级不动产登记机构办理所属区域不动产登记，具体可以有两种方式：

一是由市本级不动产登记机构办理，区不再具体办理不动产登记业务。例如，甲市政府可以根据当地实际情况，指定该市的某个政府部门，例如甲市国土资源局作为该市的不动产登记机构，由甲市国土资源局直接统一办理本市所辖各区的不动产登记工作，市所辖区的A、B、C三区国土资源分局则不再承担登记职责。

二是区国土资源分局以市国土资源局的名义具体办理辖区内的不动产登记。在相关法律法规未明确授权区国土资源局独立行使登记职责的情况下，若甲市政府指定甲市国土资源局作为本级不动产登记机构的，A、B、C三区的国土资源分局可以作为不动产登记机构的派出机构，根据规定的权限也可以以甲市国土资源局的名义具体承担本行政区内的不动产登记工作，不动产登记的相关后果由甲市国土资源局承担。

二、直辖市、设区的市本级不动产登记机构不统一具体办理所属各区的不动产登记的，区政府可以确定政府组成部门承担不动产登记职责

《条例》第六条规定：“国务院国土资源主管部门负责指导、监督全国不动产登记工作。县级以上地方人民政府应当确定一个部门为本行政区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作，并接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导、监督。”据此，直辖市、设区的市人民政府没有确定本级不动产登记机构统一办理所属各区的不动产登记的，区政府可以确定本区不动产登记机构，但是应当注意以下两点：

一是不动产登记机构应当是独立的行政主体。《条例》第六条的规定明确了国土资源部负责指导、监督全国不动产登记工作，但是关于地方不动产登记由哪个部门负责，对此并没有明确。区政府作为一级政府可以根据当地的实际情况，指定一个政府组成部门，为本行政区域的不动产登记主管部门，办理所在辖区的不动产登记业务。但是，无论指定哪个部门从事不动产登记工作，都必须接受上级人民政府不动产登记主管部门的指导和监督，国家层面则应当接受国土资源部统一的监督和指导。

二是区国土资源分局属于市国土资源局的派出机构，无法成为独立的登记机构。不动产登记机构应当是县级以上人民政府依法确定的、统一负责不动产登记工作的部门，应当具备独立的法人资格，对外能独立承担相应的法律责任。各级国土资源主管部门内设的、不具有独立法人资格的不动产登记局（处、科、股），不能作为不动产登记机构。根据《国务院关于做好省级以下国土资源管理体制改革有关问题的通知》（国发〔2004〕12号）的规定，“市（州、盟）、县（市、旗）国土资源主管部门是同级人民政府的工作部门，其机构编制仍由同级人民政府管理；地区国土资源主管部门的机构编制仍由行署管理。市辖区国土资源主管部门的机构编制上收到市人民政府管理，改为国土资源管理分局，为市国土资源主管部门的派出机构。”可见，市辖区国土资源管理部门是市国土资源局的派出机构，并不是独立的行政主体，也不是隶属于区政府的政府部门，无法对外独立承担相应的法律责任。当区国土资源分局负责本行政区域内不动产登记工作时，登记机构其实是市国土资源局。

（国土资源部不动产登记中心　刘志强）

问题4　不动产登记能否以共同申请为原则，单方申请为例外

【问题】

李某和王某是邻居，王某因常年在国外工作，家中父母多年一直由李某代为照顾。王某父母去世后，为对李某多年照顾自己父母表示感谢，王某将自己名下一套房产赠与李某，同时，王某父母生前在遗嘱中也决定将名下一套房产赠与李某。现李某准备向登记机构申请办理该两套房产的过户登记，李某能否单独提起不动产登记申请？

【解答】

提起申请是不动产登记一般程序的第一个环节，申请主体是否适格，直接影响到登记程序能否由此启动。就不动产登记申请主体而言，《不动产登记暂行条例》规定以共同申请为原则，以单方申请为例外。依据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请”，买卖、抵押等属于双方法律行为，需要双方当事人达成意思表示一致才能成立，因此，为确保登记申请的真实性，维护双方当事人权益，基于双方法律行为产生的物权变动申请，应由当事人双方共同申请。

尽管《不动产登记暂行条例》第十四条没有明确点明“赠与”这一行为，实践中也有人将“赠与”误认为是单方法律行为，但依据有关法律规定，赠与应属双方法律行为而非单方法律行为。《合同法》第一百八十五条规定：“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”因此，赠与是一种合意双方的法律行为，它需要当事人双方一致的意思表示才能成立。李某因接受王某赠与房产申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。

遗赠与赠与表面相似，性质不同。依据《继承法》第十六条规定，“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，第二条规定，“继承从被继承人死亡时开始”。《物权法》第二十九条规定，“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力”。因此，遗赠是由立遗嘱人单方设立，属于单方法律行为，李某自王某父母死亡后受遗赠开始时即取得了房产物权，依据《不动产登记暂行条例》第十四条规定，继承、接受遗赠取得不动产权利的，可以由当事人单方申请登记。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题5　申请人在申请登记事项记载于不动产登记簿前是否可以撤回登记申请

【问题】

张某开有一家装修公司，赵某是建材批发商，两人常年存在生意往来。张某以较低的价格从赵某处购得一批建材，为感谢赵某对其生意上的支持，张某将其名下的一套房产以较低的价格转让给赵某。签订房屋转让合同后，双方共同向登记机构申请了不动产转移登记。后张某发现从赵某处低价购得的建材属伪劣产品，根本无法使用，张某认为赵某存有欺诈，向赵某提出解除房产买卖合同，赵某拒绝。张某于是向登记机构申请撤回不动产转移登记申请。该情况下，张某能否单独向登记机构申请撤回不动产转移登记申请？

【解答】

《物权法》规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。据此，《不动产登记暂行条例》第十五条第二款相应规定，“不动产登记机构将申请登记事项记载于不动产登记簿前，申请人可以撤回登记申请”。不动产登记事项在登记簿上记载完成后，物权变动已经发生效力，申请人因导致不动产物权变动的合同产生纠纷想要撤回不动产登记申请的，因登记程序已经完成，申请人此时的撤回申请已毫无意义。但需注意的是，不动产登记申请应由当事人双方共同提起的，为维护申请人权益，防止出现纠纷，撤回申请也应由当事人双方共同提出。因此，张某和赵某作为房屋买卖合同的双方当事人，应当共同向登记机构申请撤回登记申请。

登记事项记载于不动产登记簿后，申请人之间因转让不动产物权的合同产生纠纷想要取消不动产物权转让的，可以通过向人民法院或仲裁委员会提起诉讼或仲裁的方式，解决申请人间的合同纠纷，然后凭生效法律文书向登记机构申请不动产转移登记。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题6　房屋买卖但未办理过户，卖方私下申请补证的，登记机构能否办理

【问题】

甲与乙签订买卖合同，乙购买甲名下的商品房一套。乙依据合同约定支付了全部价款，但是甲以各种理由推脱，始终未办理房屋的转移登记。乙为了防止甲私下处分房屋，便将购房合同、房产证等拿来自己保管。后来，乙得知甲不但私下申请补发了新的房产证，而且还将房屋抵押给了银行，因此乙以不动产登记机构未尽合理审查义务为由，向法院提起诉讼，要求撤销登记机构补发的新房产证。请问登记机构能否补证？乙的利益如何保障？

【解答】

本案的争议焦点是不动产登记机构向甲补发不动产权利证书的行为是否合法，以及乙能否通过诉讼方式保障自身利益。

一、不动产登记机构向甲补发不动产权利证书的行为合法

由于不动产权证书一般由不动产权利人实际保管，因此实践中难免会出现遗失、灭失等情况，法律对此规定了严格的补发程序。《房屋登记办法》第二十七条第二款规定：“房屋权属证书、登记证明遗失、灭失的，权利人在当地公开发行的报刊上刊登遗失声明后，可以申请补发。房屋登记机构予以补发的，应当将有关事项在房屋登记簿上予以记载。补发的房屋权属证书、登记证明上应当注明‘补发’字样。”

一是权利人可以申请补发不动产权证书。《物权法》第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”本案中虽然甲和乙签订了房屋买卖合同，而且乙实际占有了房屋，但是由于双方并未办理房屋的转移登记，不动产登记簿并未发生变更，因此在法律上甲依然是该房屋的合法所有权人。根据《房屋登记办法》，甲作为房屋的权利人有权申请补发不动产权属证书。

二是补发不动产权利证书应当进行公告。由于不动产登记机构对原权利证书是否遗失或者灭失等情况无法查证，因此法律规定了公告遗失声明的方式，方便利害关系人及时提出异议，保障不动产权利证书的严肃性。据此，甲申请补发新的房产证时，必须在当地报纸上刊登遗失声明，如果在法定期限内没有人对声明提出异议，则推定申请人的申请理由符合事实，不动产登记机构已尽法定审查义务，可以依法予以补发权利证书。

二、不动产登记机构补发房产证的行为不可诉

不动产权证书仅仅是由不动产登记机构颁发给不动产权利人用以证明其享有不动产权利的证明，补发证书的行为并不实际改变不动产权利的归属，只是对原来颁证行为的一种重复，属于重复处置的行为，不具备可诉性。因此，《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第二条第二款规定：“房屋登记机构作出未改变登记内容的换发、补发权属证书、登记证明或者更新登记簿的行为，公民、法人或者其他组织不服提起行政诉讼的，人民法院不予受理。”因此，当事人对不动产权利归属有异议的，应当通过异议登记，或者针对原颁证行为提出诉讼，而不能对补发行为提起诉讼。

三、乙应当及时向不动产登记机构提出异议并提起民事诉讼

本案中，为了避免发生损失，作为房屋的买受人的乙应当及时要求甲办理房屋转移登记，或者通过预告登记的方式保障自身的合法债权，不能因为持有原房产证或者实际占有房屋而放松警惕。乙应当关注当地媒体报道，发现卖方甲刊登房产证遗失公告，或者私下处置房屋的，应当及时向不动产登记机构提出异议，并提起民事诉讼，依法追究甲的违约责任，维护自身的合法权益。

