专题七：当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，买卖合同的效力如何判定_最高人民法院担保法司法解释精释精解（增订本）-QQ阅读男生玄幻网

书名：最高人民法院担保法司法解释精释精解（增订本）
作者名：孙鹏
本章字数：20432字
更新时间：2021-04-30 18:59:28

专题七：当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，买卖合同的效力如何判定

【核心提示】当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，不能认定已设立担保物权。买卖合同非担保合同，债权人对买卖标的物不享有优先受偿权。基于对意思自治的尊重，应当将不动产买卖合同认定为当事人间以物抵债的协议。

实务争点

在现实生活中，当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的现象具有一定的普遍性。对于买卖合同性质认定以及效力的判定，司法实务界和理论界众说纷纭，观点很不统一：第一种观点认为，当事人之间签订不动产买卖合同的行为，实质上是设立了一种习惯法上的非典型担保物权“后让与担保”，当发生实现担保物权的情形时，债权人对标的物享有优先受偿权。第二种观点认为，当事人之间签订不动产买卖合同来担保借贷合同的，究其实质，当事人之间实乃成立了抵押担保关系，应当按照抵押的相关规定对当事人之间的民事法律关系进行处理。第三种观点认为，根据物权法定原则，当事人的约定不符合我国法律所规定的担保方式，不应当赋予其担保物权的效力。基于对当事人意思自治的尊重，应当将不动产买卖合同认定为当事人之间以物抵债的协议。

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）（以下简称《民间借贷解释》）第二十四条第一款规定，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉”。由此一来，《民间借贷解释》似乎将相关问题之裁判路径进行了统一，但对相关司法实践进行考察后发现，该解释出台前后之司法裁判结果各异，在该解释颁布后，司法实践中的混乱局面仍然在延续。

《民间借贷解释》出台前之实务争点：

1.认定为附解除条件的并立合同。此观点在“朱俊芳案”中得以明确。最高人民法院认为，商品房买卖合同与借款合同是两个并立而又有联系的法律关系，借款协议为商品房买卖合同履行附设了解除条件，借款到期借款人不能偿还借款的，即应履行商品房买卖合同。

2.认定为让与担保，但不得违反禁止流质的规定。此观点由“嘉美公司案”裁判而来。最高人民法院认为，嘉美公司和杨伟鹏采取签订商品房买卖合同、办理备案登记的方式来设定担保，其行为在表达当事人之间转移所有权设定担保的意思、对形式上所有权的转移予以公示的同时，实现了对实质上所有权的控制，符合不动产让与担保的要件。[45]但是，直接履行商品房买卖合同，从而获得商品房所有权的约定，因违反禁止流质规则，当属无效，不应获得支持。

3.认定为“名为买卖，实为借贷”，虚伪表示之买卖合同无效。此裁判由“吴俊妮案”得出。最高人民法院认为，当事人签订《商品房买卖合同》并登记备案作为担保且同时签订了回购协议，这说明当事人所选择的是借贷方式。售房方并未准备实际交付房屋，而购房一方亦不关心取得所购房屋产权，双方当事人的关注点集中在《回购协议》及其相应的违约金上，足以证明双方之间真实的法律关系是民间借贷。

《民间借贷解释》出台后，裁判路径也并非按照其第二十四条第一款之规定路线前进，具体表现为：

1.在当事人之间没有订立书面借贷合同，无直接证据证明买卖合同为民间借贷担保时，裁判思路为：不宜简单否定既存外化法律关系对当事人真实意思的体现和反映，避免当事人一方不当摆脱既定权利义务约束的结果出现，买卖合同有效且须履行。

2.认定买卖合同有效的。该类判决路径是：即使为借贷进行担保，买卖合同也是独立真实的意思表示，并不违反强制性规定，因此不能认定合同无效。

3.将借贷转化为买卖合同。最高人民法院认为，借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《民间借贷解释》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。

4.已经履行交付和产权登记的，不再适用《民间借贷解释》第二十四条第一款。借款协议系以商品房买卖合同作为民间借贷合同的担保，其性质属于让与担保合同，本应以民间借贷关系审理。但是当事人之间已开具发票且交付房屋，并办理了房屋产权登记，已按照商品房买卖合同进行履行，即可按商品房买卖合同纠纷处理。

理解适用

对《担保法》第二条第二款的理解与适用

当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，对买卖合同的性质认定与效力判定，涉及物权法定原则以及以物抵债合同，我们将分别予以深入分析。

