二 犯罪所得没收新基本规格

德国《刑法》第73条 [正犯或共犯犯罪所得之没收]

Ⅰ.正犯或共犯由违法行为或为了违法行为之所得，法院应没收之。

Ⅱ.正犯或共犯自犯罪所得取得之利益，法院亦应没收。

Ⅲ.正犯或共犯有以下情形之一者，法院亦得对之没收：

（1）由处分犯罪所得而取得之物，或犯罪所得遭毁损或剥夺而获得之赔偿；

（2）基于所取得之权利而取得之物。

（一）基本规定（§ 73 StGB）

1.新法统一“没收”用语

首先说明的是，新法统一了德文的“没收”用语。^[22]旧法在没收章节底下（§§ 73-76a StGB a.F.-7.Titel：Verfall und Einziehung），区分犯罪所得没收（Verfall）与犯罪物没收（Einziehung）。^[23]新法统一称作Einziehung（§§ 73-76b StGB-7.Titel：Einziehung），若所没收者为犯罪所得（Taterträge），则完整称为Einziehung von Taterträgen，以取代Verfall。德国立法者借此彰显新法是全面性的修正，同时去除困扰刑事实务的法律概念衍生问题。尤应一提者，新法看似单纯地统一德文用语，却是使德国法衔接欧盟法的惯用词语（即Confiscation），这有助于化解国际司法互助里日益重要的跨境财产剥夺经常面临的概念理解困难。

德国《刑法》没收章节的第1个条文是第73条，于新、旧法皆然，乃具有刑法财产剥夺基本条款的地位，其规定对犯罪行为人（包含正犯与共犯）犯罪所得没收的要件。^[24]至于旧法第73条第3项规定的第三人没收，新法为体系清楚起见，予以移除，另增订第73b条作为第三人没收依据。

2.“由”（durch）违法行为所得：因果关联

旧法第73条第1项规定，所没收之行为人犯罪所得，其取得形态可区分成犯罪行为人为了（für）违法行为或自（aus）违法行为之所得。一般理解是^[25]，前者是为了犯罪而获取的报酬/对价，指行为人因为实行犯罪而取得的对待给付之财产利益，例如收受贿款、犯案奖赏，这些利益并非直接来自实现犯罪构成要件本身；后者是产自犯罪而获得的利润/利益，指行为人直接因实现犯罪构成要件本身而在任一过程获得的财产增长，典型之例是犯窃盗、诈欺等财产犯罪所得的现金赃款、环境犯罪节省的处理费用等。

新法保留了“为了违法行为之所得”，但将“自违法行为之所得”改成“由（durch）违法行为之所得”，没收之（§ 73 I StGB）。“自”改成“由”，新法一字之差，目的何在？简言之，在于强化德国1992年没收修法引进的“总额原则”（Bruttoprinzip）^[26]。所谓总额原则，指在认定利得没收范围时，行为人透过犯罪之所得或节省之开销都在没收范围内，不另扣除犯罪成本；与之相反的，则是要求扣除犯罪成本的说法，称作净利原则（nettoprinzip）。依德国新法，国家应剥夺的是犯罪行为人“由”违法行为取得的任何财产增益。这一方面表示，所有本来依照旧法认定的“自”犯罪之所得应予没收，新、旧法就此而言并无内容差异。然而，另一方面，第73条第1项的新规定强调财产剥夺的准不当得利性质，不法行为与所取得的财产利益之间以具有因果关联（kausalzusammenhang）为必要，但也仅以此为足。新法立法理由表示，新条文透过“‘由’违法行为之所得”强调因果关联，一来符合《欧盟2014/42/EU没收指令》第2条第1款对犯罪所得的立法定义：“直接或间接由犯罪取得之任何经济利益”（jeder wirtschaftliche Vorteil，der direkt oder indirekt durch eine Straftat erlangt wird）^[27]。二来则是为了架空德国联邦最高法院刑事第五庭BGHSt 47，260^[28]采取的直接性（Unmittelbarkeit）见解。依BGHSt 47，260所见，从旧法第73条第1项“自”（aus）犯罪之所得的文义规定，可推论出违法行为与犯罪所得之间，应具有“直接”关联，言下之意，直接关联成为旧法犯罪所得没收规定的不成文构成要件要素。^[29]

BGHSt 47，260提出的直接关联要素说，造成总额原则的适用限制。因此，德国立法者决定釜底抽薪，修改新法第73条第1项的文义，删除“自”（aus）犯罪之所得，而改以“由”（durch）取代之，使直接关联要素说的裁判见解失所附丽^[30]，宣示新条文乃以总额原则为犯罪所得没收的适用出发点。^[31]不过，新法依总额原则计算的犯罪所得，采取两阶段认定，详见下文说明^[32]。

