困境及路径选择

——以微信“抢红包”聚赌为切入点

刘期湘 宋凡[1]

摘要 智能互联网时代呈现虚实同构的双层社会，在网络场域下开设赌场行为因空间虚拟性与行为隐蔽性而呈高发态势，微信“抢红包”聚赌现象尤为严重，虽然最高人民法院第105号指导案例对该行为进行了定性，但“赌场”、“赌资”及“情节严重”等要件在实务认定中仍存在争议。究其原因，一是双层社会下开设赌场罪制度设计存在“夹缝”领域；二是网络场域变迁过程中开设赌场罪理论发展滞后；三是传统物理空间开设赌场罪认定存在思维惯性。针对这些问题，应着力修正制度缺陷，对“赌场”概念进行再界定；回归传统物理空间赌场中“赌资”的认定方法，保证双层社会下赌资认定标准统一；坚持主观的客观解释方法认定“情节严重”，秉持刑罚谦抑性。

关键词 网络场域 开设赌场罪 微信 抢红包

信息革命推动着互联网飞跃发展，使得物理世界—数字世界、现实生活—虚拟生活、物理空间—电子空间的双重构架得以确立，形成了虚实同构的双层社会。[2]双层社会的到来，无形之中扩大了犯罪行为的空间范围，某一犯罪既可以是全部犯罪过程都发生于网络空间，也可以同时跨越网络空间和现实社会两个平台。[3]网络在犯罪中的地位发生了媒介→对象→工具→空间四个阶段的演变[4]，赌博行为历经千年变迁也逐步进入虚拟空间。自1994年第一个网络赌场问世至今已20余年，网络赌场在数量上呈爆炸式增长，在形式上也不断“推陈出新”，而近年来的微信群“抢红包”聚赌问题频发且争议不断，引起了社会各界的高度关注。最高人民法院于2018年12月25日公布的5件涉及网络犯罪的指导性案件中有2件关于微信“抢红包”聚赌，其中，第105号指导性案例专门对利用微信平台聚赌行为进行定性。[5]但指导性案例制度乃是对现行法律不足或不当的一种补救措施，从这个意义上讲，在我国业已遵循的成文法体制建立了成文法体系的背景下，之所以还要呼唤建立判例制度，是因为现行成文法体系可能存在不足。[6]最高人民法院发布的第105号指导性案例也暴露了微信“抢红包”聚赌行为性质认定存在制度缺陷，且微信“抢红包”聚赌对传统开设赌场罪冲击的形式与内容呈多样化、复杂化，并非仅在行为定性上存在争议，网络场域中的“赌场”如何界定、“赌资”范围如何划定以及“严重情节”如何认定都是开设赌场罪理论发展过程中所面临的现实问题。从双层社会的视角来看，虚拟空间开设赌场行为对传统开设赌场罪认定产生了巨大冲击，需要反思网络空间中开设赌场罪认定困境的原因所在，审视传统开设赌场罪在网络场域中所体现的规制准则，从而找出开设赌场罪在双层社会的发展进路。

一 网络时代微信“抢红包”聚赌对传统开设赌场罪的冲击

“技术常常比社会规则发展更快，而这方面的滞后效应往往会给我们带来相当大的危害”，[7]网络信息技术迅猛发展推动了网络代际的演变，自网络1.0时代迅速跨越至网络2.0时代、网络3.0时代，而网络犯罪也以几何式倍增的速度发生转型和变异。[8]为了加大对赌博犯罪的打击力度，2006年第十届全国人民代表大会常务委员会通过的《刑法修正案（六）》将开设赌场行为独立成罪，[9]目前对在现实物理空间开设赌场罪的认定标准渐趋成熟，但在网络时代，随着虚拟空间、电子货币的出现与发展，赌博行为在线上线下双层社会中穿梭，网络虚拟空间开设赌场行为认定面临着巨大挑战。2018年3月2日，微信团队对涉赌问题采取措施，共计对6000多个微信群进行限制群功能处理，并对4万多个账号进行限制功能使用或限制登录等阶梯式处罚。[10]微信“抢红包”聚赌现象泛滥，行为情节严重时便需要刑法规制，但在司法实务中对利用微信平台开设赌场行为的认定面临多种困惑。

（一）利用微信平台开设赌场的“赌场”难以认定

刑罚法规的内容必须清晰明确，必须让国民容易理解，这也是罪刑法定主义的实质性内容，事先明文预告刑罚法规在一定程度上体现了法律主义与禁止事后法的原则。[11]但对虚拟空间中传统概念予以刑法角度再解读，必然涉及刑法解释问题，通说认为，在刑法解释中不允许进行类推解释，但允许扩张解释，网络场域下“赌场”概念解读便属于刑法解释范畴的问题。虽然最高人民法院对利用微信“抢红包”聚赌行为已做定性指导，但从目前相应规定来看，利用微信平台开设赌场的“赌场”认定方式仍不明确。将微信群认定为“赌场”在司法实践中主要分三种情况。第一种情况是将微信群认定为具备赌场性质的赌博网站。例如，2016年8月，鲁某某、徐某等人建立“烟雨阁”微信群，以抢红包“斗牛”形式纠集多人赌博，参赌人员通过支付宝或微信转账、银行转账的形式从被告人刘某某处按1∶1购买分值，“机器人”自动统计参赌人员分值，组织人员分工明确，并制定一系列计算规则、奖励规则，至2017年6月27日，该群平均每天开盘100—200局，每天抽水少则几万元，多则20多万元。法院最终判决认定“在计算机网络上建立赌博网站，为赌博网站提供代理，接受投注，其行为已构成开设赌场罪”。[12]第二种情况是将微信群解释为物理空间中赌场的延伸。例如，2017年3月卢某某建立“40—200—9包1.2倍”微信群，抽头获利54000余元，法院判定为“利用网络开设赌场，组织招引多人参与赌博，从中抽头渔利5万余元，属情节严重，其行为均已构成开设赌场罪”。[13]第三种情况是在判决书上不予明确微信群属于哪种“赌场”。例如，2015年11月，谢某某、高某等人以营利为目的，建立微信群，邀请他人在微信群里以“抢红包”形式赌博，获利56710元。法院判决谢某某、高某等人伙同他人开设赌场，已构成开设赌场罪。[14]

