四、行动中的法律

从阐释学的角度来看，分析法学将白纸黑字的规则视为法律的“本文”，将主权者视为法律的“作者”，而将法律适用者和一般大众看作法律的“读者”。分析法学以为“本文”的意义取决于“作者”，而且一旦创作出来便是客观存在的，它与“读者”的阅读反应没有关系。换言之，“读者”不能决定“本文”的意义。因此，分析法学的核心观念是作者本文统一式的决定论，这种决定论保留了法律规则的客观性从而保留了其可普遍适用的一般性，并将“法律的意义（或知识）”搁置于白纸黑字的规则中。

格雷与霍姆斯消解了白纸黑字的法律“本文”。他们主张，由于法律适用者这一“读者”的最终性，“法律的意义”存在于并且决定于读者的解读。无论是法律适用者的“所说”还是一般公众或律师的“预测”，都是读者的一种解读。这样，格雷与霍姆斯实际主张了法律意义的读者决定论。这种决定论，抛弃了法律规则的客观性从而在相当程度上抛弃了其可普遍适用的一般性，将“法律的意义（或知识）”归入了阅读者的观念之中。

但是，格雷以为，法院的具体判决是以阅读后的“法律规则”作为大前提的，而霍姆斯以为，阅读后的“预测”在一定程度上对一般公众或律师具有约束指引的意义，这样，两者似乎又保留了对“规则约束性”观念的眷恋不舍。其实，依照两者理论的内在逻辑，“规则是虚构的而且必须予以抛弃”，似乎是不可避免的唯一结论。从格雷理论的角度来看，法律适用者是在不断地解释法律，而且这种解释可以不断地具有新的含义，因此，法律适用者的解释实质上只能是适用于具体案件的法律解释，其并不存在“可普遍约束”性质的规则意义。从霍姆斯的理论来看，“预测”同样是会因人而异的，“预测”仅对预测者具有约束的意义，其同样不存在“可普遍约束”的规则意义。概言之，两者的读者决定论暗含着“客观的法律规则”并不存在的必然结论。

027.虚构的法律规则

以疑难案件、法律适用者的复杂推论和法院判决的最终性作为分析的切入点，以格雷和霍姆斯暗含的规则怀疑论作为推演的出发点，现实主义法学，展示了彻底的法律规则怀疑论。

美国法学家弗兰克（Jerome Frank）以为，正常理解的“法律规则”是一种具有约束力的规则。在现实中，如果可以发现其对法律适用的主体产生约束的作用，那么，便应承认其是存在的。但是，对现实的观察可以证实，像法官这类的法律适用者并未受到这类规则的约束。法官时常是在超越所谓的“法律规则”。如果法官可以在所谓的规则之外自立判决的依据，那么，这种规则显然不能认为是有约束力的，因而不能称作法律的规则。如果法院具有事实上的自由裁量权，不同的法官可以运用自由裁量权作出不同的判决，而且，不存在唯一正确的判决结果，那么，怎能有法律意义上的规则？[20]所以，即使是在法院的判决之中，同样不能认为存在着法律规则。卢埃林（Karl Llewellyn）指出，法律制度中的规则在实际的法律适用过程中所具有的意义，远没有人们设想的那么重要。“那种根据规则审判的理论，看来在整整一个世纪内，不仅愚弄了学究，而且愚弄了法官。”[21]对于那些白纸黑字的制定法或判例来说，它们“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”，而不是人们认为的法律规则。[22]

028.作为具体判决的法律

法律规则的不存在并不意味着法律的不存在。现实主义法律理论相信，具有普遍性和规范性的法律是一种天真的设想。真实存在的只有法律适用者的具体判决，而这种判决才是具有现实意义的法律。

法律与具体判决是等同的。因此，法律的内容随着具体案件事实的变化而变化，不存在类似案件类似处理的问题。换言之，每个案件之间都存在区别，因而严格地说，不存在针对某一问题的法律，而只存在针对某个具体案件的法律。声称针对某一类具体问题的法律和针对某一个具体案件的法律是矛盾的，没有任何意义。