（国土资源部不动产登记中心　刘志强）

问题7　一方当事人不配合办理不动产登记的如何处理

【问题】

甲公司与乙公司签订《国有土地使用权转让协议》，将甲公司名下的土地使用权以1亿元转让给乙公司，但未办理变更登记。后该宗土地价格上涨，乙公司要求甲公司配合申请不动产登记遭甲公司拒绝。双方诉至法院，法院判决甲公司在指定期间内配合乙公司办理变更登记。该判决生效后，乙公司持生效判决书等材料要求登记机构依据《不动产登记暂行条例》（以下简称《暂行条例》）第十四条第二款第三项办理变更登记。登记机构如何处理？

【解答】

一、不动产登记以共同申请为一般原则

《暂行条例》第十四条规定：“因买卖、设定抵押权等申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请。”可见，不动产登记以共同申请为基本原则，主要适用于因法律行为而产生物权变动的情形，如不动产的买卖、交换、赠与、抵押等，这些行为都属于民事法律行为中的双方法律行为，需要双方意思表示一致才能成立。要求当事人共同申请，有利于登记机构查清事实，降低因登记错误而产生的赔偿风险，提高登记结果的准确性和权威性。但是，如果符合单方申请条件的，也可以单方申请。

二、单方申请需依据法律的明确规定

《暂行条例》第十四条第二款规定，“属于下列情形之一的，可以由当事人单方申请：（一）尚未登记的不动产首次申请登记的；（二）继承、接受遗赠取得不动产权利的；（三）人民法院、仲裁委员会生效的法律文书或者人民政府生效的决定等；（四）权利人姓名、名称或者自然状况发生变化，申请变更登记的；（五）不动产灭失或者权利人放弃不动产权利，申请注销登记的；（六）申请更正登记或者异议登记的；（七）法律、行政法规规定可以由当事人单方申请的其他情形。”在特殊情况下，不存在不动产交易，或者权利来源于法律规定，不需要征得原不动产权利人同意，因此该条款明确列举了可以单方申请的情形。

三、本案处理建议

《暂行条例》第十四条中的生效法律文书或者决定等是指能够导致不动产权利的设立、变更、转让或者消灭的法律文书或决定，登记机构可以根据不动产权利的变动状况清楚地办理相应类型的登记。但是，本案中，乙公司所持的生效判决书中仅仅判决甲公司为一定的行为，并未导致不动产权利的设立、变更、转让或者消灭，因此不符合《暂行条例》第十四条规定的单方申请的情形。

在本案中，由于乙公司单方申请，仅能提供法院判决书，但是无法提供由甲公司持有的原权利证书，登记机构也就无法收回原土地权利证书。在乙方公司单方申请的情形下，登记机构仅仅依据该判决书办理登记存在一定法律风险，因此不能直接办理。但是当乙公司申请人民法院强制执行时，登记机构完全可以根据法院的协助执行通知书办理相应登记。

（国土资源部不动产登记中心　张颖）

问题8　城镇居民因受遗赠取得的农村老宅应如何进行登记

【问题】

某村村民张某在宅基地上建有房屋并长期居住，因无法定继承人，张某订立遗嘱决定在其去世后将该房屋赠与其好友李某（城镇居民）。张某去世后，李某拿到该房屋钥匙并时常下乡居住。现该村正在开展宅基地确权登记发证工作，请问这种情况应如何处理？

【解答】

一、受遗赠人对遗嘱人合法所有的房屋依法享有受遗赠权，其因受遗赠取得的房屋所有权应当依法予以登记

农村居民在合法取得的宅基地上建造的房屋属于其合法财产。在农村居民死亡时，该房屋属于《继承法》第三条所规定的遗产。《继承法》第十六条第三款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人”，法律上将此称为“遗赠”。据此，李某有权取得张某遗赠的农村房屋的所有权。不过应当注意的是，《继承法》第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”如果李某在知悉受遗赠后两个月内未表示接受遗赠，那么就不享有受遗赠权，也就不能取得房屋所有权。

本案中，李某在张某去世时即完全取得该房屋的所有权，登记机构应当依法予以登记，切实保护李某的合法权益。应当指出的是，必须把遗赠与“借赠与之名行买卖之实”的行为区分开来，后者在本质上违反了国家禁止城镇居民到农村购房的规定，因此是无效的。

二、根据“房地一体”的原则与规定，宅基地使用权应当一并进行确权登记

我国原则上禁止宅基地使用权流转，即宅基地使用权的买卖、赠与、出资入股、抵押等原则上均不允许。但是，宅基地上所建房屋与宅基地事实上不可分割，承认和依法保护城镇居民因受遗赠而取得的农村宅基地上房屋的所有权，就必然要肯定其继续使用宅基地的事实。《物权法》第一百四十七条规定，建筑物、构筑物及其附属设施赠与的，该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。这表明，在房屋所有权遗赠的同时，房屋占用范围内的宅基地使用权也一并移转。

（中国政法大学　郭佑宁）

问题9　农村住宅在集体经济组织内部转让应如何登记

【问题】

某村村民甲原有一处宅基地，后因继承取得该村另一处宅基地的使用权及宅基地上房屋的所有权，但一直闲置。后同村村民乙与甲协商，出资购买该闲置宅基地上的房屋。现该村正在开展宅基地确权登记发证工作，请问对于该处宅基地应如何登记？

【解答】

一、宅基地使用权原则上禁止流转，对于宅基地使用权非法流转的，不得予以登记

宅基地使用权是农民基于集体经济组织成员身份而享有的福利保障，是农民的安身之本。国家对新设宅基地使用权采取审批方式，申请人需满足身份、户数、面积等条件，同时需经过申请、乡（镇）人民政府审核和县级人民政府批准三项程序。对于农民依法取得的宅基地使用权，国家原则上禁止流转，即宅基地使用权的买卖、赠与、出资入股、抵押等原则上均不允许，尤其是国家严令禁止城镇居民到农村购置房屋或宅基地。对于宅基地及其上建筑物、构筑物及其附属设施非法流转的，不得对宅基地使用权及房屋等所有权予以登记。

二、宅基地使用权按照法律规定移转的，应当依法直接予以登记

现行法规政策规定在因继承和宅基地上房屋所有权合法转让时，例外地允许宅基地使用权移转。对于因房屋转让而移转宅基地使用权的，必须满足我国宅基地管理制度的规定：第一，房屋买受人必须是本集体经济组织成员，如果要转让给本集体经济组织以外的人员，该受让人必须先在本集体经济组织中落户并符合申请宅基地的条件；第二，房屋买受人必须符合“一户一宅”的规定，即房屋买受人在本村没有宅基地，也不存在出卖、出租宅基地上住房后，又购买宅基地上房屋的情形。本案中，乙符合第一个条件，还需审查其是否符合第二个条件，如果不符合则不得向乙登记发证，对于其占用的宅基地应当依法收回。

如果乙满足上述两个条件，在这种情况下的宅基地使用权移转是否需要单独审批，现行法规政策尚无明确规定。可以从两个方面把握这个问题：第一，宅基地审批应该严格依法进行，法律未作明文规定的，不得作为审批事项；第二，应当看到宅基地审批制度是严格落实土地用途管制规定，切实保护土地资源的有效途径，因此它的对象主要是新设立的宅基地使用权。本案中，甲、乙之间移转的宅基地使用权业已存在，故不涉及农村建设用地增量和耕地保护等问题，没有审批的必要性。因此，登记人员在核实乙具有受让资格后，应当予以确权登记。

三、对依法受让的宅基地使用权及宅基地上房屋所有权进行确权登记的注意事项

对此类宅基地的确权登记应当按照《不动产登记暂行条例》和国土资源部等部门发布的《关于农村集体土地确权登记发证的若干意见》（国土资发〔2011〕178号）、《关于规范土地登记的意见》（国土资发〔2012〕134号）、《关于进一步加快推进宅基地和集体建设用地使用权确权登记发证工作的通知》（国土资发〔2014〕101号）等文件规定与精神开展，需要注意的是：1.应当对出让人（本案中为甲）的权属来源予以查证，如果出让人占用的宅基地无权属来源或来源违法，则受让人（本案中为乙）应当依法申请宅基地使用权，对符合土地利用总体规划与村镇规划以及有关用地政策的，在依法补办用地批准手续后进行登记发证；2.应当以受让人为标准确定宅基地面积是否符合当地规定，对于超规定的面积部分应按照国土资发〔2011〕178号文件的相关规定予以登记；3.对于进行农村宅基地制度改革试点的地区，宅基地确权登记发证工作按照改革试点要求开展。

（中国政法大学　郭佑宁）

问题10　存在尚未解决的权属争议的林地能否登记

【问题】

孟某与某村集体签订《林地承包合同书》，该村集体将村内某块林地交由孟某承包经营，期限为30年。签订合同后，孟某向登记机构申请办理承包经营权登记。登记办理期间，赵某向法院提起诉讼，同时向登记机构提出，孟某承包的林地地块中有部分面积与其取得的林地承包地块面积重叠，村集体与孟某签订的《林地承包合同书》侵害了其已经取得的林地承包经营权。孟某认为，其与村委会签订的《林地承包合同书》合法有效，没有侵害赵某的承包权益。该情况下，登记机构应如何办理登记？

【解答】

不动产登记具有极强的公示性和公信力，这就要求登记的不动产权利必须归属清晰、无争议。如果对有权属争议的不动产权利予以登记，将会对不动产登记的公信力造成根本性冲击，对交易安全和物权稳定带来很大隐患。因此，《不动产登记暂行条例》第二十二条规定：“登记申请有下列情形之一的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人……（二）存在尚未解决的权属争议的……”