3.衍生利益与替代物

新法第73条第2项、第3项延用旧法第73条第2项的规定内容，乃针对犯罪所得之衍生利益与替代物的没收。犯罪所得之衍生利益与替代物，前者如孳息和使用利益，后者例如转售犯罪所得的收入或其遭毁损所获偿的赔偿金，如果将犯罪所得定位为直接所得，其衍生利益或替代物则是间接所得。^[33]

由新法第73条文义清楚看出，第73条第1项对犯罪所得的没收宣告，并非径自“延伸”到其衍生利益或替代物。^[34]是以，对犯罪所得之衍生利益或替代品，须另依第73条第2项、第3项分别为没收宣告。^[35]再者，对衍生利益是采取义务没收，对替代物是裁量没收，但是，当法院不没收替代物时，即应改采追征犯罪所得的替代价额（§ 73c StGB）。

（二）追征（§ 73c StGB）与事后追征（§ 76 StGB）

德国《刑法》第73c条 [没收替代价额/追征]

犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或未依第73条第3项或第73b条第3项没收替代物时，法院应没收符合犯罪所得价额之金额。没收物之价额低于原先取得时之价额者，法院除宣告没收外，另应追征之。

德国《刑法》第76条 [事后追征]

第73c条或第74c条规定之要件于没收裁判后始发生或知悉，致没收裁判不足或无法执行时，法院得事后宣告追征。

新法的追征与事后追征，分别规定在《刑法》第73c条、第76条中，规范内容同旧法（§§ 73a，76 StGB a.F.）。所谓追征，指犯罪所得因性质或其他原因不能没收，或法院经裁量决定不没收替代物时，应没收符合犯罪所得价额之金额（§ 73c StGB）。德国的追征规定，可对照台湾“刑法”第38条之一第3项“前二项之没收，于全部或一部不能没收或不宜执行没收时，追征其价额”，但台湾并无事后追征规定。所谓事后追征，不是在补正先前未作出的没收宣告，而是在解决原先宣告没收确定而具有执行力，却因忽略阻碍执行的情况，以致一部或全部无法执行，为去除没收执行障碍，因而允许“事后追征”。除此之外，利得原物虽存在，但因减损等原因而低于违法取得当时的价值，减损的“差价”也是所谓的犯罪所得之替代价额，亦即，除宣告没收原物外，也应一并宣告追征差价（§ 76 StGB）。^[36]

值得注意的是，新法关注追征价额的时点认定问题。^[37]立法理由表示，根据财产剥夺的准不当得利性质，追征价额之调查认定，应以价额偿还请求权的成立时点为准：犯罪所得因性质因素，自始不能没收时，以犯罪所得之取得时点为准；事后不能没收者，则以本可没收利得原物之时点为准。至于法院不没收犯罪所得之替代物而改命追征者，应以替代物于裁判时点的价额为准。

（三）总额原则具体化（§ 73d I StGB）

德国《刑法》第73d条 [犯罪所得数额之认定与估算]

Ⅰ.认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出。但为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除。

Ⅱ.犯罪所得之范围与价额及应扣除之支出，得估算认定之。

1.犯罪所得两阶段计算

德国新法对在财产剥夺中扮演重要角色的总额原则，进行了两项改革：总额原则之强化与具体化。总额原则之强化，表现在新法第73条第1项将旧法的“自”犯罪之所得，改成没收“由”犯罪之所得（§ 73 I StGB），即对犯罪所得之认定采取因果关联性，而非直接关联性，其规范出发点已如前述。^[38]至于总额原则之具体化，则表现在新法第73d条第1项中。^[39]

结合新法第73条第1项与第73d条第1项，可得出认定犯罪所得数额的法律轮廓，是采取两阶段计算。^[40]第一阶段，以纯粹对标的物的观察方法（gegenständliche Betrachtungsweise），决定《刑法》第73条第1项所谓的犯罪所得。在此阶段，行为人——正犯与共犯——或第三人从实施违法行为而于犯罪流程任何阶段取得的整体财产利益，都是犯罪所得，而且，基于总额原则之强化，违法行为与不当利得之间以具有因果关联性为必要，但也以此即足，不要求“直接”关联性。第二阶段，应进行《刑法》第73d条第1项的扣除法，即判断犯罪所得数额之计算，应否扣除行为人的支出或对待给付。另外，犯罪所得的范围与价额及应扣除之支出，均得估算认定（§ 73d II StGB）。^[41]

依新法第73d条第1项第1句，“认定犯罪所得价额时，应扣除正犯、共犯或他人之支出”。这里所谓的支出，必须与取得财产利益的违法行为之间具有时间和事物关联性（zeitlicher und sachlicher Zusammenhang）。^[42]因此，发生在取得犯罪所得之后的支出，例如逃亡、藏匿财产或使用财产的开销，不属于有扣除资格的支出。又例如犯案当日的早餐费，由于这笔支出和取得犯罪利益之违法行为之间欠缺事物关联性，故也不具扣除资格。同样的，同一违法行为之犯罪所得经外国法院裁判没收者，也不具扣除资格，德国新法认为遇此情形，顶多用刑事执行程序过苛条款（§ 459g V StPO）^[43]予以调节。