弗兰克说：“现在，我们可以大胆地从一般人的观点提出一个大致的法律概念：对任何具体的外行人来说，法院针对具体案件事实作出的判决只要影响了特定的当事人，那么便是法律。只有当法院在这些事实上作出了判决，在这个问题上法律才是存在的。在作出判决之前，唯一可以利用的法律就是律师发表的与当事人和案件事实有关的法律意见。这种意见实际上不是法律，而仅仅是对法院将如何判决的猜测。”因此，“就任何具体特定情形而论，法律要么是实际的法律，即关于这一情形的一个已在过去作出的判决；要么是可能的法律，即对一个将来判决的预测”[23]。泰勒（Richard Taylor）更是指出：“就存在方式而言，任何具体案件中的法律不是成文法、普通法，也肯定不是某种不成文的自然法。精确地说，它是司法判决本身……认为司法判决是非法的观念是没有任何实际意义的……对当事人来说，法律是其法律义务的陈述。这一陈述仅仅是司法判决。当事人的法律义务是与判决的宣布相伴而生的并且直至永远，只有在另一司法判决宣布后才能撤销。”[24]针对法院在里格斯诉帕尔玛一案中的判决，泰勒认为：“在此我们关注的不是法院的判决是否明智或愚蠢……我们倒是想问这些问题：在上诉审判决之后帕尔玛对遗产的法律权利是什么？在判决后其他继承人对农场是否具有所有权？这两个问题完全取决于这个问题：对当事人来说法律是什么？对这一问题的回答是无可争议的。在这一问题上的法律并不是制定法宣布的内容，因为在这里，有关的法律是一回事，制定法则是另外一回事。有关的法律不是明确的来自普通法的原则。有关的法律完全见于法院大多数人的意见，而且完全是由这一意见构成的。”[25]

029.行动中的法律及其不确定性

现实主义法学以为，通常认为的法律规则是一种虚构，在现实中真实存在的只有法律适用者的具体判决。因此，法律只是一些官员活动的事实而不是一种规则体系。法律是一种活的制度，而不是一套规范。法官和行政官员等在实际上对法律案件的所作所为就是法律本身。卢埃林说：“在我看来，那些司法人员在解决纠纷时的活动就是法律本身。”[26]

正是以这种方式，现实主义法律理论彻底消解了“本本中的法律”概念，代之以“行动中的法律”概念。

如果法律是一种行动中的法律，那么，这种法律是否具有确定性？格雷与霍姆斯虽然否定本本中的法律概念，但是，他们以为法律仍然是可预知的，因为法律适用者形成法律的依据是可预知的。现实主义法学尤其是弗兰克的理论，将格雷与霍姆斯的设想推向极端，认为行动中的法律充满了不确定性。弗兰克说：“人们只能极为有限地获得法律的确定性。对法律的准确性和可预测性的要求总是不能获得满足，因为，这类对法律最终性的追求，超越了实际可欲可得的现实……这是说，认为法律是或可以是稳定的确定的这一观念并非是理性的观念，而是应该归入虚幻或神话范畴的观念。”[27]

法律的不确定性，不仅来源于法律适用者依据的渊源复杂多样，而且来源于法律适用者本身具有的复杂品性。现实主义法学指出，作为主体的法律适用者，一方面具有正常的理性思维活动，另一方面也有嗜好、习性、直觉、偏见甚至脾气等非理性的思维活动。在这样一种法律适用者身上，如何可能存在法律的确定性？

030.疑难案件与法律适用者的复杂推论

现实主义法学对争议性的疑难案件和法律适用者的复杂推论兴趣十足。但是，有论者以为，简易案件也是存在的，而且，在简易案件中法律适用者的推论也并非是复杂的。它像分析法学所设想的一样是一种三段论的推论方式。所以，现实主义法学的理论是“对个别判决的狂热崇拜”。[28]