需要注意的是，实践中要对存在“权属争议”有正确理解。如上述案例中，孟某已经完成承包经营权登记，后在承包经营权转移登记中，赵某提出异议，认为孟某的承包经营权侵害了自己的承包权益的，是否属于“存在权属争议”的情形？不动产权属争议应是就尚未进行登记发证的不动产而言，不动产权利利害关系人因不动产所有权或使用权的归属而发生的争议。《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力”，完成登记发证的不动产权利，因不动产物权登记具有公信力，在不动产登记被依法撤销前，不动产的所有权和使用权依法处于清晰明确的法律状态。按照国土资源部办公厅作出的《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》（国土资厅函〔2007〕60号），该复函指出：“土地权属争议是指土地登记前，土地权利利害关系人因土地所有权和使用权的归属而发生的争议。土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。”就该情况下利害关系人的救济途径，根据复函精神，不动产权利依法登记后第三人对其结果提出异议的，利害关系人可向原登记机关申请更正登记，也可向原登记机关的上级主管机关提出行政复议或直接向法院提起行政诉讼。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题11　民间借贷申请办理不动产抵押登记的，登记机构是否受理

【问题】

最高人民法院2015年8月6日公布了《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号），该解释再次对符合规定的民间借贷合同效力予以支持。不少自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的借贷以不动产作为担保的，经常会申请办理抵押登记。有些地方在实践中，以房子作为担保的，可以办理抵押登记，但是以土地作为担保的，基本上不给办理抵押登记。目前统一登记了，民间借贷以不动产作担保申请抵押登记，登记机构是否应当办理？

【解答】

关于民间借贷，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第一条的规定，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构发放的贷款，不属于民间借贷。

笔者认为民间借贷以不动产作担保的，在国家没有出台明确的规定之前，不动产登记机构应当谨慎办理抵押登记。理由如下：

一是民间借贷不符合《贷款通则》的相关规定。因为《贷款通则》明确规定，贷款人系指“在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构”，贷款的发放和使用应当符合国家的法律、行政法规和中国人民银行发布的行政规章。

二是《规定》不能作为民间借贷目前可以办理抵押登记的依据。因为司法实践一直对符合规定的民间借贷予以保护，早在1991年8月13日，最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）发〔1991〕21号）就规定：“六、民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护”，该意见对符合规定民间借贷的效力也是认可的。

三是民间借贷合同是否有效，登记机构很难认定。因为《规定》虽然对符合规定的民间借贷合同效力予以支持，但是该《规定》第十四条明确规定“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：（一）套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的；（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的；（三）出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的；（四）违背社会公序良俗的；（五）其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的”。上述情形，司法审判机关都难以认定，登记机关更难以认定。

四是《国土资源部关于规范土地登记的意见》明确规定：“依据相关法律、法规规定，经中国银行业监督管理委员会批准取得《金融许可证》的金融机构、经省级人民政府主管部门批准设立的小额贷款公司等可以作为放贷人申请土地抵押登记。”

五是《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》明确规定“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定，涉及需要金融监管部门批准的，应首先办理批准手续”。因此，企业之间以土地作担保办理抵押登记的前提是债权债务主合同必须合法。

综上所述，由于民间借贷目前还没有法律法规予以明确认可。不动产登记机关为民间借贷办理抵押登记，有可能不利于维护国家正常的金融秩序。因此在国家出台明确的规定之前，应当谨慎办理。

（国土资源部不动产登记中心　蔡卫华）

问题12　公司以不动产对外担保的办理抵押登记是否需要提交股东会决议

【问题】

根据《公司法》的有关规定，公司为他人提供担保的，应当由董事会或者股东会、股东大会决议。请问公司以不动产为他人担保申请办理抵押登记时，登记机关是否应当要求其提交董事会或者股东会、股东大会的决议？

【解答】

笔者认为登记机关无须审查公司董事会或者股东会、股东大会关于对外担保的决议，因此不需要当事人提供。

一、《公司法》就公司对外担保进行规定为了防止公司权力滥用侵犯股东权益

《公司法》就公司对外担保进行了明确规定，其中第十六条进行了一般性规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过”。除此之外，《公司法》第一百二十一条对上市公司还进行了特别规定，要求“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过”。《公司法》之所以如此规定，是对公司权力进行限制，是为了更好地保护股东的利益。

二、公司对外担保行为属于公司内部行为

按照《公司法》的规定，公司对外担保应当履行符合以下规定：一是依照公司章程的规定召开董事会或者股东会、股东大会；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须召开股东会或者股东大会；上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，必须召开股东大会。二是对于担保的数额，公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。三是对于表决的要求。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，被担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由经出席股东大会的股东所持表决权的三分之二以上通过。

公司的上述行为属于公司的内部行为，登记机关不应当审查。再加上上述规定程序复杂，涉及的材料繁多，登记机关也没有能力进行相应的审查。

三、公司对外担保不需提供董事会或者股东会、股东大会决议

公司对外担保时，只有履行《公司法》所规定的程序，符合《公司法》的所规定的要求，公司才能对外担保，才能签订担保合同。登记机关受理审查公司对外担保登记时，只需要审查其提供身份证明材料以及主债权债务合同、抵押合同等权属证明材料，无须审查董事会或者股东会、股东大会决议。只要公司在抵押合同上签章，就视为公司同意对外担保，就视为公司履行了相应的程序，符合了《公司法》相关的规定。至于公司是否真正履行相应的程序，是否符合相关的规定，登记机关无须审查，至于公司担保行为没有履行相应的程序，不符合相关的规定出现问题，由公司按照《公司法》第一百四十八条和第一百四十九条规定承担相应的责任。

（国土资源部不动产登记中心　蔡卫华）

问题13　委托贷款能否办理不动产抵押登记

【问题】

实践中，企业间因融资的需要，经常会委托银行办理委托贷款。为了减少风险，委托人（资金融出企业）要求借款企业（资金融入企业）以其依法取得的出让国有土地使用权不动产作为担保并申请办理抵押登记。土地登记机关能否办理？如何办理登记？

【解答】

一、不动产登记机关应当办理抵押登记

《国土资源部关于企业间土地使用权抵押有关问题的复函》（国土资函〔2000〕582号）曾明确规定，“企业间以土地使用权进行抵押担保的前提是企业之间订立的债权债务主合同必须符合有关法律、法规的规定”，委托贷款业务不同于企业之间的直接借贷，符合国家的法律政策，符合经济社会发展的需要。因此，当借款企业为保证债权得以实现，将依法取得的国有土地使用权或依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的国有土地使用权抵押并申请办理抵押登记的，登记机关应当办理。具体的理由如下：

一是委托贷款业务是金融监管机构允许开展的合法业务。委托贷款是一种合法有效的借贷形式，有明确的法律依据。根据《贷款通则》（中国人民银行1996年6月28日颁布）第七条的规定，经营贷款业务的金融机构的贷款分为自营贷款、委托贷款和特定贷款。其中委托贷款，系指“由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款”。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。

二是委托贷款不同于企业之间的直接借贷。后者是国家法律政策所明确禁止的。如《贷款通则》第六十一条明确规定“各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务”。

三是开展委托贷款业务有利于经济社会的发展。企业将其富余的自有资金通过金融机构借给需要资金的各类中小规模的企业，既把企业间借贷资金纳入了银行信贷体系，便于国家计量和监督，利于国家金融宏观调控，避免企业之间因非法拆借而扰乱金融秩序，又使得委托人的资产得以升值，同时也解决了借款人的资金困难，金融机构因受托进行贷款管理而从中收取代理费用。委托贷款业务是一件一举多得的好事，受到普遍欢迎。目前银行不仅开展企业委托贷款业务，而且开展个人委托贷款业务。

二、办理委托贷款抵押登记业务的注意事项

委托贷款业务的流程一般是：委托人向银行提出书面委托贷款申请；银行审核后，与委托人签署委托贷款的《代理协议》；银行受理借款人贷款申请并经委托人审批后，由借款人与银行签订《委托贷款借款合同》，并根据委托人的要求协助借款人落实担保、抵押等手续；银行根据委托人通知进行贷款发放并协助委托人收回贷款本息，对违约贷款进行催收清收等。土地登记机关在办理委托贷款抵押登记业务时，不仅要了解以上流程，而且需要注意以下事项：

一是抵押权人不是银行，而是委托贷款人。在委托贷款中，同时存在名义债权人和实质债权人。名义债权人是贷款银行（受托人），实质债权人是委托人。这就出现一个问题，即在抵押登记办理过程中，谁应该是抵押权人，抵押权应当登记给谁？笔者认为，应以委托人（资金融出企业）为抵押权人。首先，在委托贷款法律关系中，委托人是承担委托贷款法律风险的主体，是实质债权人，而贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险。其次，根据《民法通则》的有关规定，代理人在委托人的授权范围内从事民事法律行为，该代理法律行为的后果归于被代理人。贷款银行（受托人）作为名义上的债权人，其实质是代理人，委托人仅授予银行与第三人（借款企业）订立委托贷款合同。基于该代理行为产生的利益应由被代理人（委托人）享有，即委托人享有对借款企业的合法债权。借款企业为该债权实现提供担保，则在委托人（实质债权人）与借款企业间形成债权担保法律关系，即抵押权人为委托人。再次，实践中有多种担保方式可供选择，如抵押、质押、保证、组合担保等，土地不动产抵押只是其中的一种。具体选用何种担保方式由委托人与借款人自行商定，银行只是代为办理抵押登记等担保手续，并不是抵押当事人。

二是需要当事人提交的资料。当事人除了提供各自的身份证明材料之外，委托人应当提交其与银行签署的委托贷款的《代理协议》，借款人应当提供其与银行签订《委托贷款借款合同》等相关的材料。

三是审查需要重点注意的事项。委托人除了可以是企业之外，还可以是政府机构、事业单位，甚至是个人；审查的重点不是贷款的期限、金额，而应当是委托人、银行、借款人之间形成的委托贷款法律关系的书面文件材料。

（中国石油天然气集团公司法律部　李志华）

问题14　因政府原因造成闲置的土地抵押的能否办理抵押登记

【问题】

某开发商取得一块土地之后，由于政府原因一直闲置，没有按照出让合同约定开发建设。现在开发商拟利用该土地向银行抵押融资并向登记机关申请办理抵押登记，请问登记机关能否办理？

【解答】

按照《闲置土地处置办法》（国土资源部令第53号）的规定，闲置土地根据闲置的原因不同，被分为因国有建设用地使用权人原因造成闲置的土地和因政府原因造成闲置的土地，并规定了不同的处置方式和法律责任。因此，闲置土地抵押能否办理登记应当因闲置原因而异。