（一）物权法定原则的效力

“物权法定原则，是指在一个统一的法律效力地域内的物权，其种类和内容必须由法律明确规定的原则。”[46]我国《担保法》第二条第二款规定：“本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。”《物权法》第五条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”物权法定原则系“全部物权法构造系统的枢纽和基柱”[47]，故对之的遵守也就成为必然。然而，不无遗憾的是，《物权法》并未对违反物权法定原则的法律后果予以明确规定，这为审判实践埋下了一定的隐患。[48]由于物权法定原则所具有的浓厚强行法色彩，导致审判实践中将违反物权法定原则的法律后果认定为法律行为无效的判决多有存在。[49]实际上，在涉及“以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同”的审判实践中，部分法官直接援引物权法定原则来全盘否定当事人之间法律行为效力的做法就不乏其例。例如，在张卓玮案中，重庆市第五中级人民法院认定，以房屋买卖合同作为借款合同的担保，是对物权法定原则的突破，应判定房屋买卖合同无效。[50]在孙鹏教授看来，部分法官以物权法定原则为依据来否定当事人之间法律行为效力的做法，“是认识上的大错误”。[51]对此，孙宪忠教授亦认为，部分法官很轻率地应用法律行为无效规则来判定违反物权法定原则的法律行为无效，这种情形给司法裁判造成了妨害。司法者、执法者不可以随意解释法律、应用法律行为无效的规则，而应根据意思自治原则，在不妨害公益的情况下，尽量使当事人的行为有效。[52]司法应当对当事人的交易安排保持必要的谦抑，平衡好手段与目的之间的关系，在尽量减少无效认定的法政策的指导下，正确认识违反物权法定原则的法律后果。[53]因此，物权法定原则作为物权法的原则，只能用于判定当事人所创设的法权关系是否为法律所规范的物权类型，是否符合法定物权的内容以及是否遵守法定的物权变动规则，而绝对不能将物权法定原则作为判断法律行为效力的一般准则。即根据物权法定原则，只能得出当事人之间的约定不得发生担保物权效力之结论，不至于否定行为本身之效力。[54]

（二）买卖型担保的性质认定 [55]

在理解以买卖之债担保借贷之债这一行为时，尚存多种学说，在对其进行辨析的基础上方能对《担保法》第二条第二款及《民间借贷解释》第二十四条第一款深入理解。

1.代物清偿预约说

有学者认为，担保型买卖合同符合代物清偿预约的本质特征，因此就是代物清偿预约。[56]申言之，即债务成立之时，当事人附带约定，将来如不履行，得以他种给付代替原定给付之契约。

与代物清偿相近的概念还有债之更改与新债清偿。所谓“债之更改”系指消灭旧债务而成立新债务之契约，债之更改契约一旦成立，旧债务即归消灭，其从属之债务，如利息、违约金、担保等均随之消灭，旧债务之抗辩，新债务亦不得主张。[57] “新债清偿”亦称间接给付，是因清偿旧债务而负担新债务，因新债务的履行而使旧债务消灭的契约。

2.附停止条件代物清偿

有学者主张担保型买卖合同为附停止条件代物清偿，当事人约定代物清偿契约于债务人不履行原定给付时始生效力者，是为附停止条件之代物清偿，与我国台湾地区“民法”第八百七十三条第一项及第八百九十三条第二项规定之流押（质）契约无殊，应认此项约定无效。[58]

3.担保物权说

“担保物权说”强调买卖合同的担保机能，将买卖合同参照担保物权进行解释，具体又分“让与担保说”“后让与担保说”“抵押权说”等学说。

将买卖型担保类比让与担保，其论据是两者在实际结果上的相似性: 履行买卖合同会产生债权人取得所有权的结果，该结果与让与担保之效果无异。也有学者主张，买卖型担保是一种“后让与担保”。但移转所有权的请求权与已经取得所有权之间应予区分，其为请求权而不是所有权，实际上受买卖之双务合同关系的拘束，与单纯的所有权取得显然不同。故在法律性质上，亦不能将其界定为“物权形态”的“后让与担保”。“抵押权说”与“让与担保说”都认为买卖型担保属于担保物权，两者的不同之处在于，后者认为是所有权的担保，而前者认为是抵押权的担保。“抵押权说”认为，后让与担保中的所有权让与并不在于让受让人取得所有权，而仅仅在于“以此所有权让与来担保借款债权的实现”，担保是其目的，让与是实现担保的手段，故而，其与抵押权之间只存在名与实的区别。

（三）以物抵债的成立要件

以物抵债是一种合同，通说将之界定为“当事人双方达成以他种给付替代原定给付的协议”。[59]如欲判断以物抵债的效力，首先应当明确以物抵债的构成要件。倘若以物抵债都未得以成立，那么对其进行效力判断也将变得毫无意义。对于以物抵债的成立要件，司法实务的争议集中于以物抵债的成立是否以抵债物的物权变动为要素，即以物抵债属于诺成合同还是实践合同。