在前述麦克劳夫林诉奥布莱茵案中，如果原告A不是在事故发生后两小时赶到医院，而是在事故发生之际便在现场受到精神打击，那么，根据已经存在的判例似乎不能认为该案是一个有争议的疑难案件。不仅英国初审法院、上诉法院和上议院会有同样的判决结果，而且他们的法律推论的依据也会大致相同，会依据前例所体现的规则来判决该案。否则，人们便不能理解为何在英美国家存在大量的相似判决或相似判例。就此而论，如何认为判例中的法律规则（无论是白纸黑字的还是法律适用者主观理解的）对法律适用者没有约束力？

针对这一批评，现实主义法学可以提出这样一个反驳：即使原告A的确是在事故发生之际便在现场受到精神打击，英国三个法律适用机构对其作出了同样的判决，也不能认为法律适用者是用三段论的推论方式，适用了前例中的法律规则。因为，可以将同样判决的原因理解为法律适用者具有共同的判决意见，而不是由于前例中的法律规则（无论是白纸黑字的还是法律适用者主观理解的）对其约束的结果。这是说，简易案件的存在，并不是因为其属于制定法或判例中的法律规则体现的典型情况，可以简单地将那种规则适用于其中，而是因为法律适用者对其没有争议。另一方面，即便是在原来的麦克劳夫林诉奥布莱茵案中，如果三个法律适用机构没有争议地作出了同样的判决，而且各自推论的依据也大致相同，那么，该案同样可以认为是一个简易案件。在此可以表明，疑难案件出现的关键在于法律适用者的主观方面，而不在于案件与制定法或判例中的规则是否一致。因此，没有争议的简易案件的存在并不能表明具有约束性的法律规则的存在。

可以发现，从现实主义法学的反驳中可以推出这样一个结论：法律适用者的主观意见决定了案件是疑难的还是简易的，因此，是否制定制定法或公布判例是无关紧要的。然而，这一结论可能缺乏说服力。因为，存在制定法或判例与不存在是不同的。当存在时，法律适用者的相同意见会依循其方向来作出；反之，这种相同意见可能会向另一方向发展。这说明为何不少没有争议的案件判决与制定法或判例是相同的，同时，说明其中法律规则（即使是法律适用者共同主观理解的）似乎是有约束力的。法律制度制定制定法或记录判例，似乎不是没有任何道理。

031.法律适用者的态度

现实主义法学关注疑难案件和法律适用者的复杂推论，与其从负面角度理解法律适用者的主观状态有着密切联系。其以为，法律适用者只要愿意，便可不受所谓的“法律规则”的约束，即使具体案件的事实与制定法或判例之间存在着明确的逻辑关系，也是如此。这样，正如霍姆斯忽视了当事人中好人的存在，忽视了法律适用者自身义务的反省一样，现实主义法学忽视了自觉遵循制定法与判例判决案件的法律适用者的存在。有论者认为，大多数法律适用者在审判案件时，事实上并非像现实主义法学所描述的那样极具主观性。反之，他们通常是以制定法或判例作为判决依据的。一般来说，法律适用者的基本倾向是保守的，他们时常不愿意突破制定法与判例的约束另行其道。作为一个法律概念的基本把握，如果无视这一基本事实，那么极难认为这种把握具有较大的说服力和解释力。[29]

现实主义法律理论可以认为，虽然法律适用者有时可以自觉遵守制定法与判例，但是，这种遵守毕竟是自愿的。如果不遵守，并不存在约束的机制迫使其遵守。在此关键问题是：如果愿意，法律适用者就可以将制定法和判例搁置一旁。

然而，在大多数法律适用者事实上自觉遵循制定法与判例时，问题关键似乎便不仅是法律适用者是否将制定法和判例搁置一旁。在这种情形下，法律在整体上便会呈现不同于现实主义法学描述的状态，其中，可以发现法律规则的存在，可以发现法律并不总是决定于法律适用者的主观解释。因此，不能对大多数法律适用者的态度事实上如何视而不见。