一、因国有建设用地使用权人原因造成闲置的土地抵押的不得办理抵押登记

《闲置土地处置办法》第二十四条明确规定“国有建设用地使用权人违反法律法规规定和合同约定、划拨决定书规定恶意囤地、炒地的，依照本办法规定处理完毕前，市、县国土资源主管部门不得受理该国有建设用地使用权人新的用地申请，不得办理被认定为闲置土地的转让、出租、抵押和变更登记”，因此，对于因国有建设用地使用权人原因造成闲置的土地抵押的，在依法处理之前，登记机关不能办理抵押登记。但需要注意的是，因国有建设用地使用权人原因造成闲置的土地在依法处理之后抵押的，应当办理抵押登记。如因国有建设用地使用权人原因未动工开发满一年的，依法已经按照土地出让或者划拨价款的百分之二十缴纳土地闲置费的，应当允许抵押并办理抵押登记。

二、因政府原因造成闲置的土地抵押的一般可以办理抵押登记

按照《闲置土地处置办法》第八条的规定，因政府原因造成土地闲置的情形主要有：政府未按照国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书约定、规定的期限、条件交付土地；土地利用总体规划、城乡规划依法修改；因国家出台相关政策，需要对约定、规定的规划和建设条件进行修改；因处置土地上相关群众信访事项等无法动工开发；因军事管制、文物保护等无法动工开发的以及政府、政府有关部门的其他行为。因自然灾害等不可抗力导致土地闲置的，也依照因政府原因办理。

由于按照政府原因造成土地闲置的，过错不在于国有建设用地使用权人，其土地权利应当依法受到保护，因此《闲置土地处置办法》第十二条的规定，因政府原因造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列六种方式进行处置：延长动工开发期限；调整土地用途、规划条件；由政府安排临时使用；协议有偿收回国有建设用地使用权；置换土地以及根据实际情况规定其他处置方式。对于采取协议有偿收回国有建设用地使用权和置换土地方式进行处置的，原国有建设用地使用权人不再享有原土地使用权，也不可能用原地进行抵押融资。对于采取延长动工开发期限，调整土地用途、规划条件，由政府安排临时使用这三种方式进行土地处置的，原国有建设用地使用权人继续享有土地使用权，有权利用该土地进行抵押融资，登记机关也应当办理相应的抵押登记。

（国土资源部不动产登记中心　蔡卫华）

问题15　已办理抵押登记的土地，还能否办理用途变更

【问题】

甲公司通过拍卖取得一宗国有出让建设用地使用权，出让的用途为住宅。随后，甲公司将该宗土地抵押给银行，并在登记机关办理了抵押登记。现在甲公司请求将该宗土地的用途转变为商住。对此，登记机构能否为其办理土地用途变更手续？

【解答】

对于已办理抵押登记的土地，能否办理用途变更，可从以下三方面来判定：

一、法律并未禁止抵押土地办理土地用途变更

《土地管理法》第五十六条规定：“建设单位使用国有土地的，应当按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地；确需改变该幅土地建设用途的，应当经有关人民政府土地行政主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。其中，在城市规划区内改变土地用途的，在报批前，应当先经有关城市规划行政主管部门同意。”可见，对于土地用途的变更，法律只是要求依法办理相关批准手续，并没有明确禁止抵押状态下的土地办理用途变更。

二、先行解押，再办理用途变更对抵押权人不利，操作性不强

虽然先行办理土地的解押，再办理土地用途变更手续可以最大限度地减少管理部门的风险，但是一旦土地解除抵押，在办理土地用途变更手续，以及再次办理抵押登记之前的这段时间内，债权人的利益难以得到保障。一方面，土地处于没有抵押的状态，权利人可以随时处分土地；另一方面，由于土地权利抵押需要当事人共同申请，重新提供主债权债务合同、抵押合同等要件，这都需要双方共同配合完成，具有诸多不确定因素。因此，先行解押的方式，对于债权人来说风险较大，一般难以接受。这就可能导致土地用途变更无法办理，影响了土地资源的有效利用。

三、在办理抵押土地用途变更时，应当充分保护抵押权人的利益

《物权法》第一百九十三条规定：“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”土地用途的变更是影响土地价值的重要因素，因此对于抵押权人来说非常重要。对于抵押这种市场行为而言，国土资源管理部门对抵押财产的价值无法衡量和判断，因此应当由土地抵押的当事人协商解决。根据《物权法》的规定，应当交由抵押人与抵押权人协商解决，抵押人可以向抵押权人证明抵押财产价值没有减损，或者通过提供其他相应价值的担保或者清偿部分债务等方式，取得抵押权人的同意。土地权利人申请用途变更时，应当一并提交抵押权人同意变更的意见。土地权利人补缴土地出让金，办理相关土地用途变更手续后，可以申请办理土地的用途变更登记，然后再向抵押权人更换相应的权利证书。

本案中，甲公司申请办理土地变更登记的，国土资源管理部门应当及时通知抵押权人，由银行和甲公司进行协商，由银行出具同意用途变更的证明，然后再办理用途变更登记手续，最后由甲公司申请办理土地权利变更登记，并向银行更换相应的权利证书。这样既满足了土地权利人用途变更的需求，同时也更好地维护了抵押权人的合法权益。

（国土资源部不动产登记中心　刘志强）

问题16　夫妻一方能否查询配偶名下的不动产登记信息

【问题】

甲先生与乙女士为夫妻，两人婚后感情不和欲离婚，乙女士怀疑甲先生婚后擅自以共同财产购买过房产，但没有证据，便到不动产登记机构申请查询甲先生名下的全部不动产登记信息。登记机构的工作人员告知乙女士，不能仅以姓名为条件查询他人名下的不动产登记信息。乙女士则认为，如果甲先生真的以共同财产购买过不动产，登记信息的取得将直接影响到自己的财产权利，登记机构应当提供查询。

【解答】

本案的争议焦点在于夫妻一方能否以姓名为条件查询对方名下的不动产登记信息。笔者认为，一般情况下不能仅以姓名为条件查询他人名下不动产登记信息，但夫妻一方查询对方名下不动产登记信息的应不受该限制。

一、一般情况下不能仅以姓名为条件查询他人名下全部不动产登记信息

不动产登记资料的查询方式可以分为两类，一是以不动产查人，二是以人查不动产。允许以不动产查人方式进行的查询，基本无较大争议。而对于以人查不动产方式进行的查询，我国则进行了限制性规定。《房地产登记技术规程》6.1.4规定，“登记资料不得仅以权利人姓名或名称为条件进行查询。”作此规定的目的，是为了防止不动产登记信息被不正当利用导致个人隐私被泄露，是对登记资料查询人需要的满足和对权利人隐私保护的一种平衡，避免了查询人滥用查询权利对他人个人隐私侵犯的风险。

二、权利人、利害关系人查询不动产登记信息可以不受“不能以人查不动产”规定的限制

《物权法》第十八条明确规定了登记机构在权利人、利害关系人申请查询、复制登记资料时应当提供的义务，且并未在查询方式上进行限制。为了查询上的方便快捷，享有多个不动产权利的权利人应当能够通过以人查不动产的方式查询自身名下的不动产权利，利害关系人也可以根据需要查询与继承、诉讼等有关的他人名下的不动产登记信息，此时以姓名为条件查询是可以的。因此，权利人、利害关系人查询、复制不动产登记资料不受“不能以人查不动产”规定的限制。

三、夫妻一方可以以姓名为条件查询对方名下的不动产登记信息

对于夫妻共有不动产，根据《婚姻法》的规定，在没有特别约定的情况下，婚后所得的不动产为夫妻共有，夫妻一方作为共有不动产的所有人当然可以查询相关登记信息。对于夫妻一方取得的个人不动产，通常配偶查询时都涉及财产分割等利害关系，虽然对方没有所有权，但基于婚姻的属性及夫妻间的特殊身份关系，另一方也应当享有知情权。实践中，有的地方已经作出类似规定。如《广州市妇女权益保障规定》第二十三条规定，夫妻一方持身份证、户口本和结婚证等证明夫妻关系的有效证件，可以向工商行政管理部门、房地产行政管理部门、车辆管理部门等机构申请查询另一方的财产状况，有关行政管理部门或者单位应当受理，并且为其出具相应的书面材料。

不动产登记信息查询的目的是维护不动产权利人合法权益，规范不动产市场交易秩序，不能以保护个人隐私之名限制申请人获取信息的正当权利。

（国土资源部不动产登记中心　张颖）

问题17　以政府信息公开为由申请查询不动产登记信息的应如何处理

【问题】

2015年3月，卢某以政府信息公开为由，向××市不动产登记机构申请查询该市××路××号房屋权属状况。不动产登记机构认为，依据《物权法》的规定，只有权利人、利害关系人可以查询、复制不动产登记资料，卢某则以《政府信息公开条例》（以下简称“《公开条例》”）为依据，认为房屋权属状况信息属于政府信息，应纳入政府信息公开范畴，申请人申请公开房屋权属状况的信息是其基本权利，不动产登记机构不得剥夺。本案应如何处理？

【解答】

本案争议焦点有三个：一是房屋权属状况信息是否属于政府信息？二是房屋权属状况信息是否应向社会中的任何人公开？三是房屋权属状况信息应如何公开？

一、房屋权属状况信息属于政府信息的范畴

对于房屋权属状况信息是否属于政府信息存在争议。《公开条例》第二条规定：“本条例所称政府信息，是指行政机关在履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息。”不动产登记信息是不动产登记机构（性质上属于行政机关）在登记过程中形成和收集的一系列文字和图件资料，因此笔者认为，不动产登记信息属于政府信息的范畴。本案中申请人可以以《公开条例》为依据申请公开该市××路××号房屋权属状况。