由于我国合同法未文明规定以物抵债，近年来伴随着以物抵债的相关理论学说对司法实务的逐渐渗透，部分法院对以物抵债成立要件的判断开始出现生硬套用学说概念与原理的现象，较为典型的便是直接断定“以物抵债就是代物清偿”，[60]进而根据代物清偿属于实践合同的特点来判定以物抵债也同为实践合同。对于此种判断，部分学者与法院持不同意见。他们在承认以物抵债包含传统民法中代物清偿、新债清偿和债之更改这三种法律构造的前提下，认为如果当事人没有明确约定，为了更好地保护债权人利益，“应当将以物抵债推定为新债清偿”。[61]根据传统理论，新债清偿为诺成合同，故以物抵债也为诺成合同。在裁判说理中援入理论学说加以支撑，此种做法有助于增强裁判说理的说服力，本身并无不妥之处。但是，如果仅以理论学说作为裁判依据，甚至理论学说与现有立法相冲突，那么相应的判决结果将有待商榷。况且，实际上理论学说对以物抵债成立要件的判断并非不可或缺。无须借助理论学说，根据现有立法就能判定以物抵债为诺成合同。

以物抵债无名合同的属性并不代表着其可以游离于现有合同法的规则之外。《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”根据上述规定可知，只有在援用《合同法》总则的规定仍旧不能判断以物抵债的成立要件时，关于以物抵债诺成性或实践性的认定才有必要求助于理论学说来填补立法上的漏洞。然而，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由此可知，我国《合同法》已经明文将诺成性作为合同的通常形态。“即在我国合同法中，诺成合同是一般的合同，在法律没有特别规定的情况下，都为诺成合同。”[62]因此，根据《合同法》总则的规定，以物抵债为诺成合同。即使关于以物抵债成立要件的判断还须参照《合同法》分则最相类似的规定，那也难以否定以物抵债的诺成性。《合同法》分则中与以物抵债最相似的典型合同为买卖合同已成共识，在当事人无特别约定的情况下，买卖合同的诺成性毋庸置疑，故以物抵债仍旧属于诺成合同。综上所述，根据《合同法》第三十二条和第一百二十四条，以物抵债当为诺成合同无疑。这一结论也与学理上关于“从沿革的角度来看，诺成合同的范围在逐渐增加，而实践合同已日益萎缩，属特殊合同”[63]的判断相吻合。

最高人民法院在以物抵债相关判决中从实践性向诺成性的转变，亦具有重要参考价值。在“成都市国土资源局武侯分局案”[64]中，最高人民法院根据民法基本原理，在“裁判摘要”部分认定当事人之间的“以地抵债”属于实践性的代物清偿。但之后在“通州建总集团有限公司”[65]案中，最高人民法院明确指出，对以物抵债的认定应以尊重当事人的意思自治为基本原则，一般而言，除当事人明确约定外，当事人签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立条件。

（三）对《民间借贷解释》第二十四条的认定

《民间借贷解释》第二十四条规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”当事人以签订不动产买卖合同来担保民间借贷合同的，约定内容并不满足法定的物权类型，因此，在我国目前不承认习惯法上的非典型担保的情况下，按照物权法定原则，应当认定未设立担保物权。在现实约定中，当事人所签订的合同一般会出现“以不动产买卖合同设定抵押来担保民间借贷合同”的字眼，但是双方当事人并没有进行抵押登记的意思表示，此种情况不应当认定当事人双方签订的买卖合同为抵押担保合同，因为如果双方要以不动产物权设定抵押，那么必须依法办理抵押登记才能设立不动产抵押权。如果当事人在名义上采用了“抵押权”“质权”这样的合法术语，但是其内容背离了法律的规定，则不能发生应有的法律效果。虽然当事人之间的买卖合同并不能如当事人所愿设立担保物权，但是，基于“无效的物权设定可以转为其他有效的法律行为”的理论，我们认为，此时应当认定在双方当事人之间成立以物抵债的协议。此时成立的以物抵债合同应当属于“由当事人协商确定的，在债务人不能按约定还款时，履行以物抵债合同的类型”。《民间借贷解释》第二十四条并没有指明签订买卖合同的时间，我们认为，以物抵债的约定可以在主合同签订时、主合同履行期间、主合同届满后达成，时间上的差异并不影响以物抵债合同的效力。

（四）实务中应当注意的问题

1.以物抵债合同为从合同

从合同的特点在于其附属性，不能独立存在，必须以主合同的有效存在为前提。合同间主从关系的划分，主要的意义在于明确它们之间的制约关系。由于从合同以主合同的存在为前提，主合同不成立，从合同就不能有效成立；主合同变更或转让，从合同也不能单独存在，依具体情况相应地可能发生变更、随同转让或者消灭的效果；主合同被宣告无效、撤销或者终止，从合同便失去存在的意义，原则上应当归于消灭。以物抵债合同的设立是以民间借贷合同的存在为前提的，从属于民间借贷合同，因此我们认定以物抵债合同是民间借贷合同的从合同，具备上述从合同的所有属性。正是基于对以物抵债为从合同的认定，我们认为当事人发生履行纠纷时，只能以主合同即民间借贷合同作为案由提起诉讼，而不能以以物抵债这一从合同即“买卖合同”作为案由提起诉讼。与此相印证，《民间借贷解释》第二十四条第一款规定：“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”