032.法律适用者的推论与法律规则

从对法律适用者负面心态的理解出发，现实主义法学相信，法律适用者有时是凭直觉来解决具体法律问题的，尤其是法官在审判案件时，时常先作出结论而后给出理由。现实主义以此作为否定法律规则存在的理由之一。然而，另有论者指出，法官凭直觉判案或先作出结论后给出理由，并不表明法律规则是不存在的。因为情况也许是法官十分熟悉制定法或判例中的“法律规则”，在适用法律前已知道法律的结论是什么。当然，法官有时可能是不诚实的，也许会作出一个自己知道是不恰当的判决并将其合理化。但是，这仅仅表明法官有时有意识地不去遵守规则，并不表明没有法律规则。[30]“法律所规定的或允许的是一回事，由于法院的判决而可能对当事人所发生的，尽管与法律有关系，也只是另一回事。”[31]

就此批评来说，现实主义法学可以认为，法律适用者有时凭直觉来审判案件，正是表明没有规范使其受约束，正是表明法律适用者如果愿意便可自行作出判决。在现实主义法学的观念中，如果法律规则是存在的，那么，它便具有约束力。如果法律适用者可以决定是否适用一种规则，那么，该规则对其便不存在约束力，而没有约束力的规则根本不是法律规则。可以看出，现实主义法学的潜在观念是：从法律适用者的角度来看，一个规则只有当存在“强制”作为后盾时，才可以具有约束力，才可以是一个法律规则；在法律适用者的背后不存在可以实施强制的机构，因此，对法律适用者而言不存在约束力，因而不存在法律规则。

显然，这里涉及如何认识法律规则的品质。如果法律规则的存在必须以“强制”要素的存在为依据，则现实主义法学的结论将是不可避免的。反之，则可认为其结论是错误的，可以认为即使法律适用者有时自行作出判决，法律规则仍然是存在的。

033.具体判决·强制·法律规则

法律仅存在于具体的判决之中，这是现实主义法律理论的核心要点。虽然法律适用者的背后不存在“强制”的问题，但在具体判决的背后存在着实施强制的机构，因而存在着强制性。在麦克劳夫林诉奥布莱茵案中，英国三个法律适用机构作出了同样的判决，即使原告A不赞同，她也必须服从其中权利义务的规定，因为判决具有强制性。具有现实强制性的具体判决才是真正的法律。

在这里，虽然现实主义法学与分析法学不同，认为法律只能是针对具体案件的具体权利义务的规定，不存在普遍性一般性的法律规则，但是，其与后者一样假设了“强制”或制裁是法律的必要因素。因此，如果认为分析法学不能解决区分主权者命令与强暴者命令的理论困难，那么，现实主义法学似乎更加不能解决区分具体判决与强暴者要求的理论困难。具体判决可以理解为对具体案件当事人的一种要求，这种要求以应为一定行为或不为一定行为为内容，如果当事人不服从，则会遭受不利的后果。而且，具体判决并不具有普遍性或一般性。在这些方面，其与强暴者的要求并不存在什么区别。或许，强暴者的要求与其之间的区别，仅在于具体判决的作出者是社会的权威权力机构。

现实主义法学可能以为，正是因为具体判决的作出者是社会的权威机构，所以具体判决才能叫作法律，而强暴者的要求不能叫作法律。但是，如果这样认为的话，便等于认为法律的核心要素在于“是否存在权威机构”，而不在于“是否存在强制”。否定“强制”的要素必然会导致现实主义法律理论的全部无效。“强制”是其主张具体判决才是法律的基本依据，没有“现实的强制”概念，现实主义法学根本不能批判“本本中的法律”观念，根本不能否定法律规则的存在。而且，主张法律的核心要素在于“权威机构”，进一步问题依然存在：为什么权威机构具有强制性？如果回答“因为权威机构有物化的震慑力量”，那么，这与强暴者并无二致。如果硬说“权威机构是一种法律机构”，这便会陷入一种不妙的循环说明：权威机构由法律决定，而法律又由权威机构决定。