二、房屋权属状况信息是依申请公开的政府信息

《公开条例》第十三条规定，除本条例第九条、第十条、第十一条、第十二条规定的行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还可以根据自身生产、生活、科研等特殊需要，向国务院部门、地方各级人民政府及县级以上地方人民政府部门申请获取相关政府信息。依此规定，政府信息可以分为主动公开的政府信息和依申请公开的政府信息，不动产登记信息不属于《公开条例》第九条、第十条、第十一条、第十二条明确规定的行政机关主动公开的政府信息，且房屋权属状况信息是关于特定单位或个人的信息，公开目的在于促进不动产交易，维护交易安全，没有必要向社会中的每个人公开，因此，笔者认为房屋权属状况信息是依申请公开的政府信息。

三、权利人以及能够证明自身生产、生活、科研等特殊需要的利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供

《物权法》法律层级高于《公开条例》。《物权法》第十八条规定：“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。”但我国现行法律法规对于利害关系人如何界定并无具体规定，笔者认为，可以将《公开条例》第十三条与《物权法》关于适格申请主体的规定结合，申请人能够证明所要查询的不动产登记信息是为了满足自身生产、生活、科研等方面特殊需要的，则认定存在利害关系。本案中，卢某如能够证明自身生产、生活、科研等方面确有特殊需要，可以向××市不动产登记机构申请查询该市××路××号房屋权属状况，不动产登记机构应当提供查询。

综上，笔者认为，申请人以政府信息公开为由申请查询不动产登记信息的，登记机构可以要求申请人提供其为满足自身生产、生活和科研等特殊需要的利害关系证明，申请人能够出具证明的，不动产登记机构应当提供查询；申请人无法提供的，不动产登记机构可以依据《物权法》第十八条的规定，不予提供相关不动产登记信息。

（国土资源部不动产登记中心　张颖）

问题18　权利人、利害关系人如何查询不动产登记资料

【问题】

某镇政府招商引资引进一化工企业，并在A村附近一片荒地上建成投产。A村村民认为，该化工企业排放的废水废气不达标，会给村民带来污染，影响到村民生命健康，要求企业搬走。该企业负责人向该村村民解释，企业排放的废水废气已做过无害处理，完全符合环保标准。为促使企业搬走，A村村民经向法律人士了解，企业投资建厂应该使用国有建设用地，未经批准并办理合法用地手续不得占用农村集体土地。村民以该企业属于违法占地为由，再次要求企业搬走。但该企业坚称建设厂房前已依法办理用地手续，拥有使用土地的权利。为查清该企业是否为合法占地并建设厂房的事实，村民代表决定向不动产登记机构申请查询该企业所占土地及厂房目前的权利归属等相关信息。该情况下，不动产登记机构是否应允许村民查询该地块的权利归属状况？

【解答】

《物权法》第十八条规定，“权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供”。《不动产登记暂行条例》第二十七条也规定，“权利人、利害关系人可以依法查询、复制不动产登记资料，不动产登记机构应当提供”。正如全国人大法工委编写的《物权法释义》中指出的，立法机关经研究，认为“物权公示本来的含义或者真正目的，不是要求全社会的人都知道特定不动产的信息……登记资料只要能够满足合同双方当事人以外或者物权权利人以外的人中可能和这个物权发生联系的这部分人的要求，就达到了登记的目的和物权公示的目的了。如果不加区别地认为所有人都可以去查询、复制登记资料，实际上是一种误导，做了没有必要做的事情，甚至会带来没有必要的麻烦”。

登记信息查询不同于政府信息公开，但从政府信息公开实践中暴露出的问题来看，权利人或利害关系人倾向于以申请信息公开作为维权或监督手段，登记机构如果对申请主体的资格问题把握不好，过“宽”或过“窄”都极易引发诉讼风险，将有关社会矛盾引向自身。因此，尽管对“利害关系人”作出实体判断很大程度上是司法机关的司法裁量权范畴，但从规避涉诉风险的角度出发，登记机构应当对“利害关系人”的判定有一个基本的把握。

笔者认为，对“利害关系”的把握应主要限定于“市场交易”及“物的流转”中产生的“利害关系”。比如因不动产交易、继承、赠与、租赁等不动产“交易”及“流转”中涉及的利害关系人，能够向不动产登记机构提交充分证据，证明不动产登记结果影响或可能影响其合法权益的，不动产登记机构应当允许其查询有关登记信息。

上述案例中，村民将登记资料查询制度视为一种“维权”手段，显然是对物权公示制度的误导。在目前已存在相关救济制度的情况下，不动产登记查询制度不应承担过多的群众“监督”或“维权”职能，否则会将有关社会矛盾不合理地引向登记机构，严重影响登记机构的正常运转。以上案例中，因该企业并未建在该村所有的集体土地上，村民不属于该化工企业所占地块的权利人。其次，村民认为企业排放不达标影响村民健康，只是主观上的臆断，企业生产与村民健康之间是否存在利害关系尚不确定。即使企业是否拥有合法的土地使用权与村民生命权和健康权存在一定利害关系，但这一利害关系不属于不动产“交易”及“流转”中产生，且该利害关系是通过企业违法排放污染物这一中间环节连接，属于间接利害关系而非直接利害关系，对村民生命健康权带来危害的直接因素是企业的违法生产行为而非登记机构的土地权利登记结果，村民由此申请查询该地块权利人，进而查明企业用地手续是否合法，不宜属于登记资料查询范畴，应通过政府信息公开这一渠道实现维权目的。村民可以以维护自身生命健康安全为由向有关规划部门、国土资源管理部门及建设部门申请公开该企业用地批准手续、厂房建设批准手续等政府信息，也可以向环保部门申请公开该企业环保批准手续，以此确定该化工企业是否存在违法占地、违法建设厂房以及违法排污等行为。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题19　地籍调查表中签字造假能否导致登记行为被撤销

【问题】

2010年8月，贵州省六盘水市村民黄某因建房向所在乡镇国土所提出办理宅基地手续申请，随后，村委会对该宅基地进行丈量并制作了《地籍调查表》，黄某填写的《个人建房用地申请表》，经村委会、乡土管所以及乡人民政府同意后，上报县国土资源局。2013年3月县人民政府向黄某颁发了宅基地使用证。在宅基地使用证、宅基地申请书、《个人建房用地申请表》以及《地籍调查表》中均载明黄某宅基地“北至刘某林地1米处”。2014年5月第三人刘某以县政府向黄某颁发宅基地使用证的行为违法为由，向六盘水市人民政府申请行政复议。复议过程中，刘某申请对黄某地籍调查表中“刘某”签名进行司法鉴定，鉴定意见为：签名不是刘某本人所写。同年8月，市人民政府以上述颁证行为认定事实不清、证据不足、程序不当为由，作出行政复议决定，撤销了县政府颁发的《农村宅基地使用证》。黄某不服复议决定，向市中级人民法院提起行政诉讼。请问：1.地籍调查表是否属于土地登记的必备要件？2.登记申请材料部分内容错误能否导致登记行为被撤销？

【解答】

地籍调查表是宅基地登记发证的重要依据。原国家土地管理局1993年6月22日颁布的《城镇地籍调查规程》规定，界址的认定必须由本宗地及相邻宗地使用者亲自到现场共同指界，经双方认定的界址，必须由双方指界人在地籍调查表上签字盖章。2007年12月，国土资源部颁布的《土地登记办法》第九条规定，申请人申请土地登记，应当根据不同的登记事项提交下列材料：（一）土地登记申请书；（二）申请人身份证明材料；（三）土地权属来源证明；（四）地籍调查表、宗地图及宗地界址坐标等。申请人申请土地登记，应当如实向国土资源行政主管部门提交有关材料和反映真实情况，并对申请材料实质内容的真实性负责；第十八条规定，土地权属有争议的，不予登记。2015年3月1日起施行的《不动产登记暂行条例》第十六条规定，申请人应当提交不动产界址、空间界限、面积等材料，并对申请材料的真实性负责；第二十二条规定，存在尚未解决的权属争议的，不动产登记机构应当不予登记，并书面告知申请人。本案中，黄某申请宅基地登记，应当提交《地籍调查表》，并对其内容的真实性负责。但是，黄某提交《地籍调查表》中邻宗地一栏签章处署名“刘某”的签名经鉴定不是刘某本人所签，刘某也对此提出了异议。显然，黄某提交登记的申请材料存在错误，不符合登记要求。

《行政复议法》第二十八条规定，具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：（1）主要事实不清、证据不足的；（2）适用依据错误的；（3）违反法定程序的等。市人民政府据此按照法定程序，撤销县人民政府颁发的宅基地使用证的复议决定，符合法律规定。因此，一审法院经审理后认为，复议机关认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。黄某的起诉理由无事实和法律依据，不予支持。随后，判决驳回黄某的诉讼请求。黄某不服一审判决，向省高级人民法院提起上诉，二审认为，本案中县人民政府在为上诉人黄某颁发宅基地使用证的过程中，没有相邻方参与指界，地籍调查表上相邻方的签名系伪造，违反了相关法律法规的规定。市人民政府行政复议决定撤销该颁证是正确的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。上诉人黄某的上诉理由无事实和法律依据，不予采纳。据此，于2015年3月判决驳回上诉，维持原判。

（国土资源部不动产登记中心　钟京涛）

问题20　商品房预售合同登记备案行为是否具有物权公示效力

【问题】

因房屋登记一事，原告李某将某市不动产登记部门诉至法院。原告李某诉称，原告在2005年10月18日从某房地产开发公司购买某小区某号房屋。法院在有关《民事判决书》中判决该房地产开发公司应当协助原告办理该房屋过户手续。但在原告申请执行该民事判决过程中得知该房地产开发公司已在2004年将该房屋卖给第三人刘某，并办理了有关商品房预售合同登记备案行为。现被告以此为由不为原告办理房产过户手续。原告认为有关商品房预售合同登记备案行为违反法定程序，且对原告产生了导致原告所购买的房产不能过户的后果。原告诉讼请求：1.撤销被告对涉案房屋做好的预售登记备案行为。

被告某不动产登记部门辩称，根据被诉的商品房预售合同登记备案行为做出时有效的《城市房地产管理法》及《北京市城市房地产转让管理办法》规定，市或者区、县不动产登记部门均有权进行商品房预售登记备案行为。经查，被诉的预售登记备案行为并非由我单位做出。因此原告起诉我单位不符合法定起诉条件。综上所述，请求法院驳回原告的起诉。