2.以物抵债不因禁止流质而无效

根据成立时间上的不同，可以将以物抵债区分为两种类型，一是债务履行期届满前约定的以物抵债，二是债务履行期届满后约定的以物抵债。债务履行期届满后约定的以物抵债因与禁止流质规则无涉，故不存在效力上的争议。债务履行期届满前约定的以物抵债因与流质契约具有一定的相似性，所以是否应当根据禁止流质规则来认定此类以物抵债无效成了困扰司法实务的一道难题，各地法院的判决也莫衷一是。故本部分将针对债务履行期届满前约定的以物抵债的效力问题展开探讨，如无特别说明，下文出现的以物抵债特指债务履行期届满前约定的以物抵债。

2014年《江苏省高级人民法院关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》第二条第（一）项指出：“当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。”江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）的上述观点具有一定的代表性，可以进一步解读为以物抵债具有担保功能而成立担保，但该担保因违反禁止流质规则而无效。在反对援用禁止流质规则来认定以物抵债无效的观点中，“以物抵债不具有担保性质”[66]的理由已经开始受到重视。根据目前的担保理论，江苏高院的立场值得商榷，因为以物抵债无法实现其所言的担保目的。无论是属于担保物权的抵押、质押或者留置，还是属于人保的保证抑或是属于非典型担保的所有权保留，它们之所以能成立担保，乃是因为其具备“从属性、补充性和保障债权切实实现性”。[67]然而，就以物抵债而言，暂且不论从属性与补充性，单单考察保障债权切实实现性，以物抵债就难以具备，因为以物抵债并不具有扩大责任财产范围或者使债权人获得优先受偿力的保障效果。在以物抵债无法成立担保的情况下，根据以物抵债违反担保意义上的禁止流质规则而认定无效的说理也就失去了依托。此外，当难以成立担保时，某些试图以物权法定原则来否定以物抵债效力的主张就更显得不着边际了。

在不能直接根据禁止流质规则认定以物抵债无效的情况下，有观点认为，应当参照物权法中的禁止流质规则来判定以物抵债无效。“债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平，所以在处理上一般认为应参照物权法关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。”[68]也有观点更为直接地认为，于债务履行期届满前约定的以物抵债属于代物清偿预约，“流担保约款的本质就是以债务不履行为条件的代物清偿预约。因此，与其说法律禁止流担保约款，不如直接说禁止代物清偿预约。”[69]从立法目的来看，流质契约的代物清偿预约本质说并未直指根本，《物权法》第一百八十六条设立禁止流质规则的最主要目的应当是“保护抵押人的合法权益，防止抵押人因急迫需要而陷入显失公平的困境”[70]。但是，这是否意味着因为以物抵债极易引发显失公平的状态，因而就该参照物权法中的禁止流质规则来判定以物抵债无效呢？答案应当是否定的。参照适用即类推适用，“系就法律未规定之事项，此附援引与其性质相类似之规定，以为适用。进一步言，类推适用所补充之漏洞，必为公开的漏洞。法律依其规范意旨，原应积极地设其规定，而未设规定，谓之公开的漏洞”[71]。是以，参照适用的前提必须是立法存在公开的漏洞。我国立法对显失公平的救济自《民法通则》以来就已存在，《民法通则》第五十九条第（二）项规定，显失公平的民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销。《合同法》第五十四条第（二）项规定，在订立合同时显失公平的，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。因此，纵然当事人之间的以物抵债存在显失公平的情形，也不能参照物权法的禁止流质规则对之予以规制，因为现有立法已经对显失公平的救济作出了一般性规定。从立法调整显失公平状态的角度来分析，《民法总则》第一百五十一条和《合同法》第五十四条第（二）项与《物权法》第一百八十六条和第二百一十一条应当是一般规定与特别规定之间的关系。也就是说，当在抵押与质押领域因流质契约而可能显失公平时，物权法出于对抵押人和质押人的特别保护，无论最终是否会导致显失公平的结果，都直接在效力层面对流质契约给予了无效的否定评价。再者，立法之所以在担保领域直接否定流质契约的效力，而没有采取相对柔和的可变更和可撤销的立法技术，也是因为流质契约与担保物权的本质特征相悖反。“担保物权是以担保物的交换价值为基础，旨在实现主债权的清偿，而非转移担保物的所有权。”[72]从这个角度而言，这也与学理上关于禁止流质规则是方法行为禁止型规范的判断相一致，即“强行法规仅在禁止以特定手段发生一定之效果，因之：如直接违反此项强行法规者，同属无效；唯倘系依其他手段发生同一效果者，则不在禁止之列，仍属有效”[73]。