由此看来，现实主义法律理论在“强制性”的问题上，要比分析法学来得更为困难。

如果将“强制性”视为法律的基本要素是错误的，那么，前一节讨论的现实主义法律理论以法律适用者背后不存在“强制”为由否定法律规则的存在，便是不能成立的。

034.法律具体判决的最终性

法律适用者背后是否具有“强制”的问题，在另一方面，就是法律具体判决是否具有最终性的问题。在现实主义法律理论中，判决的最终性是其主张行动中的法律概念及否定法律规则的存在的基本理由。这种最终性意味着，无论法律适用者的判决是否正确，其都将在现实社会中发挥实际的效力，即使它和人们认为的法律规则含义不一致也是如此。

但是，将法律视为法律适用者的具体判决，似乎较为狭隘地理解了法律的作用。一般以为，法律不仅具有解决纠纷的作用，而且具有其他方面的行为指引的作用。事实上，人们可以看到，法律的作用更多的是通过普遍的行为指引来发挥的，在法律制度的运行过程中，解决纠纷只是法律的次要作用。同时，虽然可以发现，法官在审判案件时由于具有最终审判案件的权力，因而是不会受到现实其他力量的约束的，然而，这不意味着法官是不受任何因素约束的。在这里，可以而且必须区分强迫做某事和要求做某事。在法律的范围里，对法律适用者来说，只有“要求”含义而无“强制”含义的义务完全是可能的。基于这些看法，有论者指出，不能从具体判决的最终性得出行动中的法律概念，得出法律规则不存在的结论。[32]

此外，有论者以为，现实主义法学极为可能在理论上混淆了法律的效力和实效。在一般情况下，人们在讲述法律有效时，是指法律应该被遵守和适用；而讲法律有实效时，是指法律实际被适用和遵守的事实。法院的具体判决的最终性似乎体现了法律的实效。应该承认，法律的效力与法律的实效有着密切联系。如果一项规范（或规则）在任何地方均不被任何人适用或遵守，那么该规范也不会被视为有效力的规范。但是，如果某些法院在某些情况下未适用某一规范，这并不意味这一规范没有法律的效力。一个法律制度在整体上为人们所遵守，其中的具体规范便是有效力的，即使在个别情况下具体规范未获得适用与遵守，也是如此。因此，用法律具体判决的实效彻底否定法律的效力进而否定法律规范的存在，似乎是不能成立的。[33]

与此类似，有论者指出，有关事物存在的“陈述说明并未告诉我们应该怎样行为，而法律却说明了这一点。科学说明要么是真的要么是假的，而法律不存在真假的问题。在这些方面，法律像要求。一个关于语言活动分类的有说服力的理论告诉我们，陈述语气的句子（如预言）的目的在于告诉我们情况是（或将是）怎样的，而祈使语气的句子则告诉我们要做什么”[34]。这样，用法律具体判决的实际状态否定祈使语气的法律规则，似乎是错误的。[35]

现实主义法学具有这样一个观念：一般认为的法律具有普遍行为指引作用的概念，是假定了普遍规范性的法律规则的预先存在，因此，用这种概念来证伪具体判决是法律的概念，并证明法律规则从而是存在的，显然是无效的。另一方面，即使承认这类普遍指引作用的存在，同样可以看到，这种指引的实效时常是以法律适用者具体判决为转移的。当人们依照所谓的法律规则实施某种行为时，如果法律适用者的一个具体判决与人们的法律理解不一致，那么，这一判决便会改变人们对法律的理解。这表明具体判决要比想象的规则指引来得更为重要。就效力与实效的区分和祈使语气语言的存在而言，现实主义法学可以认为，这同样是假定了规则的预先存在。

从法律适用者的角度来看，将其适用法律的义务视为受到某种规则的约束似乎是不能成立的。如果认为这种约束是种类似道德的约束，那也未尝不可。然而，这类约束无论如何是种非强制的约束，认为非强制的约束仍然可以构成一个法律义务，便等于将法律与道德之类的约束混为一谈。以此为依据，现实主义法学以为，必须承认法律适用者事实上是不受约束的。