“赌场”需要吸纳赌博人员参与，因而具有半公开性，而微信“抢红包聚赌”发生在虚拟空间，且人员仅限于微信好友，其是否具有半公开性，与传统观念对“赌场”的认定有很大区别。司法实务中，有律师尖锐地提出微信群相对封闭，人员相对固定，与“赌场”公开性特征不符，[15]并且2010年8月31日由公安部、最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》）作为专门调整网络空间赌博犯罪类案件的司法解释，其以赌博网站为前提，而微信平台并非赌博网站，对“赌场”如何认定并无确切说法。第105号指导性案例虽进行了定性，但对微信群“赌场”属性的认定究竟是以其具有公开性为理由对《刑法》第三百零三条第二款的“在网络空间中”进行扩大解释或当然解释，还是将微信群“抢红包”聚赌行为归为建立赌博网站，抑或是以案例形式拟制规定，对于这些问题，目前从指导案例中无法得到确切的答案。

（二）利用微信平台开设赌场的“赌资”难以界定

赌资是指在赌博活动中作为赌注、换取相应筹码和通过赌博所赢取的财物。[16]传统开设赌场罪的赌资认定以赌场内能查到的现实金额计算，确定方式简单明了。而在网络空间中，开设赌场罪赌资的认定不能直接照搬在现实物理空间中的计算方法，不能将每个参赌人员微信钱包里的资金认定为赌资。主要理由如下：

其一，线上线下的双层社会转换自如导致很难统计出参与人员微信钱包内的金额。空间虚拟化是在网络空间开设赌场的重要特征之一，在传统物理环境下赌场一旦被发现，相关部门便可进入赌场执法，在控制参与人员之后，对其所携带的赌资以及赌场存在的现实金额进行统计，便可确定赌资额度。而在网络空间中即便发现赌场在运行，相关部门也无法及时采取有效措施对人员进行控制并统计赌资，并且微信群“抢红包”聚赌的人员一旦发现有相关部门介入便会立即退群。参与人员随时可由网络空间转回现实空间，虚拟空间独有的特性导致对赌博微信群中所有成员的微信钱包金额很难统计出来。

其二，网络空间中开设赌场人员与相关人员微信钱包内的资金不一定全为赌资。随着网络时代的发展，支付宝、微信钱包、QQ钱包等一系列具有存储功能的软件逐步盛行，保管个人财产形式多种多样，根据《网络赌博意见》第一条第（一）项、第（二）项的规定，通常只有抽头渔利或赌资累积数额达到一定程度才须负刑事责任。但微信钱包可能存储着大量个人财产，在微信“抢红包”聚赌行为被查获时，一般以群主微信钱包内资金（除去可证明非获利部分）来计算最终获利。而微信钱包中可能含有通过其他途径获取的资金，这些资金来源有些可以举证证明，有些由于电子聊天信息已被删除而无法举证，最终导致个人财产被纳入赌资范围，司法实务中便存在微信钱包里系朋友发的钱因无法举证而被认定为赌资的情况。[17]

其三，赌资以红包数量乘以每局数额存在重复计算情况。微信“抢红包”聚赌认定赌资一般以红包个数乘以单个红包金额计算，例如在实务中，微信赌博群每次抢红包金额为288元，最终法院认定：“该微信群共计发放红包6300多个，赌资数额累计达到人民币180万余元。”[18]这种计算方法并不妥当，在传统物理空间中对赌资计算以桌面上金额为准，桌面金额的统计事实上已经将赌资流转问题考虑在内，而在微信“抢红包”聚赌的赌资认定上却未考虑到赌资流转过程，仅是简单重复累加，会导致线上与线下赌资计算方式与结果产生巨大偏差，不利于司法公正。[19]

（三）利用微信平台开设赌场的“情节严重”难以确定

我国早期为了打击赌博行为将开设赌场罪独立成罪，该罪名本质上亦存在对赌博行为予以规制的内涵，但赌博类行为本来就是根据不同情况来榨取财物，只是它同时又是自己自愿的，把单纯赌博行为定义为违法，无非是从道义角度，认为赌博是不被允许的，要通过刑法进行保障。[20]若开设赌场罪与赌博罪存在巨大差别，其究竟侵犯何种法益目前尚存在诸多争议，有观点认为其侵犯了社会的良好风俗，扰乱了社会秩序。也有观点认为开设赌场以获利为目的，吸纳他人参与赌博，侵犯了国民勤奋的生活方式。[21]但从我国刑法将开设赌场罪规定于扰乱公共秩序罪来看，开设赌场罪侵犯的法益应当是良好的公共秩序。换言之，是否侵犯公共秩序是评价开设赌场行为的重要标尺。而“情节严重”作为开设赌场罪法定刑升格的具体适用条件，关乎着刑罚的宽和度，正如贝卡利亚所说：“犯罪面临的恶果越大，也就敢于逃避刑罚。为了摆脱一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”[22]要确保社会秩序良好，对于“情节严重”须以审慎态度视之。

《网络赌博意见》第一条第二款对“情节严重”的规定，获利（抽头渔利累积3万元以上）、赌资（赌资累计达到30万元以上）、参赌人数（参赌人数累计达到120人以上）等是主要的考量标准，也较为符合开设赌场罪侵犯的法益为社会良好公共秩序的观点，但微信群“抢红包”聚赌行为对该考量标准产生了两点冲击。第一，微信平台并非赌博网站，“情节严重”的相关规定能否适用于微信“抢红包”聚赌行为有待商榷。第二，即使可以适用该标准衡量情节严重，也必然面临多项挑战，比如，在微信中无法明确真实年龄，若未成年人谎称自己成年参与赌博是否构成“情节严重”之情形；微信群中虽人数众多，但实际参与者不足120人能否认定为“情节严重”；等等。另外，如前所述，还存在重复计算和将个人财产认定为赌资的问题，相较于传统开设赌场罪，更容易入罪和将刑罚升档。