有法官坚持认为应当适用禁止流质规则而不是显失公平规则来调整以物抵债的法律关系，其理由是：“无效说更为简洁明快，因为实务中，对可撤销事由的举证非常困难，且行使撤销权有除斥期间的限制，合同被成功撤销的事例并不多见。与其让债务人费尽周章主张撤销，不如直接规定无效。”[74]有学者进一步指出：“从法理基础上看，流质条款禁令也不应局限在设定抵押和质押场合。适用显失公平撤销合同的规则来解决流质条款可能带来不公平问题，未必妥当。法律之所以规定流质条款无效而非可撤销，目的上似乎也不在于条款本身可能对单个债权人或债务人带来的不利局面，而更在于如果此类条款在实践中盛行，可能带来的对市场秩序或公平交易的法秩序的破坏。”[75]不得不说，上述理由成了部分学者与法官坚持援用禁止流质规则来规制以物抵债的重要说辞，甚至从表面上削弱了将以物抵债纳入显失公平规则调整范围的正当性。不保护债务人合法权益的质疑以及不维护交易秩序的诘难甚至会动摇部分法官的立场。但是，上述理由是经不起推敲的，因为其不仅与我国在合同效力方面的立法政策相背离，而且与合同法上的鼓励交易原则相冲突。“鼓励交易是合同法的目标，也是我国合同法所必须具有的方针和规范功能。实践中一直存在着过宽地适用合同无效制度，过多地宣告合同无效的现象，此种现象与鼓励交易原则是完全背离的。”[76]《民法通则》第五十条对无效民事行为列举过宽的立法设计一直备受诟病，《合同法》第四十七条和第五十四条就是立法在合同领域对之展开的修正。显失公平规则也是如此，其构成要件持续具体化所引发的适用范围不断限缩便是例证。从《民法通则》第五十九条第（二）项的概括性表述到《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第七十二条的利用优势或者利用对方没有经验，再到《合同法》第五十四条第（二）项限定的“在合同订立时”，显而易见，立法对显失公平的判断变得越来越严格，这也意味着立法对合同效力的否定评价在日趋慎重。

因此，以当事人费尽周章来援用显失公平规则而最终仍未获支持为托词，就武断地对显失公平规则报以负面评价不尽合适。因为严格把握显失公平的适用要件，避免过度干预正常的市场交易风险乃是立法的价值选择。在仅可能存在显失公平的情况下，当以物抵债在寻求显失公平规则的救济都难以获得支持时，意图直接通过参照适用禁止流质规则来否定以物抵债效力主张与当前的法政策相违背。严格来说，该种认定属于法律适用错误。

3.债权人具有选择权

《民间借贷解释》第二十四条第二款规定：“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”《民间借贷解释》第二十四条第二款仅规定了“出借人可以申请拍卖买卖合同标的物”，并没有明确出借人是否可以要求履行买卖合同取得标的物所有权。我们认为，基于对当事人意思自治的尊重，既然买卖合同实为以物抵债合同，当事人就应当可以在条件成就时要求履行以物抵债合同。虽然《民间借贷解释》对此没有作出规定，但是不能凭此就解释为出借人不能要求履行以物抵债合同获得标的物的所有权。既然出借人要求履行以物抵债合同具有合理性，且不具有无效的事由，我们应当赋予出借人以选择权。即基于《民间借贷解释》的规定，出借人既可以选择将标的物拍卖，也可以要求履行买卖合同以获得所有权。

4.买卖合同与借款合同的时效 [77]

买卖合同订立后，借款合同的时效是否中断？若依“新债清偿说”，因新债务之设立乃以清偿旧债务为目的，性质上与债务人承认旧债务无异。显而易见，买卖合同与借款合同的时效问题不能依据“新债清偿说”予以解释。买卖合同的订立并不立即中断借款合同的时效，因为，只有等到借款合同届期不履行时，买卖合同才发生效力，债权人也才可以请求履行买卖合同，故而，借款合同的时效起算应当视为延长至买卖合同履行期届满之时。这样，新债与旧债之间就建立了统一的时效算法，两者时效计算时间相同，便不会发生旧债已过诉讼时效而新债未过诉讼时效的尴尬情境。债权人请求履行买卖合同时，借款合同的时效同时发生中断，反之亦然。

案例指导

朱某芳与山西嘉和泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案 [78]

2007年1月25日，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳向嘉和泰公司购买当地百桐园小区×号楼14套商铺等。同日嘉和泰公司将该14份合同办理了备案登记手续，并于次日向朱某芳出具两张总额10354554元的销售不动产发票。同年1月26日，双方签订一份《借款协议》，主要约定：嘉和泰公司向朱某芳借款1100万元，期限至2007年4月26日；嘉和泰公司自愿将其开发的当地百桐园小区×号楼商铺抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；如嘉和泰公司偿还借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。该合同签订后，朱某芳向嘉和泰公司发放了1100万元借款，嘉和泰公司出具了收据。至2007年4月26日，嘉和泰公司未能偿还该借款。