法律具体判决的最终性的问题十分重要。用法律存在指引作用、区分实效与效力、指出祈使语气的语言存在作为理由，似乎不能有效地化解这一难题。以法律适用者可以受到某种类似客观存在的道德规则义务的约束作为理由，同样不能起到化解的作用。但是，这些批评理由的不成立，并不意味着现实主义法律理论是正确的。在强调这一最终性时，该理论实际上依赖了自身暗含的“法律强制”的概念。如果这一概念是错误的，那么对法律适用者本身的最终性便会产生新的理解与认识。我们已经看到，“法律强制”的概念的确是错误的。

035.法律的阅读与理解

与判决最终性问题密切相关的一个问题是：法律适用者对制定法或判例之类的白纸黑字的阅读与理解是主观的还是客观的？现实主义法律理论极为强调，与一般人们的设想不同，这种阅读理解产生的意义或曰法律的含义，只能依赖于法律适用者，因而其本身只能是主观的。这意味着法律含义是由阅读理解者决定的，从而意味着法律是由阅读理解者“制定”的。这一强调的理由有两个：第一，法律适用者在阅读理解时已有先存的观念或判断；第二，阅读理解并不存在唯一正确的客观结论。

有论者认为，第一个理由是偏颇的。阅读理解者已有先存的观念或判断，不意味着阅读理解只能是主观任意的。当阅读理解者与制定法及判例的制定颁布者具有类似的文化认识结构，类似的价值选择，阅读理解者的法律解释便可产生一定的客观性。这种客观性产生的法律内容与制定法及判例的内容不能认为是不一致的。

另有论者认为，第二个理由实际上是基于对“正确”或“客观”等概念的不恰当理解而产生的。在法律的语境中，“正确”与“客观”是相对而言的。为了确立法律解释的正确性或客观性，只需确定一种可能性：由于具有分量较重的理由支持，一种法律解释胜过另一种法律解释。“现实主义法学似乎混淆了是否存在客观标准和正确结果的问题，和是否可以确定我们的标准和法律结果是正确的这样一个怀疑性的问题。后种怀疑可以认为是十分恰当的……但是，这不应使我们怀疑谈论正确结论的意义。”[36]此外，当对制定法和判例的阅读理解出现疑难时，可以利用一些辅助手段解决问题。比如，可以参考法律的“目的”，通过对“目的”的认识来获得较为正确及客观的阅读结论。[37]

然而，现实主义法学仍然可以认为：虽然法律适用者的阅读理解在某些情况下可以与制定法及判例具有类似的内容，但是，这仅说明一定条件下两者的一致性，并不能够说明制定法及判例本身可以约束控制法律适用者的阅读理解。这一情形不能否定制定法及判例的意义决定于法律适用者的结论。就“分量较重的理由”以及其他可依赖的辅助手段而言，它们同样存在阅读理解的问题。什么是“分量较重的理由”？一部制定法与一个判例中的具体“目的”的内容是什么？这些仍然需要阅读与理解，它们本身同样存在着“是否具有正确性客观性”的问题。此外，“相对的分量较重理由”的概念的提出，本身便是承认了“客观或唯一正确的结论”是不存在的。因此，“正确结论”或曰解释标准的客观性问题仍存疑问。

应该指出，现实主义法律理论在认识论方面最具刺激的观点是否认法律适用中存在唯一正确的结论。对于批评者，这一问题可能具有中枢作用。换言之，如果可以证明法律适用中“正确结论”是存在的，那么，似乎便可以通过“正确”的解释方法解决解读的多样性，法律适用者不受约束的问题也就不存在了，而其他现实主义的发难亦可迎刃而解。

这一怀疑观点对后面阐述的一些法学理论具有十分重要的意义。许多法律理论，在不同程度上均以此作为出发点，并深化了现实主义法学的理论依据。在后面第095、096小节，我们将详尽探讨这一问题。