二 网络场域下开设赌场罪认定困境的原因解构

“网络开设赌场犯罪已然成为我国赌博犯罪的最新趋势，开设网络赌场罪急剧提升了赌博犯罪的整体社会危害性，使赌博犯罪呈现全新的扩大化、复杂化、多样化趋势，并成为滋生其他网络犯罪的温床。”[23]从传统开设赌场罪对微信“抢红包”聚赌行为的规制困境不难看出，网络生态变革过程必然伴随着网络犯罪的同步异化，倒逼着刑法思维的同步变革。[24]申言之，网络犯罪的立法修订不应当继续停留在回应性立法的思维模式中，立法者一定要站在全局的高度，修订出具有前瞻性与包容性的立法。[25]由于“法律发现是一种使生活现实与规范相互对应，一种调适，一种同化的过程”[26]，这就需要对现有制度规定进行深刻反思，在理论的解构与重构过程中找到新的发展路向。

（一）双层社会下开设赌场罪制度设计存在“夹缝”领域

法律中的许多变化都是缓慢而渐进发生的，这些变化往往局限于法律制度的一些特殊方面，或局限于一个特定框架中的具体问题，在虚拟空间与物理空间并行不悖的今天，在传统刑法或司法解释等制度设计层面极易出现各种“夹缝领域”，但大多数法律改革都具有非整体的或不完全的性质，即稳定与变化在法律生活中趋向于互相联结和互相渗透。[27]这导致一些“夹缝领域”很容易被忽视。网络犯罪结构的不断异化与犯罪形式的不断更新便导致了立法建构存在滞后性，而开设赌场罪自2006年被正式确立后，理论发展与制度构建相对较缓，自2015年出现微信“抢红包”聚赌现象至2018年12月最高人民法院发布指导性案例，历经三年时间该行为才有了基本定性，并且认真审视案例定性仍存在诸多疑虑，究其原因是双层社会下开设赌场罪的刑法规定与相应司法解释规制范围存在夹缝领域—在非赌博网站的网络空间内开设赌场。

当下，对于开设赌场罪的规制以《刑法》第三百零三条第二款的规定以及《网络赌博意见》和2014年3月26日颁布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《利用赌博机开设赌场案意见》）两个司法解释为主。其中《网络赌博意见》是在传统刑法基于网络空间挑战应对困难背景下出台的司法解释，应具有专门规制网络赌博犯罪的作用，但根据《网络赌博意见》第一条认定范围之规定，对开设赌场罪的认定以赌博网站为构成要件，换句话说，网络空间中只有开设专门赌博网站才能以开设赌场罪认定，[28]这便存在依托正常网络商业平台实施开设赌场行为无法以《网络赌博意见》进行规制。而《利用赌博机开设赌场案意见》是针对具有物理实体的电子游戏设备设施的赌场进行规制，亦无法对正常的网络商业平台开设赌场的行为进行规制。这是司法解释难以回避的弊端，司法解释越具体化的场合，漏洞就越多，新奇的、疑难的案件就更加难以处理。

在两个司法解释都没有明确规定的情况下，对《刑法》第三百零三条第二款进行直接扩大解释成为另一种选择。但产生于物理空间时代的传统开设赌场罪能否直接适用于网络空间犯罪，对传统刑法开设赌场罪进行扩大解释能否弥补物理空间时代与网络空间时代的“代沟”需要反复斟酌。对此，存在两种观点：一种观点认为传统刑法规定无法适用于网络空间，对于网络中空间的犯罪不应依靠刑法解释，而应依靠刑事立法。另一种观点认为网络空间作为现实空间的延伸，可以通过扩张解释将传统刑法规定运用于网络空间。[29]“刑法特别敏感地应对社会构造上和社会意识上的变化。”[30]特别是面临着网络场域的“代际变迁”，传统刑法必然会显现严重的不适应现象。诚然，面对网络犯罪，需要刑事立法与刑法解释共同着力，但网络空间中开设赌场行为应属于网络犯罪“空间化”的典型，能否直接对刑法所规定的开设赌场罪进行扩张解释需要考量。而从颁布《网络赌博意见》这类专门应对网络赌博类犯罪的司法解释来看，网络空间赌博类犯罪是作为新类型犯罪而进行特别规制的，换言之，若出现了专门司法解释的漏洞问题，可以回归到刑法条文本身，通过双重途径获得新的使用价值。一是运用历史解释，探求立法者的真实意愿。具体而言，研究赌博犯罪条文设置时的相关历史资料，从对立法资料的解读中了解立法者设置赌博犯罪的基本立场，并重建立法者赋予法律规范的目的与意义，以形成对现实问题的判断。二是运用目的解释，探知立法者在制定法律规范时所表达的客观目的，并根据客观的目的进行价值重构，追求解释的正当化，以实现司法的公平与正义。两种解释方法无优劣先后之分，根据具体情况选择适用。如果有一类方法能够得到肯定的回答，就可以使用扩张解释的技巧，将利用社交平台开设赌场的网络行为这一夹缝领域纳入刑法规制范围。在运用这些传统刑法解释方法时，必须充分对利用社交平台开设赌场的网络行为与线下的开设赌场的犯罪行为进行等置性的价值判断，以此对利用社交平台开设赌场的网络行为做出恰当的评价。[31]详言之，首先，线上行为同线下行为之间等置性的价值判断实质上要辨别网络行为地点是否会影响行为的性质，即利用社交平台开设赌场的网络行为首先能不能满足“赌博”的构成要件，这是最基础的也是最根本的性质判断；其次，判断“社交平台”是否同现实犯罪场所或其他专门的赌博网站一样，为赌博提供场所空间，实现了他人赌博的目的。如果所起功效、发挥作用具备价值上的等同性、等置性，那么，即便利用合法的社交平台，但实现赌博这一非法目的，使合法的平台、途径、手段、方式基本上转为非法的范畴。双重路径的实践者基本上是从事刑事审判工作的法官，这就需要法官们提高法律素养与职业能力，正确使用裁判权，同时加强裁判文书的释法说理，才能让我国的刑事司法制度走向更加规范、完善的道路。