2.犯罪成本扣除禁止

新法第73d条第1项第2句规定，“为实施犯罪或预备犯罪已支出或投资者，除为履行对被害人之债务所为之给付外，不予扣除”，这称作犯罪成本之扣除禁止（Abzugsverbot）。首先必须强调，新法第73d条第1项必须整体阅读，否则乍看第1项第1句会误以为新法告别总额原则、回归1992年修法前的净利原则。^[44]实际上，第1项第2句规定的犯罪成本扣除禁止才是总额原则的核心。^[45]

从新法第73d条第1项第2句可清楚看出，新法将禁止扣除犯罪成本的预防思维化为具体明文，尝试为德国实务争议揭示清楚的计算方式。^[46]以转手贩毒为例，所没收者是整体贩毒所得，并不扣除购入毒品费用和其他为了实施贩毒的开销，例如运送费用。^[47]再者，以第三人犯罪所得没收为例：营造公司的员工透过行贿，为公司取得一份工程契约，获利的营造公司所支出的人事成本和材料费用应予扣除，但贿赂金额则属于为实施行贿罪的支出或投资，故不得扣除。唯应注意，新法在立法理由中说：“让任何故意之违法投资，一去不回！”故比照德国民事实务对不法给付之不当得利（§ 817 S.2 BGB）的限制性解释^[48]，扣除禁止条款应受到行为人主观（故意）限制。亦即，犯罪成本扣除禁止之范围，应局限为正犯或共犯故意为实施犯罪或预备犯罪所支出或投资的成本，反之，过失犯罪——例如过失从事禁止之贸易——支出的犯罪成本，则予以扣除。^[49]

3.扣除禁止之例外：债之给付

新法另规定犯罪成本扣除禁止之例外：为了实施犯罪或准备犯罪而投资的犯罪成本，如果是“为履行对被害人之债务所为之给付”，应予扣除。

犯罪成本扣除禁止之例外有两个意涵。第一，所谓“履行对被害人之债务所为之给付”，必须是行为人已实际为给付，且是基于合法、有效之债务而为给付，如果是无效契约，行为人的实际给付便不具扣除资格。^[50]以行为人诈术缔结的双务契约为例，行为人所提供的对待给付，虽然属于实施犯罪的犯罪成本，但依新法立法理由说明，这会构成扣除禁止之例外，因为诈术缔结的契约仍是合法、有效的民事契约，该契约只是可撤销，而非自始无效。故于此案例，认定犯罪所得范围时，应从行为人整体获利中扣除行为人对于受骗人的实际对待给付。假如行为人用来欺骗被害人金钱交易的诈欺物，尚未交付给被害人，由于行为人实际上并无给付，就不符合扣除禁止之例外，也就是说，不应扣除行为人先前取得诈欺物所支付的费用。此外，该诈欺物由于也构成用以实施诈欺罪的犯罪工具，得以犯罪物名义没收之（§ 74 StGB）。

第二，扣除禁止之例外仅针对个人法益之犯罪，例如诈欺罪之财产被害人，而不包含侵害群体法益的犯罪。所以，例如行为人承接物流运输公司的废弃轮胎处理契约，燃烧废弃轮胎涉及故意空气污染罪或违法经营废弃物清理罪，因此，行为人履行处理契约的整体获利都应没收，而在犯罪所得价额之认定方面，行为人有无基于契约而履行处理义务乃无关紧要，纵使有所支出，也不予扣除。^[51]

具体举例如下。A购买一部3年车龄的T车（价金40万台币），找黑心维修厂调整T车的里程计数器（工钱2万台币），并送车厂整理、美容（保养费5万台币），使T车外观似新车，然后刊登诈欺广告以诱骗买家（广告费1万台币）。B见报受骗，付出100万台币购买T车。本案涉及侵害个人法益的诈欺罪，犯罪所得数额应依两阶段计算认定，第一阶段单纯观察A的整体犯罪所得，即诈欺B所取得的100万台币（§ 73 I StGB）。第二阶段是审查犯罪成本扣除问题，总额原则的核心理念是犯罪成本禁止扣除，据此，A为实施和准备诈欺罪所投资的成本共48万台币（买T车花费40万台币+工钱2万台币+保养费5万台币+广告费1万台币），均不得扣除；唯一可能“减因”的是A购入T车的成本40万台币，而应否扣除这40万台币，取决于A是否将T车实际交付B。假如A已将T车交付于B，交车行为属于“为履行对被害人之债务所为之给付”（§ 73d I S.2 StGB），计算犯罪所得范围时应扣除A的购车成本，犯罪所得没收范围即减为60万台币；反之，若A仅承诺交车，实际上未交付者，例如取车路途被警察缉获，由于A并未履行债之给付，故仍应没收A整体犯罪所得100万台币。