第三人刘某述称，其当年并非真正从某房地产开发公司处购房，当时其只是一家与该房地产开发公司合作的广告公司职员。该房地产开发公司为对外显示所售楼盘旺销，而要求广告公司配合签订购房合同，所以其作为广告公司职员才签订了所谓的商品房预售合同，并办理了本案被诉的商品房预售合同备案登记行为。其现也不想对该房屋主张权利，但由于房地产开发公司现已下落不明，银行向其主张有关购房贷款还贷事宜，故其要求在有关银行还贷事宜了结后再解决本案行政争议问题。

法院认定的主要案件事实：某房地产开发公司开发建设某住宅小区。2004年6月7日该公司取得该小区《商品房预售许可证》。后该公司于2004年6月24日与第三人刘某签订了《商品房买卖合同》，将该小区内某号房屋出售给刘某。2004年6月25日，某区不动产登记部门办理了该《商品房买卖合同》预售登记备案手续，在不动产登记部门商品房预售合同联机备案电子系统中予以登记备案，并在该《商品房买卖合同》上加盖了某区不动产登记部门“商品房预售登记备案章”。但该住宅小区建成竣工后，该公司并未向刘某办理该房屋入住手续。

2005年该公司将本案涉案房屋又出售给原告李某，并于2005年10月18日向李某发放《入住通知单》。2005年12月31日，李某根据该《入住通知单》实际入住该房屋。2007年9月26日，某房地产开发公司取得该住宅小区整体楼房初始登记的《房屋所有权证》。2010年1月22日，该公司向李某出具证明：“某小区某号房屋业主李某，现因我公司原产权证暂不能办理，我公司承诺于2010年6月30日前将其房屋产权办理完毕。”但后该公司并未如期与李某一同向不动产登记部门办理本案涉案房屋产权转移登记手续。李某遂于2010年向法院提出民事诉讼，要求某房地产开发公司办理涉案房屋产权过户手续。2010年11月23日，法院做出《民事判决书》，判决某房地产开发公司于判决生效后七日内协助李某至不动产登记部门办理涉案房屋的产权转移登记手续。后双方均未提出上诉，但某房地产开发公司亦未对民事判决内容自动履行，李某遂于2011年向法院提出执行该《民事判决书》的申请。在法院强制执行过程中，因不动产登记部门向法院提出涉案房屋存在房地产开发公司为刘某办理的《商品房买卖合同》预售登记备案行为，故法院执行程序受到影响。李某得知不动产登记部门曾对涉案房屋做出过商品房买卖合同预售登记备案行为后，遂向法院提出本案行政诉讼。

在一审法院审理过程中，因不动产登记部门已根据法院发出的有关《协助执行通知书》及生效《民事判决书》，将涉案房屋产权转移登记给原告李某，故李某向一审法院申请撤回起诉。一审法院依据修改前的《中华人民共和国行政诉讼法》第五十一条、最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十三条第一款第（十）项之规定，裁定准予原告李某撤诉。

【解答】

本案在审理过程中，表面上原、被告之间争议焦点在于某市不动产登记部门作为本案被告是否适格，但本案发生的原因却在于不动产登记部门以涉案房屋存在预售登记备案行为为由，使法院对涉案房屋产权转移登记至原告李某的执行程序受到影响所致。此外根据行政诉讼审判程序，在确定被告主体资格之前应首先确认原告主体资格是否适格。而原告主体资格问题属于行政诉讼程序性审查事项，不受当事人是否提出异议所限，应由法院依职权进行审查。本案中，虽然各方当事人均未对李某的原告主体资格提出异议，但法院仍应首先依职权对此进行审查。要正确确认李某是否具有原告主体资格，关键在于被诉预售登记备案行为与李某是否具有法律上的利害关系。因此对于本案被诉的预售登记备案行为应如何理解与认识才是本案司法审查的真正焦点。

一、预售登记备案行为法律属性的认定

1995年1月1日起实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第29号）第四十四条第二款规定：“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房地产主管部门和土地主管部门登记备案。”此条规定是商品房预售合同登记备案制度的法律基础。自1995年1月1日起实施的《城市商品房预售管理办法》（建设部令第40号）第十条规定：“商品房预售，开发经营企业应当与承购人签订商品房预售合同。预售人应当在签约之日起30日内持商品房预售合同向县级以上人民政府房地产管理部门和土地管理部门办理登记备案手续。”第十三条第（三）项规定：“开发经营企业在预售商品房中有下列行为之一的，由房地产管理部门处以警告、责令停止预售、责令补办手续、吊销《商品房预售许可证》，并可以处罚：（三）未按规定办理备案和登记手续的。”1998年7月20日国务院颁布《城市房地产开发经营管理条例》（中华人民共和国国务院令第248号）。该条例第二十七条第二款规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”第三十九规定：“违反本条例规定，擅自预售商品房的，由县级以上人民政府房地产开发主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可以并处已收取的预付款1％以下的罚款。”2001年8月15日，建设部依据《城市房地产管理法》和《城市房地产开经营管理条例》对《城市商品房预售管理办法》进行了修正，修正后的《城市商品房预售管理办法》第十三条修改为：“开发企业未按本办法办理预售登记，取得商品房预售许可证明预售商品房的，责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可处以已收取的预付款1％以下的罚款。”2003年12月1日起北京市正式实施《北京市城市房地产管理办法》。该办法第四十条规定：“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，向市或者区、县国土房管局申请商品房预售登记，并提交下列文件：（一）房地产开发企业的营业执照和授权委托书；（二）预购人身份证明复印件；（三）商品房预售合同。房地产开发企业在前款规定的期间内未申请预售登记的，预购人可以申请预售登记。预售的商品房已抵押的，预售登记应当由房地产开发企业和预购人双方共同申请。”第四十一条规定：“市或者区、县国土房管局应当审查预售登记申请，对符合下列条件的，在5个工作日内办理预售登记：（一）房地产开发企业名称与核准预售许可的预售人名称一致；（二）该商品房在预售许可核准的范围内；（三）该商品房未经预售登记；（四）该商品房未被司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他方式限制房地产权利；（五）商品房预售合同上有当事人的签字或者盖章，当事人是自然人的应当签字，当事人是法人或者其他组织的应当盖章。”上述法规和规章均是本案被诉预售登记备案登记行为做出时有效的法律文件。这些法规和规章对商品房预售登记备案制度做出了进一步的细化规定，但根据这些规定，预售登记备案行为仅在商品房买卖合同双方之间发生有关法律效力，如未办理，则不动产登记部门仅会对房屋销售方的开发商进行行政处理。上述规定并未规定预售登记备案行为对商品房买卖合同双方之外第三方发生法律效力。

根据上述在本案被诉预售登记备案行为做出时有效的法律、法规、规章规定，预售登记备案制度并不是一种物权意义上的登记备案，它的法律价值只在于通过行政管理的手段，来保护商品房交易的安全，最大限度地保障商品房买卖合同目的的实现。换言之，该制度只是一种行政管理手段而已，登记机关在登记备案的时候通过审查开发商的预售资格以及防止开发商一房多卖，这在一定程度上能保证交易的顺利进行。商品房预售合同登记备案制度通过登记备案来公示这个合同，公示的是一个特定的债权债务关系。这个公示当然不具有物权的公示效力，只是使得购房者获得了一种期待权，期待在将来可以顺利地实现该房屋的所有权。商品房预售合同的登记备案对开发商而言是一项行政意义上的义务，如果开发商未履行该义务，其所承担的不利后果也只是行政处罚。登记备案与否不仅对商品房买卖合同的效力没有影响，而且更不会对合同之外第三方产生物权公示效力。

二、与预售登记备案容易混淆的预告登记行为法律属性认定

在司法实务中容易与预售登记备案行为混淆的是预告登记行为。其实二者是具有不同法律属性的法律制度。2007年10月1日起实施的《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”此条规定是预告登记制度的法律基础。2008年7月1日起正式实施的《房屋登记办法》（建设部令第168号）中第三章“国有土地范围内房屋登记”中专设第四节“预告登记”，从第六十七条至第七十三条共七个条文将预告登记制度的具体实施方法和法律后果进一步作了明确规定。其中第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；（二）以预购商品房设定抵押；（三）房屋所有权转让、抵押；（四）法律、法规规定的其他情形。”第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”第六十九条规定：“预售人和预购人订立商品房买卖合同后，预售人未按照约定与预购人申请预告登记，预购人可以单方申请预告登记。”第七十条规定：“申请预购商品房预告登记，应当提交下列材料：……（三）已登记备案的商品房预售合同……预购人单方申请预购商品房预告登记，预售人与预购人在商品房预售合同中对预告登记附有条件和期限的，预购人应当提交相应的证明材料。”

通过上述法律与规章规定，预告登记属于不动产物权登记制度中的一种，其所登记的不是已经完成的不动产物权登记，也就是说不是现实的物权变动，而是在于保障将来实现物权，在法定期限内具有一定的物权公示效力。预告登记包括三种情况，即预购商品房的预告登记、以预购商品房设定抵押的预告登记及房屋所有权转让、抵押的预告登记。就预购商品房的预告登记而言，就是为了使得预购人在预购的房屋办理了所有权初始登记之后，能够办理所有权转移登记，从而确定取得房屋的所有权。所以预购人想要将来更好地实现物权，就应该在合同登记备案之后的法定期限内再进行预告登记。应当明确的是预告登记制度虽具有一定物权公示效力，但其毕竟不是一种真正完全意义上的物权登记，所以它是具有法定期限限制的，现行法律规定的期限为三个月。超过法定期限后，预告登记失去相应法律效力。

三、预售登记备案与预告登记的区别

通过上述对两种法律制度法律属性的认定，可以看出两种法律制度虽然有一定联系和相似之处，但也是具有明显区别的。

第一，二者法律属性不同。预售登记备案制度是一种行政管理制度，而预告登记制度是不动产登记制度，因此两者的法律效力也不一样。预告登记在法定期限内具有一定物权公示效力，而预售登记备案只具有债权合同公示效力，购房人如想进一步取得相应物权公示效力，必须在合同登记备案之后再进行预告登记。