山西省太原市小区店人民法院认为：双方签订的14份《商品房买卖合同》，意思表示真实，依法办理了备案登记手续，应当受到法律保护。根据双方在后签订的《借款协议》约定，可以认为借款协议的约定，实际为商品房买卖合同签订生效后，在履行合同过程中，双方对商品房买卖合同作出的补充。其中《借款协议》约定将到期不还的借款作为给付的房款，实际上是为已签订并正在履行的14份《商品房买卖合同》附加了解除条件，即到期还款买卖合同解除，到期不能还款买卖合同继续履行。现嘉和泰公司到期未能还款，14份《商品房买卖合同》所附解除条件未成就，应当继续履行。2007年9月3日，一审法院作出（2007）小民初字第1083号民事判决：一、朱某芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》有效；二、嘉和泰公司应当按照该《商品房买卖合同》的内容履行合同。

嘉和泰公司不服一审判决，向山西省太原市中级人民法院（以下简称太原中院）提出上诉称，朱某芳持有的收据数额虽然是1100万元，但嘉和泰公司实际收到的款项为1023万元，在借款时朱某芳已扣除了77万元利息。嘉和泰公司出具的发票金额是1035.4554万元，此金额是根据双方借款抵押的房地产面积和单价折算而来，所以与收据的金额不一致。嘉和泰公司与朱某芳之间是借款法律关系，双方签订的《商品房买卖合同》及发票只是属于《借款合同》的抵押手续，并没有形成真实的买卖合同关系。而借款合同关于抵押的约定违反了担保法解释的相关规定，且未在相关部门进行登记，属于无效约定，不应受法律的保护。请求撤销一审判决，驳回朱某芳的诉讼请求。朱某芳答辩称，双方签订的《商品房买卖合同》进行了登记备案，已经成立生效。借款协议是朱某芳在付房款的过程中在嘉和泰公司要求下才签订，是为保证朱某芳权益才写的条款，不影响买卖合同成立生效。故请求维持原判。

太原中院认为，双方签订的商品房买卖合同是双方当事人的真实意思表示，且在国家规定的相关部门登记备案，应认定有效。双方在合同履行过程中又签订了借款合同，该合同仅是商品房买卖合同的补充，故一审判决继续履行商品房买卖合同并无不妥。另外，由于嘉和泰公司向朱某芳出具1100万元的收款收据，其主张仅收到10354554元，证据不足，不予支持。据此，太原中院作出判决：驳回上诉，维持原判。

嘉和泰公司不服该判决，向山西省人民检察院提出申诉，山西省人民检察院于作出晋检民抗（2009）60号民事抗诉书，向山西省高级人民法院提起抗诉。山西省高级人民法院于作出（2009）晋民抗字第69号民事裁定，裁定提审本案。

山西省人民检察院抗诉认为，二审法院判决认定的事实缺乏证据证明，适用法律错误。

1.本案争议双方签订的主合同为借款合同，房屋买卖合同只是从属于借款合同的抵押担保内容，属从合同。根据朱某芳在其民事起诉状中关于“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给原告。抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”的陈述，以及嘉和泰公司与朱某芳所签订的借款协议关于“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区×号楼商铺以四千六百元每平方米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平方米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”之约定，证明嘉和泰公司与朱某芳在借款协议中已明确约定了抵押担保，商品房买卖合同的真实意思是以买卖房屋作为借款合同的抵押担保内容，借款合同是主合同，商品房买卖合同是从合同。且从双方签订商品房买卖合同后并未实际履行的情况可知，双方签订的商品房买卖合同，不以买受方支付房款及出卖方交付房屋为目的，双方的真实意思表示并非买卖商品房，而是将该“商品房买卖合同”以及“发票、收据”共同作为借款合同的抵押担保内容，是为保证借款合同的履行而采取的一种担保措施。原审判决认定借款合同是商品房买卖合同的补充，缺乏证据证明。

2.主合同中关于抵押担保部分无效，从合同亦属无效。（1）嘉和泰公司为保障朱某芳借款安全，将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给朱某芳，但是双方未办理抵押登记，根据《担保法》第四十一条规定，抵押合同并未生效。（2）嘉和泰公司与朱某芳在借款合同中约定借款到期嘉和泰公司一次性还清朱某芳借款后，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司，如嘉和泰公司到期不能偿还或无力偿还借款，将用抵押物来抵顶借款，双方互不支付对方任何款项。从上述内容可知，“商品房买卖合同、发票、收据”的作用在于，不能偿还借款时，将抵押物即所“买卖”的房屋所有权转移为朱某芳所有，该约定内容违反法律的强制性规定，属绝押条款，应属无效。原审判决认定双方之间的商品房买卖合同有效，属适用法律错误。

