二、法律与法律的渊源

分析法学以为，法院时常是在查明法律和发现法律，“查明”和“发现”意味着法院判决时常是反映白纸黑字规则的法律解释和具体法律决定。但是，从前面分析中可以看到，法官似乎并非像分析法学所设想的那样基本上是在“查明和发现法律”。如果法院时常不是查明和发现法律，那么具有法律效力的、人们时常认为的“法律解释”和“具体判决结果”究竟是什么？

其实，很早便有学者认为疑难案件、法院的复杂推论方式和判决的最终性是一种客观存在，只是尚未有人由此引发对白纸黑字规则的概念的根本性怀疑。然而，这些现象的存在毕竟意味着法律适用者的作用至关重要，它迫使人们必须注意到在决定法律的内容时，法律适用者具有相当大的权力。而且，这些现象的存在迫使人们必须重新思考分析法学所说的白纸黑字法律规则在司法推理中的性质与作用，重新思考法律适用者的法律解释和具体判决结果的性质与作用。

019.法律适用者的解释即为法律

美国法学家格雷（John Chipman Gray）认为，法律适用者的推论模式是演绎的，是从大前提向案件事实这一小前提推进的，但是大前提的形成颇为复杂，而且其本身也不是分析法学所说的白纸黑字的规则。法律适用者在形成大前提时，的确考虑了主权者制定的或以往法院判例中的白纸黑字规则。然而，形成过程结合了诸如政策、道德、原则之类的价值考虑和对白纸黑字规则的具体解释，只是在解释结束时才会出现一个可适用于具体案件事实的法律规则。这个规则也许会和人们一般理解的白纸黑字规则具有一致性，也可能与之不一致，但有一点是肯定的：它是法律适用者解释出来的规则。正是解释出来的规则才是法律适用者进一步推论的大前提。

格雷的观点是说：法律规则并不是预先存在的，并不是由法律适用者发现的，而是由其解释制定的。白纸黑字的规则最终需要法律适用者的解释，因为，不论是制定法还是判例法，它们都是制定者的一种表达而已，它们被制定出来是为了让法律适用者解释并让其决定这种表达的含义。“制定法无法解释自身，其含义是由法院来宣布的，而且正是基于法院宣告的含义而非其他含义，制定法才作为法律强加给社会……法官处理制定法的权力是巨大的。”[7]

因为白纸黑字的规则最终是由法律适用者来解释的，所以，法律适用者所说的、所解释的才是真正的法律。换言之，不论立法机关和司法机关的关系应当如何，也不论司法机关是否应当尊重立法机关，事实上“恰是司法机关所表述的才是何为法律的最后语言”[8]。格雷颇为喜欢本杰明·侯德里主教（Bishop Benjamin Hoadly）1717年曾经说过的一句话：“无论是谁，只要他有绝对权威解释任何成文法或成言法（spoken laws），那么，就是他而非先写先说的人，才是真正表达所有意图和目的的立法者。”[9]

020.法律的渊源（sourses）

在此，“渊源”一词是指法律的出处。格雷在谈及法律渊源时，认为其是指法律适用者解释后的法律规则赖以形成的依据。在格雷的现实主义理论中，制定法和判例中的白纸黑字规则不是法律，而是法律的渊源。格雷以为，必须区分法律和法律的渊源。制定法和判例像习惯、法律专家的意见、伦理原则、政策一样，是法律的渊源而不是法律本身。法律适用者在形成真正的法律规则时，是以这些渊源为依据的。正是结合这些渊源和具体案件的事实，法律适用者才在判决过程中“制定”了法律规则。而这种法律适用者“制定”的法律规则，才是真正的法律。“国家法律或任何人类组织机构的法律是由法院即人类组织机构的司法组织为确定法律权利义务而制定的规则构成的。在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律的渊源作出区分。”[10]

021.法律适用者解释的效力

在格雷看来，主张法律适用者是法律规则的发现者而非制定者，声称法官在说法律是什么时可能会错误，在实践中是没有任何意义的。就这方面而言，法官探究法律的范围完全不同于牛顿探究自然现象。对自然现象的陈述可以因为错误而失效，但法官对法律范围的陈述即使错误也是有效的。行星的运转完全可以不理会牛顿的错误陈述，但是当事人却不能不理会法官的错误陈述。法官的错误陈述也是法律。[11]

从格雷的观点可以得出如下重要结论：法律适用者一直都在适用预先并不存在的因而当事人并不知道的法律规则。从这一结论可以进一步推出：法律适用者是在不断地溯及既往地适用法律，即法律只是在实际案件发生之后才被适用于案件之中。格雷并不讳言这些结论。他只是有时强调，法律适用者判决案件时虽然是溯及既往地适用法律，但不是任意随意的。因为，法律适用者是在法律渊源的基础上，而不是在自己的主观喜恶的基础上，来决定法律规则是什么。[12]

022.法律规则和法律的具体判决

在上面的叙述中可以看出，格雷的理论已将本本中的法律规则变为言语中的法律规则。规则并不存在于立法者或法院的书面文字中，相反，只要出现法律适用者的不断解释，便会不断出现新的法律规则。但是，在格雷的分析中，存在着一个颇为紧要的矛盾关系：如果法律适用者不断解释法律，那么，这种“法律”只能是对案件当事人具有特殊意义的“法律”，将其称为“法律规则”似乎是不恰当的。一般认为，规则具有普遍性质，在法律中意味着不仅对具体案件的当事人，而且对一般人来说都是存在约束意义的。格雷承认，具体案件当事人的权利义务来自一个大前提式的法律规则，然而又以为这种规则不存在于可以“发现”的客体之中，而是解释者的解释结果。这样，法律规则便处于无法预知无法查找的神秘境地，从而，便失去了规则的普遍意义。[13]就此而言，似乎难以在格雷的理论中区分法律规则和法律具体判决。

另一方面，当人们作出某种决定时，都会形成一个决定根据，可以认为这个根据是决定所依赖的“大前提”，但是，这似乎不意味着“大前提”便是一种规则。在前述麦克劳夫林诉奥布莱茵案中，原告A在事故发生之后两小时赶到了医院，看到亲人的惨状并且深受刺激。在此之后，A可以作出各种决定，比如起诉、聘请律师、找保险公司赔偿、将亲人送往另一地方疗养，或忍气吞声就此了结。A在作这些决定时，会形成决定的各自依据。但是，这些依据作为决定的“大前提”并不一定就是规则。

在此可以看出，要么法律规则在格雷的理论中别有一番含义，要么在法律适用者的法律判决中根本不能认为存在规则。