第二，二者申请主体不同。预售登记备案是开发商一方申请登记备案的，这是具有强制性的，换言之它是开发商的一项义务，开发商如不履行该义务将会受到行政处罚。而预告登记是在双方合意之下申请的，不具有强制性。在双方达成合意后可以申请登记，也可以不用申请预告登记；双方达成合意后如果开发商不按照约定与购房人一起申请时，购房人也可以单方申请预告登记。

第三，二者适用范围不同。预售登记备案只是适用于商品房预售合同，适用范围较窄。而预告登记则适用于预购商品房预告登记、预购商品房抵押权预告登记、房屋所有权转移预告登记等多种情况，适用范围较宽。

第四，二者实施顺序不同。预售登记备案行为在前，而预告登记在后。预售登记备案起源于1995年起实施的《城市房地产管理法》。而预告登记起源于2007年10月1日起实施的《物权法》。《物权法》实施之后，特别是2008年7月1日后建设部颁布的《房屋登记办法》实施后，预售登记备案制度作用主要是和预购商品房预告登记制度相衔接，要办理预购商品房预告登记就必须要有已经登记备案的商品房预售合同原件才能办理。

四、对本案中被诉预售登记备案行为的理解与认识

有了上述对于预售登记备案制度与预告登记制度的认识，对本案中被诉预售登记备案行为就不难理解了。本案中被诉预售登记备案行为发生于2004年，当时《物权法》还没有颁布，因此当时只有预售登记备案制度而没有预告登记制度。所以被诉预售登记备案行为只是开发商根据《城市房地产管理法》的规定，单方对于《商品房买卖合同》进行的一项债权合同公示行为，根本不发生物权公示效力。该登记备案行为只是登记备案机关防止开发商进行“一房多卖”而采取的一项行政管理措施。此行为不仅不会对有关房屋产生物权公示效力，甚至不会对有关商品房买卖合同效力产生影响。只是在开发商不进行登记备案时，有关行政管理机关有权对开发商进行行政处罚。

即使在2007年10月1日《物权法》已经实施后，自动赋予本案被诉预售登记备案行为以所谓“预告登记”行为的法律效力，但到本案行政诉讼发生时，被诉预售登记备案行为也会因超过法定期限而丧失所谓“预告登记”的法律效力。开发商在2007年9月时已取得了有关住宅小区整体楼房的初始登记，自那时开发商就已能够对与刘某签订的《商品房买卖合同》办理涉案房屋产权转移登记了，因此所谓“预告登记”的三个月法定期限也就应自此时开始起计算了。但开发商并未在有关期限内进行产权转移登记，故即使赋予其所谓“预告登记”法律效力，到本案行政诉讼发生时，也早已因超过法定期限丧失了。

所以无论如何，本案中被诉的预售登记备案行为对原告李某都不会具有法律上的利害关系，也不应对不动产登记部门为李某办理涉案房屋的产权转移登记手续发生法律意义上的影响，故李某作为本案原告实际上是不适格的。本案由于不动产登记部门在行政诉讼过程中根据法院有关执行手续，为李某办理了涉案房屋的产权转移登记手续，李某主动申请撤回起诉，因此法院做出裁定准予李某撤诉的裁判结果是正确的。

另外还应说明的是，如果不动产登记部门未在本案诉讼中办理有关房屋产权转移登记手续，李某的合法权益应通过何种方式给予保护呢？笔者认为，李某虽与本案被诉的预售登记备案行为不具有法律上的利害关系，但其根据法院生效《民事判决书》，具有要求不动产登记部门为其办理涉案房屋产权转移登记的权利，因此其虽不能通过本案保护其合法权益，但仍可以通过要求不动产登记部门履行房屋转移登记法定职责等其他途径保护其自身合法权益。

（北京市石景山区法院行政庭　滕恩荣）

问题21　夫妻一方擅自处理房产，权利人如何保障自身权益

【问题】

张某（男）和李某（女）系夫妻，后两人关系不和，两地分居。为防止离婚时李某分得房产，张某与生意伙伴赵某协商，将登记在其一人名下的两套房屋私下低价转让给赵某，双方签订了房屋买卖合同，并办理了不动产转移登记。张某和李某离婚后，李某得知了张某私下转移房产的行为，李某应当如何维护其房屋财产权益呢？

【解答】

一、首先提出异议登记，防止登记的权利人处分房产

《物权法》和《不动产登记暂行条例》中规定了异议登记制度。权利人发现不动产登记情况与真实情况不相符的，可以要求登记的权利人办理更正登记。权利人不同意更正的，真实权利人可以向登记机关申请办理异议登记。《房屋登记办法》第七十八条规定，异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。因此，本案中李某应当首先要求赵某和张某办理更正登记，如果两人不同意更正的，李某应当申请办理异议登记，第一时间防止登记的权利人赵某将房产转移给其他不知情的购房人，进而导致房产无法追回。

二、针对登记产权与事实情况不符的原因，提出相应的诉讼

异议登记只是对不动产权利人的临时保护，不能彻底解决不动产归属问题。《物权法》规定，登记机构办理异议登记后，申请人在登记之日起15日内不起诉的，异议登记失效。异议登记后是提起民事诉讼，还是行政诉讼，法律没有明确规定，我们认定应当结合具体案情区别处理：

一是对于交易基础行为无效等非登记机关自身原因造成登记错误的，应当依法提起民事诉讼。对于因买卖、继承等基础行为导致登记错误的，登记机关应当引导当事人及时提起民事诉讼。

二是对于因为登记机关审查不严等原因导致登记错误的，应当依法提起行政诉讼。如果登记机关在办理具体登记时存在审查不严、违反登记程序等情形的，应当通过行政诉讼的方式由法院依法做出判决，撤销登记机关的登记行为修正错误登记结果。

三是对于因为既有民事争议，又有登记机关审查不严等问题导致的登记错误，可以根据当事人的意愿自由选择诉讼方式。例如：当事人提供虚假申请材料，登记机构审查把关不严导致登记结果错误的，当事人可以根据自身的案件的争议点，本着快速解决实际问题的原则，提起相应的诉讼。

三、本案的处理和启示

一是李某应在异议登记后，及时提起民事诉讼。本案中，不动产登记错误的发生原因主要是张某和赵某签订的买卖合同效力问题，属买卖基础关系存在争议，登记机关对3人之间的复杂经济关系难以判断。为了及时解决房屋权属争议，李某应在办理异议登记后，及时向法院提起民事诉讼，由法院确定房屋的最终归属，然后再由登记机构依据法院判决书确定的内容办理更正登记。

二是为了维护当事人权益，夫妻共同房产应当尽量登记在双方名下。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》第三十一条规定：“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。”因此，为了防止夫妻一方擅自处分登记在其名下的共有房产，夫妻应当尽量将共同所有的房屋登记在双方共同名下，通过真实准确的不动产登记信息，维护好自身的合法财产权益。

（国土资源部不动产登记中心　刘志强）

问题22　不动产登记机构是否应当查验登记申请违反法律、行政法规规定的情况

【问题】

某学校为筹集基础设施建设资金，向银行贷款500万元，并以学校部分房屋作为抵押。签订抵押合同后，学校持有关材料向登记机构申请了不动产抵押登记。登记机构受理登记申请后，经对申请人提交的有关材料审查发现，抵押房屋为学校学生培训用房。该情况下，登记机构应否办理不动产抵押登记？

【解答】

《不动产登记暂行条例》第十八条规定：“不动产登记机构受理不动产登记申请的，应当按照下列要求进行查验……（三）登记申请是否违反法律、行政法规规定。”因此，登记申请是否与现行法律、行政法规相违背是登记机构受理登记申请后进行查验的重点方面之一。依据《物权法》第一百八十四条以及《担保法》第三十七条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。因为学校、幼儿园的教育设施是用来传授知识、教书育人的，具有极强的公益性，如果允许以学校、幼儿园的教育设施抵押，一旦债权人实现抵押权，则必然要将这些教育设施予以拍卖或变卖，这样学校、幼儿园就可能很难维持，不仅办学目的难以达到，严重的可能造成学生失学，影响社会安定。因此，《物权法》、《担保法》规定不得将学校、幼儿园等教育事业单位的教育设施进行抵押。学校以学生培训用房作为抵押物申请抵押登记的，登记机构应当不予登记。

需要指出的是，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十三条规定，“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效”。根据此司法解释精神，学校如果以其拥有的商店、写字楼等非教育设施设定抵押的，登记机构可以为其办理抵押登记手续，但该抵押应属为学校债务提供担保，如果为学校之外的其他人提供担保的，该抵押仍然无效，同样不能办理抵押登记手续。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题23　登记机构是否可以对申请登记的不动产进行实地查看

【问题】

某房地产开发有限公司以其所有的某建设项目在建工程1层1～8号房产为抵押物向银行申请贷款，双方签订了《在建工程抵押合同》，并向不动产登记机构申请办理抵押登记手续。登记机构经对申请人提交的申请材料进行审查，发现申请抵押登记的在建工程的坐落、面积等信息不明确，同时，该房地产开发公司与银行签订的《在建工程抵押合同》中有关抵押在建工程的建筑面积、已完成工作量和工程量等信息也不够明确，可能会影响到银行方面利益。该情况下，不动产登记机构应如何进一步办理？

【解答】

《物权法》第一百八十条第一款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押，同时第十二条规定，“申请登记的不动产的有关情况需要进一步证明的，登记机构可以要求申请人补充材料，必要时可以实地查看。”依据《不动产登记暂行条例》第十九条规定，“属于下列情形之一的，不动产登记机构可以对申请登记的不动产进行实地查看……（二）在建建筑物抵押权登记”。因此，上述例案中，不动产登记机构在办理在建工程抵押登记时，经对申请人提交的申请材料进行审查，若发现申请抵押登记的在建工程有关信息不明确，可能会影响到抵押物的确定性、真实性，或者可能会涉及利害关系人有关权益的，本着维护交易安全、保障群众权益的原则，登记机构可以到在建工程实地进行查看，也可以到银行进行调查，抵押登记申请人或银行应当予以积极配合。