朱某芳答辩称，双方之间是商品房买卖合同关系，借款协议是商品房买卖合同的补充，商品房买卖合同合法有效。一审、二审判决完全正确。

山西省高级人民法院再审查明，2007年1月25日，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》，主要约定朱某芳以每平方米4600元价格向嘉和泰公司购买百桐园小区×号楼14套商铺。同日办理了14份《商品房买卖合同》的销售备案登记手续。嘉和泰公司于次日向朱某芳出具两张总额1035.4554万元的销售不动产发票。2007年1月26日，朱某芳与嘉和泰公司签订一份《借款协议》，约定嘉和泰公司向朱某芳借款1100万元，借款期限自借款到账之日起三个月即2007年1月26日至2007年4月26日止；嘉和泰公司自愿将其开发的百桐园小区×号楼商铺以每平方米4600元的价格抵押给朱某芳，抵押的方式为和朱某芳签订商品房买卖合同，并办理备案手续，开具发票；借款到期，嘉和泰公司一次性还清借款，朱某芳将抵押手续（合同、发票、收据）退回嘉和泰公司，如到期不能偿还，嘉和泰公司将以抵押物抵顶借款，双方互不支付对方任何款项等。同日，嘉和泰公司向朱某芳出具1100万元收据。

另查明，朱某芳与嘉和泰公司签订14份《商品房买卖合同》购买的百桐园小区×号楼14套商铺，与嘉和泰公司抵押给朱某芳的百桐园小区×号楼14套商铺为同一标的。双方当事人在《借款协议》中约定的“乙方（嘉和泰公司）一次性还清甲方（朱某芳）借款后，甲方将以上抵押手续（合同、发票、收据）退回乙方”，合同即为朱某芳与嘉和泰公司签订的14份《商品房买卖合同》；发票即为嘉和泰公司向朱某芳出具的两张总额1035.4554万元的销售不动产发票；收据即为嘉和泰公司向朱某芳出具的1100万元借款收据。

山西省高级人民法院认为，双方当事人再审争议的焦点是：1.本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系；2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定。

关于本案双方是民间借贷合同关系还是商品房买卖合同关系问题。山西省高级人民法院认为，本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系。嘉和泰公司与朱某芳签订的借款协议约定“为保证甲方的资金安全，乙方自愿将本公司开发的百桐园小区×号楼商铺以四千六百元每平方米的价格抵押给甲方，抵押面积为贰仟贰百伍拾点玖玖平方米，和甲方签订商品房买卖合同并到太原市房地局办理备案手续，同时给甲方开具与备案买卖合同相对应的不动产销售发票”。证明朱某芳的真实意思表示是嘉和泰公司以商铺作为向朱某芳借款的抵押担保。朱某芳在起诉状中陈述：“2007年1月，被告拟向原告借款，1月26日，原、被告签订借款协议，约定被告向原告借款1100万元……为保证原告资金安全，原、被告在协议中约定：被告将其开发的百桐园小区×号楼商铺抵押给原告，抵押方式为和原告签订商品房买卖合同……”朱某芳在一审中的辩论意见也说“是怕不给钱才签订了协议……当然就是为了保证资金安全”。也印证了借款是其真实意思表示，而商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容。

关于《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。山西省高级人民法院认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。综上，检察机关的抗诉理由成立。鉴于争议法律关系的性质释明后，朱某芳仍不变更诉讼请求，朱某芳关于确认双方签订的房屋买卖合同有效并继续履行的请求不予支持，但朱某芳可依法另行提起诉讼主张其权利。

2011年2月17日，山西省高级人民法院作出（2010）晋民再终字第103号民事判决：撤销太原市小店区人民法院（2007）小民初字第1083号民事判决和太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决；驳回朱某芳的诉讼请求。本案一、二审案件受理费由朱某芳负担。

朱某芳不服山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决，向最高人民法院申请再审称：1.双方当事人之间签订的14份《商品房买卖合同》是真实的意思表示，合法有效。2.《借款协议》是对买卖合同履行设定的解除条件，解除条件不成就时，继续履行《商品房买卖合同》，并非抵押给朱某芳。3.朱某芳对起诉状的陈述并不知情，系其代理律师施冬生错误理解事实，在起诉状中作出了错误的描述。对此，朱某芳从未在起诉状上签字或按手印，庭审时也未参加，直至再审时才发现此问题。因此，起诉状里对事实的错误描述不能认定为朱某芳的本意。根据《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项之规定，申请再审。请求确认双方当事人之间的买卖合同关系有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

嘉和泰公司答辩称：1.嘉和泰公司与朱某芳之间是借贷关系，而非商品房买卖合同关系。《借款协议》明确表明双方是借贷关系，签订14份《商品房买卖合同》的真实意思是为借款提供担保，并非双方有买卖商品房的意思表示。朱某芳在一审诉状中对此亦有同样表述。2.《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，是无效的。