（二）网络场域变迁过程中开设赌场罪基础理论发展滞后

“双层社会”背景下，社会由传统单一的物理空间过渡到网络空间与物理空间交叉融合又并行不悖的阶段，同时也引发了传统刑法理论中的“场域”变迁。[32]开设赌场罪的“场域”变迁历经物理空间赌场、专门的赌博网站、在合法的商业网络平台开设赌场三个阶段，近年来出现微信“抢红包”聚赌现象后，面对制度空白领域，理论研究的不深入导致司法实务部门无法对此类行为进行定性，以至于很多实务部门将此类行为定性为赌博罪。[33]

开设赌场罪在2006年《刑法修正案（六）》颁布后才陆续进行研究，相较于其他罪名，我国开设赌场罪理论研究起步较晚。“任何既定场所的法律都必须考虑其规制的空间的特殊性质以及人、物的特殊类型。”[34]双层社会背景下所出现的场域变迁必然会产生一系列连锁反应，适用于物理空间的开设赌场罪在社会危害性、行为模式、发生地点以及参与主体等方面都产生了新的变化，而从目前研究内容来看，其主要集中于赌博网站开设赌场、物理空间开设赌场以及微信“抢红包”聚赌定性问题。基础理论研究存在两点滞后：第一，缺乏对开设赌场罪由物理空间发展到双层空间的变量梳理。只有通过梳理才能明确在双层社会下开设赌场罪的哪些基础理论可以继续沿用，哪些基础理论需要进一步开拓。第二，网络空间作为新型场域，应当对出现的问题进行实质分析。例如，有很多研究利用微信平台聚赌行为定性，但利用微信平台开设赌场行为仅是利用合法的商业平台开设赌场行为的一种表现形式，在现实生活中还存在利用游戏平台、体彩平台以及网络直播间赌博等现象，这些行为本质上都是利用合法商业平台开设赌场，应当透过表面现象看到实质内容进而重点突破。

（三）传统物理空间开设赌场罪司法认定存在思维定式负效应

“思维定式”，最通常的理解是认识主体解决问题时具有的心理倾向。[35]若从哲学层面上理解，思维定式是思维认识的结构、思维的传统习惯，它体现为思维从诸如灵感、顿悟的显著变动转为一种稳定、平和的态势、情势。[36]思维定式作为认知的产物，必然以思维的模式、方式、范式、样式等具体形态展现出来。恩格斯在《反杜林论》的材料中提出：“模式=死板公式。”[37]是以，这些思维模式、范式等属于定型化的认知定式。思维认知定式能够产生稳定性、示范性、广众性等正效应，但其本身亦能衍生封闭性、依赖性、求同性、单向性的负效应。在负效应持续性的影响下，行为主体的思维逐渐受限、闭塞，乃至固化，以至于局限于惯常的、既定的思维框架中，使其难以用新的眼光与新的视角进入新的格局、新的场域，分析问题、解决问题。当开设赌场犯罪的犯罪地点由传统的物理场域时代进入物理场域网络场域同构并行的双层社会时代时，司法裁判人员如不及时转变思想观念、推进思维创新，其将不可避免地陷入思维定式的泥泞。由是，司法裁判人员难以认识到开设赌场犯罪现象变化发展的全貌，难以正确把控与运用出入罪调控机制，最终造成新型赌博犯罪司法认定标准的不统一、不一致，从而产生公众的认同危机与司法的信任危机。有学者提出：“网络代际差异演进是赌场由现实空间进入网络空间并不断蔓延的深层原因，而当网络开设赌场犯罪同网络因素紧密结合之后，迅速呈现出了传统开设赌场犯罪不具备的优势特性。”[38]这些优势特性不是传统赌博犯罪所具备的，而是新型网络赌博犯罪独有的表现形式与特征属性。当然，不可否认的是，网络时代科技发展给人们的生活带来极大的便利，但是网络社会在赋予新型网络赌博犯罪以空间虚拟化、货币电子化、网络国际化优势特性的同时引发了司法实务中对开设赌场罪各种要素的认定困惑，特别凸显在赌场规模、赌资、利润认定等问题上。

1.空间虚拟化。传统开设赌场犯罪受营业场地限制、交通地理限制以及营业时间限制，吸纳赌博人员能力有限，并且为了躲避、对抗查处与制裁出现了流动赌场，导致大部分人无法获悉赌场的位置，因而传统赌场规模较小且形式单一。[39]而网络开设赌场犯罪最大的特点在于空间虚拟化，在虚拟空间中开放程度更大，表现形式更多样。例如，微信“抢红包”聚赌行为发生在微信群中，涉及人群仅局限于微信好友，具有相对封闭性，但赌博网站面向全部网络空间，2018年便出现了参与人数达75万余名，各级代理达1000多名的网络开设赌场案件。[40]赌场的规模有时直接决定能否构罪，能否构成情节严重，而虚拟空间中开设赌场规模如何认定存在争议，例如，大量“潜水”人员[41]在网络赌场中能否直接认定为规模大。另外，在虚拟空间中开设赌场形式多样，网络赌场逐步发展为定制化赌博业务，只要有赌客愿意对赌，任何概率性事件都可以作为赌博内容。[42]这是传统物理空间中开设赌场犯罪所不具备的优势，因此，空间虚拟化导致对规模与形式认定存在困惑。

2.货币电子化。随着互联网技术的发展，电子支付方式因具有快捷、便利、安全等特性，受到了大众青睐，货币电子化已然成为一种趋势，但同时也增大了犯罪治理的难度，根据《网络赌博意见》规定，对于开设赌场罪的赌资与利润主要以在网上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定。但这种方法对赌资与盈利的认定存在一定缺陷。2005年5月13日最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博刑事案件解释》）第八条规定，用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物都应算作赌资。而大部分参赌人员不会一次将所有赌资用于购买虚拟点数，只按点数计算可能无法认定参赌人员未投注的虚拟点数。[43]另外，这种计算方法会导致与传统物理空间赌场的赌资与盈利计算总数产生巨大差别，从刑法解释角度来看，“赌博赢取的款物”不应当理解为每一局赌博赢取的款物，而是参赌人员停止赌博时所赢取的款物，传统赌资认定也不可能将在赌桌上的资金流转计算在赌资内，比如参赌人员拿1000元购买1000点虚拟点数，在这一局赢得5000元，又将5000元全部投进去购买点数，后来全部输光，赌资认定最终为6000元，远远超过其携带的赌资，在有些判决书中，法官最终以最低数额来维持刑法谦抑性。