不动产登记机构在实地查看的具体操作中，应主要查看两方面内容：一是申请抵押的建设工程部分是否真实存在并已完工；二是对在建工程的项目名称、坐落、面积等进行核实，与证明材料记载的信息是否一致。若有必要，不动产登记机构应当对已进行实地查看的情况通过文字或拍照的方式予以记录保存，从而确保登记内容的真实性和公信力。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题24　不动产登记错误应当由谁承担赔偿责任

【问题】

张某在和王某商谈租房事宜时，要求复印该房的所有权证及王某身份证等相关资料，王某将相关证件交由张某复印。复印时，张某将所有权证原件调包，将伪造的房屋所有权证归还王某。后张某伪造王某身份证等证件，将该房以市场价格卖给李某，并到登记部门申请办理过户手续。李某取得了该房屋的所有权证书。同年，王某以自己才是房屋的合法产权人为由向法院提起诉讼，要求确认李某房屋买卖合同无效，同时注销李某的房屋所有权证，返还房屋。法院经审理后认为，李某在不知张某无处分权处置该房屋的情况下，作为善意取得人取得房屋的所有权，故驳回王某要求确认买卖合同无效，收回房屋的诉讼请求。该情况下，登记机构是否应对王某损失承担赔偿责任？

【解答】

不动产登记中的登记错误赔偿责任分担问题，涉及当前阶段登记人员素质水平、登记机构经费来源及赔偿能力、社会诚信体系建设水平以及公证、保险等配套制度完善情况等复杂的社会环境。登记错误赔偿责任的承担既是一个理论问题，更是一项实践问题，需要综合考量实践中的不同个案情况进行灵活把握和全面分析。

从法律法规规定来看，《物权法》第二十一条分两款对发生不动产登记错误时的赔偿责任问题作出了原则性规定，对该两款规定结合起来理解可以看出，《物权法》第二十一条实质上解决的是责任主体问题，并不涉及归责原则问题。

从司法实践来看，登记行为是否“合法”是法院判定登记机构是否承担责任的基础和前提。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》（法释〔2010〕15号）第九条明确规定，“被告对被诉房屋登记行为的合法性负举证责任”，第十条规定“被诉房屋登记行为合法的，人民法院应当判决驳回原告的诉讼请求”，第十二条规定，“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”。由此可见，司法机关在把握不动产登记机构赔偿责任问题上，是以登记行为是否“合法”、登记机构是否尽到“合理审慎职责”为承担责任的前提。而对登记行为是否“合法”、登记机构是否尽到“合理审慎职责”的判定，实质上涉及登记机构的审查义务标准，即对申请材料的真实性进行审查的合理程度问题。对于材料的真实性，登记机构应只承担与其审查义务标准相一致的保证责任，不能苛求登记机构对申请材料的真实性负绝对保证责任。

登记机构在登记审查中是否尽到相应的审查义务或审查职责，在很大程度上是司法审理中的个案认定问题，无法在规范层面进行全面明确界定，应根据不同登记材料的可识别性以及登记机构的识别能力进行具体认定。具体来讲，对于登记机构制作发放的材料，如土地使用权证书、林权证书等，登记机构作为制作方理应具有很高的识别能力识别其真伪，登记机构应积极发挥自身识别能力优势，以高度负责的态度穷尽利用有关识别手段，否则即为没有尽到应有的注意义务或合理审慎职责，应该承担相应赔偿责任。对于非由登记机构制作的材料，尤其是登记机构不具有审查真伪的便利和优势的材料，如身份证明、司法文书等，登记机构应依其职责范围和能力所及，以认真负责的态度对材料真伪进行仔细核实。如以上案例中对于伪造身份证的识别，如果一名具有高度责任心的普通公民能够识别而登记机构没有成功识别，则不管登记人员主观状况如何，应推定登记机构及登记人员没有尽到相应审查义务或审查职责，应承担相应赔偿责任。

（国土资源部不动产登记中心　翟国徽）

问题25　土地登记用途与房屋登记用途不一致，应以何者为准

【问题】

1.某房地产开发公司（或企事业单位）取得国有土地使用权，用途为城镇住宅，在房地产部门办理房产登记时房屋所有权证用途为商业，那么在国土部门办理土地分割登记时，其用途是办理为城镇住宅还是补交出让金变用途为商业？

2.某地甲单位临街一栋七层楼房，土地证上土地用途为城镇住宅。现甲将第一、二层各一间变更给乙单位，房产证已办理，用途为住宅。现申请办理土地登记。问题是现在一层房屋的实际用途是商业，与房产证注明房屋用途和这宗地的土地证的土地用途不一致。

【解答】

本案的争议焦点在于当房屋实际用途或房产证注明用途与土地登记用途不一致时，应当以哪一个用途为准，以及应采取何种方式来解决最为合理、最能够维护社会公共利益。

一、房屋登记用途或实际用途应当与土地登记用途保持一致

由于我国以前实行分散登记，房屋和土地由不同的管理部门发证，因此经常出现房屋登记用途与土地登记用途甚至房屋权利主体与土地权利主体不一致的情形，由此产生很多纠纷和问题。现在实行不动产统一登记了，《不动产登记暂行条例》及其《实施细则》都坚持土地与地上的房屋、林木等一体登记的原则，即权利主体应当一致。严格来说，不仅房地的权利主体应当保持一致，而且两者用途也应当一致，特别是房屋的用途应当与土地的用途保持一致。因为：一是《土地管理法》第二十二条规定：“城市总体规划、村庄和集镇规划，应当与土地利用总体规划相衔接，城市总体规划、村庄和集镇规划中建设用地规模不得超过土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模。”由此可见，城乡规划需要与土地利用总体规划保持一致，因此，城乡规划所确定的房屋用途应当与土地利用总体规划所确定的土地用途保持一致。二是《城市房地产管理法》第六十条第一款和第二款规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。”土地登记在先，房屋登记在后，房屋登记的用途理应与土地用途保持一致。

二、未办理土地用途变更手续的不得办理土地用途变更登记

针对实践中房屋登记用途或者实际用途与土地登记用途不一致的情况，登记机关在办理土地转移登记或者换发统一的不动产权证书时，在当事人未办理土地用途变更登记手续补交出让金之前，不得改变土地的用途。由于本案中房屋已作商业使用，土地的实际用途已经由住宅转为商业，在不影响、损害社会公共利益的基础上，为了尽可能减少当事人的损失，使当事人的经营、生活能够正常维持下去，合理的做法是让当事人补交土地出让金、变更登记的土地用途为商业。

按照法律规定，改变土地用途应当经有关行政机关审批并办理土地用途变更登记。按照《城市房地产管理法》第十七条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金。”

根据上述规定，乙单位应当申请办理土地用途变更手续并补缴相应的土地使用权出让金，之后，再申请将土地的用途变更为商业。

（中国政法大学　黄欣辉）

问题26　查封的期限到底是多长

【问题】

关于查封登记，不动产登记机构一直执行的是《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号）的规定，按照该文件：“人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年。期限届满可以续封一次，续封时应当重新制作查封裁定书和协助执行通知书，续封的期限不得超过一年。确有特殊情况需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准，且每次再续封的期限不得超过一年。”

但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第四百八十七条的规定，“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封、扣押、冻结期限届满前办理续行查封、扣押、冻结手续，续行期限不得超过前款规定的期限。人民法院也可以依职权办理续行查封、扣押、冻结手续”。请问不动产登记机构应当执行哪一规定？

【解答】

该问题的实质是“法发”文件和司法解释哪个效力高的问题。

一、关于“法发”文件效力问题

“法发”文件是最高人民法院发布的除司法解释之外的规范性文件，用于规范各级人民法院的审判执行工作或其他管理工作。这种规范性文件仅对人民法院发生作用，对当事人或其他行政机关、第三方机构不发生作用。

最高人民法院与其他部委联合下发的规范性文件，可以约束全国法院与全国相关职能部门。

规范性文件的效力低于司法解释。

《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》（法发〔2004〕5号，以下简称《通知》）系规范性文件，其内容可约束全国人民法院、国土资源管理部门、建设管理部门。

二、关于司法解释效力问题

《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定，凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这是最高人民法院进行司法解释的法律依据。

从立法法角度来看，司法解释本身并没有单独的立法位阶，而是依附于法律的，实践中，司法解释的效力基本等同于法律。也就是说，立法的位阶可以排列为宪法＞法律＞司法解释＞行政法规＞部门规章。

司法解释作为对法律的解释，其效力适用范围广泛，适用于全社会，不仅仅局限于人民法院内部。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《解释》）系司法解释，其效力高于作为法院内部规范性文件的《通知》。

三、关于两份文件内容冲突的问题

在上述问题中，《通知》和《解释》在两方面规定存在冲突或不明确，其一为查封、续封期限，其二为再次续封审批手续。下文逐一说明。

关于查封、续封期限问题。《通知》规定人民法院对土地使用权、房屋的查封期限不得超过二年，续封的期限不得超过一年；《解释》规定人民法院查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年，续行期限不得超过前款规定的期限。《通知》与《解释》在查封、续封期限问题的规定上存在冲突。因《解释》位阶高于《通知》，所以应当适用《解释》，即对不动产的查封期限为不超过三年，续封期限同样为不超过三年。

关于再次续封审批手续问题。《通知》规定：需要再续封的，应当经过所属高级人民法院批准。《解释》中没有这方面的规定。再次续封审批手续属于人民法院内部管理问题，所以通过最高人民法院规范性文件的形式予以规定。《解释》中既不涉及这方面问题，更没有做出相冲突的规定。所以，关于再次续封审批手续问题，应当按照《通知》规定，即应当由高级人民法院批准。

另外，再说一下再次续封的期限问题。《通知》规定再次续封的期限是一年，《解释》既没有规定可否再次续封，也没有规定再次续封期限。笔者认为，在《解释》没有规定是否可以再次续封的时候，也没有对再次续封作出限制性或者禁止性规定，人民法院可以再次续封。实践中，再次续封的情况也较为多见。《解释》同样也没有对再次续封的期限进行规定，应当比照《解释》规定的续封期限处理。

（最高人民法院　张云松）