最高人民法院再审查明的事实与山西省高级人民法院再审查明的事实相同。

最高人民法院认为，朱某芳与嘉和泰公司对于山西省高级人民法院再审判决认定的事实均无异议，但对于双方之间的法律关系性质和效力存在争议，故本案再审的焦点问题就是双方当事人之间法律关系的性质和效力。

朱某芳主张其与嘉和泰公司之间是商品房买卖合同关系。嘉和泰公司主张双方之间是民间借贷关系。山西省高级人民法院再审认为，双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系，商品房买卖合同是借款合同的抵押担保内容，借款协议中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效。

最高人民法院认为，本案中，14份《商品房买卖合同》涉及的款项和《借款协议》涉及的款项，在数额上虽有差额，但双方当事人对于14份《商品房买卖合同》所涉款项和《借款协议》所涉款项属同一笔款项并无异议。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了14份《商品房买卖合同》和《借款协议》，且在太原市房地产交易所办理了14份《商品房买卖合同》销售备案登记手续。根据《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并已生效的合同。

本案双方当事人实际上就同一笔款项先后设立商品房买卖和民间借贷两个法律关系。山西省高级人民法院再审认为本案双方是民间借贷合同关系而非商品房买卖合同关系不当，应予纠正。从本案14份《商品房买卖合同》和《借款协议》约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与《借款协议》涉及的款项为同一笔款项；其二是《借款协议》约定以签订商品房买卖合同的方式为《借款协议》所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的14份《商品房买卖合同》为之后签订的《借款协议》提供担保。同时《借款协议》为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，嘉和泰公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。

关于《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定是否违反法律的强制性规定问题。

《担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。

本案《借款协议》中“如到期不能偿还，或已无力偿还，乙方（嘉和泰公司）将用以上抵押物来抵顶借款，双方互不再支付对方任何款项”的约定，并非法律上禁止的流押条款。

首先，《借款协议》上述条款并非约定嘉和泰公司到期不能偿还借款，《借款协议》所称抵押物所有权转移为朱某芳所有。在嘉和泰公司到期未偿还借款时，朱某芳并不能直接按上述约定取得《借款协议》所称的“抵押物”所有权。朱某芳要想取得《借款协议》所称的“抵押物”即14套商铺所有权，只能通过履行案涉14份《商品房买卖合同》实现。正基于此，朱某芳在本案一审提出的诉讼请求也是确认14份《商品房买卖合同》有效，判令嘉和泰公司履行商品房买卖合同。

其次，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同，双方当事人在《借款协议》中约定以签订商品房买卖合同的形式为《借款协议》提供担保，并为此在《借款协议》中为案涉14份《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。

实际上，双方当事人对于是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行《借款协议》；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行14份《商品房买卖合同》。无论是履行14份《商品房买卖合同》，还是履行《借款协议》，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，嘉和泰公司更具主动性。

嘉和泰公司如果认为履行14份《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《合同法》第五十四条第一款第（二）项的规定，请求人民法院撤销案涉14份《商品房买卖合同》，但嘉和泰公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。

因此，《借款协议》上述关于到期不能偿还，或已无力偿还，嘉和泰公司抵押物来抵顶借款的约定，不符合《担保法》第四十条和《物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。山西省高级人民法院再审认为，《借款协议》中“到期不能还款用抵押物抵顶借款，双方之间互不再支付对方任何款项”的约定违反法律的强制性规定，应属无效，缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。

综上，案涉14份《商品房买卖合同》和《借款协议》均为依法成立并生效的合同。《借款协议》约定的商品房买卖合同的解除条件未成就，故应当继续履行案涉14份《商品房买卖合同》。山西省高级人民法院再审判决适用法律错误，应予撤销。太原中院二审判决虽在判决理由表述上不够准确和充分，但判决结果正确，可予以维持。据此判决如下：一、撤销山西省高级人民法院（2010）晋民再终字第103号民事判决；二、维持山西省太原市中级人民法院（2007）并民终字第1179号民事判决。

规范指引

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》

第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。

按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。

《中华人民共和国担保法》

第二条在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。

本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

《中华人民共和国物权法》

第五条物权的种类和内容，由法律规定。

[1]. 《担保法》所规定的保证、抵押、质押、留置、定金称为特别担保，又称典型担保。与之相对应的有非典型担保，即《担保法》之外的担保形式。非典型担保分为有物的担保内容的非典型担保（包括按揭、所有权保留、附让与担保内容的证券回购、进口押汇、账户质押和其他）和无物的担保内容的合同型非典型担保（包括有追索权的应收账款转让、附买回条款的买卖、收费权担保）。参见曹士兵：《对非典型担保的司法态度》，载《人民法院报》2005年8月31日。

[2]. 潘俊、张娇东：《人事保证合同之效力研究》，载《法律适用》2014年第12期。

[3]. 潘俊、张娇东：《人事保证合同之效力研究》，载《法律适用》2014年第12期。