3.网络国际化。每个国家具有独特的政治体系、经济结构、文化传统、宗教信仰，对传统犯罪的理解与处罚也各不相同，开设赌场行为在有些国家并不违法，甚至还可以颁发营业执照。“由于网络空间打破自然地理限制的虚拟性、一对多的面性和远程性，网络跨国跨境犯罪在信息网络时代变得极为突出。”[44]网络赌场突破了传统的物理距离，境外赌场通过互相招募境内代理的形式向境内延伸发展，《网络赌博意见》中的“代理”行为是传统赌博方式所未出现过的，乃网络开设赌场所特有。但对于如何认定“代理”，司法认定因缺少参考模式而出现诸多争议，例如，虽注册为代理，但不直接接受投注仅宣传赌博网站链接。[45]而且近年来境内一些不法分子为了逃避法律责任，在境外建立赌博公司，拿到相应资格证书后，再转向境内开设赌场，如2018年12月来宾市审理的开设赌场案件，被告人2016年在柬埔寨开设管理了一家网络赌博公司，后在境内发展代理，被追诉时涉案金额已达13.9亿元。[46]

网络赌场因以上优势特征而出现泛滥趋势，表现形式与实质内容都在不断转型，并且当网络平台同时具备赌场、社交、借贷、视频等功能时，实际上已经跨越了刑法不同章节罪名体系，在网络赌场认定问题上，司法实务部门不仅需要转变在物理空间中所形成的思维定式，在既有的思维定式中催生蕴含动态性、开放性、灵活性特征的创造性思维，[47]以创建出兼具公正性、合理性与实用性的认定逻辑体系，其还必须突破传统的“妨害社会秩序”的视角审视网络犯罪，[48]进而应对当下及以后网络开设赌场的不同变化。

三 破解网络场域下开设赌场罪认定困境的路径选择

有观点认为：“人类可以根除技术的负面效应，可以有效地操纵这一工具以改善人类的状况。”[49]但当网络空间逐渐形成、发展、壮大时，开设赌场罪同其他犯罪一样具有攫取犯罪资源与把握犯罪机会的能力，迅速与网络空间结合而呈现新特点。“面对网络犯罪的汹涌浪潮，刑事法律体系的应对归结于两种选择—立法更新或者司法努力。”[50]破解网络下开设赌场罪认定困境应当从修正双层社会下的制度缺陷、对“情节严重”进行合理延伸解释以及确保线上线下“赌资”标准统一等方面着力突破。

（一）范围界定：网络“赌场”的扩张解释

随着互联网的发展，不法分子以各种手段逃避法律责任，有些网络赌博平台以获得境外线上合法运营执照的形式改头换面逃避境内刑法制裁，[51]有的不法分子利用社交平台、体彩平台、游戏平台等合法商业平台聚众赌博，抽取利润，“赌场”范围从形式到实质都发生了变化，而《网络赌博意见》仍以“赌博网站”为认定“开设赌场”的前提，暴露出周延性不足的问题。类似问题出现在新型的具有赌博性质的娱乐事项中，譬如“德州扑克”是竞技性赛事还是属于赌博范畴，这就需要明确赌博的概念、确定认定标准与方法，以弥补现行法律规定的不足。[52]从逻辑层次上看，法律制度中“漏洞”与“错误”总括在“缺陷”概念之下，“漏洞”的缺陷通过“法律补充”来排除。在此，法官将起着“超越制定法”“补充法律根据”的作用。相反，我们称为“错误”的缺陷，将通过“法律修正”来消弭，法官在此起着“违背法律”“矫正法律根据”的作用。[53]但我国作为成文法国家，法官不可能违背法律或者超越制定法，修正制度缺陷只能依靠制度更新。

自2010年《网络赌博意见》颁布至今，网络技术发展又迈上新台阶，网络在犯罪中的地位由媒介变为空间，司法解释更新尤为必要。“赌”的本质符合开设赌场的合目的性和合理性范畴。我们不应仅仅将其理解为具体的场所，更不能把赌场狭隘地理解为具体的地点，微信群虽然是一个网络空间，但其完全能够实现线下赌场可以实现的赌博活动。无疑，网络空间包含赌场也是其应有之义。因此，将我国刑法中“公共场所”“商场”“机场”“赌场”“战场”等概念中的“场”在网络时代做适度的扩张解释并没有超出国民预测的可能性。

第一，将“赌博网站”改为“在网络中开设具有赌场性质的特殊场域”。实务中依据《网络赌博意见》对于赌博网站的认定主要有两种分类：第一种是纯粹为赌博活动而建立的网站；第二种是部分网页从事赌博违法犯罪活动而建立的网站。[54]第二种分类方式具有一定前瞻性，但忽略了“网站”本身含义的局限性。进入网络空间化时代，APP软件开发技术逐渐成熟，犯罪也进入网络空间，赌博网站应当具有纯粹的赌博功能或至少包含赌博功能，但社交平台或者游戏平台并不具备该功能，不能直接认定为赌博网站，需要出台新的司法解释扩大适用范围，将“赌博网站”改为“在网络中开设具有赌场性质的特殊场域”，不仅要包含赌博网站与APP，还应具有包容性以应对网络空间发展。

第二，增设关于境外赌场发展至境内或在境外取得合法证件在境内开设赌场的相关规定。当下，“互联网的泛在性、融合化与跨边界特点使传统的法律效力理论与管辖制度受到挑战，行为人、行为地、结果发生地、管辖地等发生分离，地域效力难以确定”。[55]部分境外赌场利用虚拟空间突破了传统物理距离的优势在境内聚赌行为亦应受到刑法规制，而《网络赌博意见》仅在证据收集部分提到了“境外”，并且未涉及境外赌场发展至境内的认定问题。境外开设赌场在我国境内实施犯罪行为可分为三类。第一类是境内人员以营利为目的，承包或参赌境外其他赌场，组织、招揽境内人员前往其承包或者参与的赌场赌博的行为。第二类是国外开设的赌场在境内招募代理的方式。对于这种方式可以《网络赌博意见》对开设赌场行为进行认定。第三类是在境外开设管理网络赌博公司，利用国外网络平台开设赌场吸纳境内人员参赌。司法实践中对第一类行为常以开设赌场罪追究刑事责任，基本理由在于开设赌场行为是复合行为，应包含在境内实施组织、招揽参赌人员等行为，但单纯组织、招揽行为并非开设赌场罪的实行行为，也不符合开设赌场罪的构成要件。[56]而第三类通过在境外开设管理赌博公司，在境内开设赌场吸纳赌博人员的行为，本质上是通过在境外改头换面后在境内实施开设赌场行为，应当在司法解释中加以明确。

（二）标准回归：保持线上线下“赌资”认定标准统一

《网络赌博意见》规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。司法实践也主要以这种方式认定“赌资”与“获利”。但这种认定并不科学，并且与境内相应研究机构的计算方法相差巨大，例如在境内有研究机构指出我国境内每年因赌博问题流出资金高达6000亿元，也有研究机构表明我国境内每年仅在网络赌球一项上流到境外的赌资便超过10000亿元，而境外研究机构预估在2015年全球网络赌博产业规模才1800亿美元。[57]在线下赌场中，赌资认定以司法人员当场缴获的资金数额为准，而在网络空间中只能根据数据痕迹进行统计，这种通过未经处理的数据计算赌资与线下赌场赌资认定关键区别在于：重复计算了赌场内的资金流转。开设赌场人员如果不参与赌博，赌资应为参赌人员全部的投入，若开设赌场人员参与赌博，则赌资为参与赌博人员投入的全部资金加赌场最初的预备资金。[58]

无论在网络空间开设赌场，还是在传统物理空间开设赌场，最终法律定性都为开设赌场罪，只是犯罪空间不同，对于“赌资”的认定应当寻求线上线下统一的计算方法。正如博登海默所提出的：“法律规则把人、物和事件归于一定的类别，并按照某种共同的标准对它们进行调整。”[59]回归线下赌场的赌资计算方式是为了寻求刑法的可预测性与稳定性。如何保持线上线下计算方式一致，关键问题在于参与赌博人员投入资金的计算方法，有学者提出对于赌资的认定应依照概括化方式进行计算[60]，赌资概括化方式计算制度的依据在于《网络赌博意见》规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。”这种概括化方式有利于降低司法成本，提高司法效率，但以虚拟点数乘以实际代表金额会使赌资金额变大，例如，甲、乙两名人员各拿10000元在网络中购买虚拟点数赌博，每次赢的钱都重新购买新的虚拟点数，最终虚拟点数一定超过20000元所购买的虚拟点数，并且随着赌场人数增多与赌场开设时间延长，这种虚拟点数乘以实际金额的计算方式缺陷会越来越明显。

以线下赌资计算方法认定网络中的赌资必须解决两个问题。第一，确保整体计算赌资，不能重复计算。参赌人员投入赌场的资金在认定为赌资前，必须排除参赌人员在赌场内赢取资金又重复投进去的那一部分。第二，不能将并非用于赌博的资金认定为赌资。在会员登记制的赌博网站中赌博，有专门的账号进行赌资计算，可以直接统计，但现在的商业平台很多具有存储功能，若在支付宝好友平台开设赌场，支付宝内的余额能否全部认定为赌资问题需要考量。对于这类问题可以适用概括化计算方法，即不能证明合法来源的，可以认定为赌资。另外，对赌资计算是以当场缴获金额作为赌资，还是需要累计叠加开设赌场期间的赌资，司法实务中做法不一，一般若能找到账本或者赌场股东供述一致便可以累计计算赌资，若无法掌握类似账本的其他证据材料，便只以当场缴获的资金作为赌资。

（三）合理延伸：以主观的客观解释方法认定“情节严重”

从性质上划分，“情节严重”属于规范的构成要件要素，需要立法者进一步明确其价值内涵。然而，我国刑法未对开设赌场罪的“情节严重”的内涵做出明确规定，直至2010年最高人民法院、最高人民检察院和公安部出台的《网络赌博意见》对“情节严重”作了系统性规定。该司法解释的具体规定，可以综合归纳为从涉赌资金、涉赌人数、违法所得数额、主体身份、组织结构层级等方面进行事实认定与法律认定，这是我国司法解释惯常采用的“混合认定模式”。由此，“情节严重”似乎成了一个杂糅不同性质要素的“乾坤袋”。“情节严重”“混合认定模式”通常会产生诸如犯罪评价次序错位、缺乏内在的逻辑层次性、预防性刑法的过度扩张、司法实践认定的“避难就易”的问题。[61]因而，从犯罪论体系上定位“情节严重”的地位，并在此基础上采用适当、合理的解释方法，或许能获得较为妥当的适用语境与路径。我国传统刑法理论将“情节严重”纳入犯罪的客观方面，但实际上“情节严重”的评价对象包括主观与客观要素。从三阶层的犯罪论体系上看，“情节严重”应当属于“违法构成要件要素”，是包含主观违法要素（目的、内心倾向、故意等）的“违法构成要件要素”。那么，对“情节严重”的解释必须坚持“客观解释”的立场，以“主观解释”框定解释的范域，以限定“客观解释”的超限使用而出现过度犯罪化的倾向，这就是“主观的客观解释论”。

网络空间的延伸与发展对传统刑法理论提出了新的挑战，一系列的刑法概念都需要结合网络时代特点进行重新解释。于是，刑法对网络犯罪的多数规定基本突破了传统的立法模式，凸显了“打早打小”的预防性理念的立法意图。[62]这类立法意图逐渐渗透到刑法解释领域，呈现为在所有刑法解释方法中，刑法客观解释轻易获得了优位权，但法律形式主义与概念主义固有的缺陷容易导致网络空间中“客观解释等同于扩大解释及入罪解释”。[63]易言之，刑法的客观解释方法基本全面侵占网络领域的解释空间，且主要使用扩张解释技巧，致使入罪化成为刑法客观解释的演进方向，整个网络领域呈现犯罪扩大化的趋势。为了防止法律公权力对技术性网络空间自由的过度伤害，保障网络技术与人的全面自由发展，对网络空间中开设赌场罪“情节严重”的认定既要通过刑法解释的形式进行合理扩张，同时还应当维护刑法谦抑原则，而“主观的客观解释论”的解释方法与解释立场正好能满足这一需要。

以主观的客观解释方法认定网络空间开设赌场罪“情节严重”是指允许对传统概念中《网络赌博意见》规定的“情节严重”进行客观解释，但不得超出刑法条文之语言原意。《网络赌博意见》关于“情节严重”主要涵盖赌资数额、代理、未成年人参与以及参赌人数四个方面。2006年确定的赌场罪构成要件以及2010年颁布的《网络赌博意见》规定，“赌资”的概念射程应当是通过货币购买的虚拟点数或者直接在银行卡上的货币，若以QQ币、游戏装备或者其他具有经济价值的虚拟财物作为筹码进行聚赌能否认定为开设赌场罪？“赌资”所涵盖的财物范围并不局限于货币，也包含了在网络空间中通过货币兑换的虚拟点数。从立法意图来看，以营利为目的，吸引他人以具有经济价值的物品作为筹码进行赌博的行为属于开设赌场罪的规制范围，即“赌资”本质上要具有经济价值，因此，将虚拟财物认定为“赌资”属于合理扩张，符合主观的客观解释方法。但超出立法原意的解释便不属于主观的客观解释，比如未成年人谎报年龄，开设赌场人员在不知情的情况下招揽其进入赌场参与赌博，这类行为是否属于“情节严重”？从立法意图来看，要严厉打击开设赌场行为，而开设赌场人员招揽未成年人参与网络赌博行为性质更恶劣，造成的社会危害性也更严重。将“招揽未成年人参与网络赌博”作为“情节严重”之一，要打击的是开设赌场人员招揽未成年人参与网络赌博的行为。因此，并非在网络赌场中发现未成年人就直接适用“情节严重”，开设赌场人员对未成年人参赌不知情的，便不属于“情节严重”范畴。这就意味着，“主体身份”之一客观要素不能成为行为人违法性判断的唯一标准，“知情”或“明知”等主观违法要素也是违法性评价的对象，应从整体上判断开设赌场人员是否符合“违法性”之一犯罪构成要件，最终判定是否存在“情节严重”的情形。又如，网络赌场参赌人数统计已超过120人，但存在大量“潜水”人员，即统计人数达到了“情节严重”认定标准，但实质参赌人数未达到标准，能否认定为“情节严重”？根据《网络赌博意见》规定，赌博网站会员参赌人数认定查实多人使用一个账号或者多个账号一个人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。[64]对于未实质参与赌博的账户应当排除在“情节严重”认定的标准之外。

四 结语

“网络犯罪不仅会导致诸多新的威胁，同样导致一个犯罪的新环境以及刑法和刑事诉讼追诉领域的诸多新问题，更重要的是，网络犯罪的特性与传统法律的根本特征是完全对立的，刑法体系应当作出复杂而又全球化的改革方案。”[65]网络空间化时代犯罪行为发生在线上线下双层空间，开设网络赌场作为依托“场域”实现的典型罪名，在网络空间中出现、发展并且泛滥，其相关要件的认定方式也遇到了前所未有的挑战，《网络赌博意见》重点针对赌博网站进行惩治，而当下网络开设赌场呈现由专门的赌博网站转向合法商业平台的趋势，所带来的变革亦是多样的，对“赌场”的认定司法解释如何发挥惩治与教育的双重机能，对“赌资”认定如何保证不重复计算且不将合法的虚拟财物认定为非法赌资，对“情节严重”认定如何界定有效参与、数额认定以及互联网中身份隐匿所导致的未成年人涉赌，同时，在网络空间超越了国界问题时，如何协调各国制度规定差异性，正确认定开设赌场罪，实现有效打击犯罪等一系列问题。面对网络场域下开设赌场罪的认定困境，需要制度更新与司法努力，保证司法解释的与时俱进，以主观的客观解释方法对刑法解释进行限缩，在赌资认定技术上回归传统物理空间的认定模式，保证线上线下标准统一，维护刑法的可预测性与稳定性，确保“网络空间并非法外之地”，实现依法治网、依法办网、依法上网，让互联网在法治轨道上运行。

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[1]刘期湘，湖南商学院法学与公共管理学院院长，教授，硕士生导师；宋凡，湖南省教育法治研究中心学术秘书。

[2]参见马长山《智能互联网时代的法律变革》，《法学研究》2018年第4期。

[3]于志刚、李怀胜：《杭州互联网法院的历史意义、司法责任与时代使命》，《比较法研究》2018年第3期。

[4]于志刚、吴尚聪：《我国网络犯罪发展及其立法、司法、理论应对的历史梳理》，《政治与法律》2018年第1期。

[5]最高人民法院依法严惩网络犯罪指导性案例新闻发布会，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-137121.html，最后访问日期：2019年1月8日。

[6]谢晖：《法律哲学：司法方法的体系》，法律出版社，2017，第303页。

[7]西奥多·A.斯皮内洛：《世纪道德—信息技术的伦理方面·序言》，刘钢译，中央编译出版社，1999，第6页。

[8]参见于冲《网络刑法的体系构建》，中国法制出版社，2016，第17页。

[9]参见刘艳红《〈中华人民共和国刑法修正案（六）〉之解读》，《法商研究》2006年第6期。

[10]参见尚迪《微信出大招：发现赌博行为，请立即举报》，《河南法制报》 2018年3月8日，第4版。

[11]参见西田典之《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社，2007，第41页。

[12]参见湖南省郴州市中级人民法院〔2018〕湘10刑终289号刑事裁定书。

[13]参见浙江省台州市中级人民法院〔2017〕浙10刑终1264号刑事裁定书。

[14]参见浙江省杭州市中级人民法院〔2016〕浙01刑终1143号刑事判决书。

[15]参见浙江省杭州市中级人民法院〔2016〕浙01刑终1034号刑事裁定书。

[16]参见杨毅《网络开设赌场犯罪审理难点及建议》，《法治论坛》2018年第2期。

[17]参见湖南省湘潭市中级人民法院〔2017〕湘03刑终387号刑事裁判书。

[18]参见浙江省杭州市中级人民法院〔2016〕浙01刑终1143号刑事判决书。

[19]参见金果《网络赌博中赌资数额的计算》，《人民司法》2017年第2期。

[20]参见西原春夫《刑法的根基与哲学》，顾肖荣译，中国法制出版社，2017，第86页。

[21]参见蔡圣伟《赌博罪保护法益之探讨》，载许玉秀、林山田编《罪与罚》，台北五南图书出版公司，1998，第258页。

[22]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社，2017，第62页。

[23]于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，社会科学文献出版社，2018，第242页。

[24]参见于志刚《网络思维的演变与网络犯罪的制裁思路》，《中外法学》2014年第4期。

[25]参见李本灿《拒不履行信息网络安全管理义务罪的两面性解读》，《法学论坛》2017第3期。

[26]亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”—兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司，1999，第53页。

[27]参见〔美〕博登海默《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，第339—341页。

[28]参见张明楷《刑法的私塾》，北京大学出版社，2017，第837页。

[29]参见欧阳本祺《论网络时代刑法解释的限度》，《中国法学》2017年第3期。

[30]W.Friedmann语。转引自新谷一幸《一九世纪前半期ドイツにおける犯罪と刑罚に關する一考察》，《大阪市立大学法学杂志》1981年第1号；张明楷：《网络时代的刑事立法》，《法律科学》2017年第3期。

[31]参见米铁男《网络犯罪的形式评价问题研究》，《东方法学》2017年第5期。

[32]参见郭旨龙《“双层社会”背景下的“场域”变迁与刑法应对》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2016年第4期。

[33]参见冯瑶《如何认定微信红包赌博犯罪行为》，《检察日报》2016年8月13日，第3版。

[34]刘艳红：《互联网治理的形式法治与实质法治》，《理论视野》2016年第9期。

[35]参见张晋斌《突破思维定势是创造性思维的一种方法》，《科学、技术与辩证法》1988年第2期。

[36]参见刘怀惠《思维定势在认识中的地位和作用》，《中州学刊》1989年第4期。

[37]《马克思恩格斯全集》（第20卷），人民出版社，1971，第663页。

[38]于志刚：《虚拟空间中的刑法理论》，社会科学文献出版社，2018，第247页。

[39]参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路—基于100个随机案例的分析和思索》，《法学》2015年第3期。

[40]参见何志斌、蒋艳《一则广告牵出的赌球大案》，http：//www.rmlt.com.cn/2018/0716/ 523247.shtml，最后访问日期：2019年1月13日。

[41]“潜水”是网络词语，即在赌场中从不参与赌博也不发表任何言论，仅存在于微信群之类的赌场之中的网络用户。

[42]参见于志刚《虚拟空间中的刑法理论》，社会科学文献出版社，2018，第248页。

[43]参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路—基于100个随机案例的分析和思索》，《法学》2015年第3期。

[44]刘艳红：《论刑法的网络空间效力》，《中国法学》2018年第3期。

[45]参见戴长林《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2015，第71页。

[46]佚名：《利用网络在国外开设赌场，涉案13.9亿元！》，https：//xw.qq.com/guangxi/2018 1223003795/PGX2018122300379500，最后访问日期：2019年2月21日。

[47]参见付俊英《论思维定势与创造性思维》，《科学技术与辩证法》2000年第5期。

[48]参见于志刚、郭旨龙《网络刑法的逻辑与经验》，中国法制出版社，2015，第33—45页。

[49]〔美〕理查德·斯皮内洛：《铁笼，还是乌托邦—网络空间的道德与法律》，李伦译，北京大学出版社，2007，第8页。

[50]于志刚：《虚拟空间中的刑法理论·代前言》，社会科学文献出版社，2018，第2页。

[51]佚名：《这些手机竟是赌博平台，有的每天赌资5000万元》，http：//news.cyol.com/content/2018-10/29/content_17729945.htm，最后访问日期：2019年1月14日。

[52]参见王长斌《德州扑克是赌博吗？—一个比较法律与公共政策的考察》，《比较法研究》2016年第5期。

[53]〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社，2014，第167页。

[54]参见高贵君、张明、吴光侠、邓克珠《〈关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》，《人民司法》2010年第21期。

[55]周汉华：《习近平互联网法治思想研究》，《中国法学》2017年第3期。

[56]参见张明楷《刑法学》（第5版），法律出版社，2015，第1080页。

[57]参见于志刚《虚拟空间中的刑法理论》，社会科学文献出版社，2018，第282页。

[58]参见于志刚《网络开设赌场犯罪的规律分析与制裁思路—基于100个随机案例的分析和思索》，《法学》2015年第3期。

[59]〔美〕博登海默：《法理学—法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999，第309页。

[60]参见张平寿《刑事司法中的犯罪数额概括化认定研究》，《政治与法律》2018年第9期。

[61]参见石聚航《侵犯公民个人信息罪“情节严重”的法理重述》，《法学研究》2018年第2期。

[62]参见高艳东《网络犯罪定量证明标准的优化路径：从印证论到综合认定》，《中国刑事法杂志》2019年第1期。

[63]刘艳红：《网络时代刑法客观解释新塑造：“主观的客观解释论”》，《法律科学》2017年第3期。

[64]参见曲新久《刑法学》（第5版），中国政法大学出版社，2016，第509页。

[65]〔德〕乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法：二十一世纪刑法模式的转换》，周遵友、江溯等译，中国法制出版社，2012，第13页。