第三节 整全法裁判理论中两个备受争议的命题

在对整全法裁判理论有了整体了解之后，我们将焦点放在这一理论中两个备受争议的命题上，它们是本书关注的焦点。这两个命题分别是：法官在裁判中需要作出道德判断（后文将之简称为“道德判断命题”），以及包含道德判断的司法裁判可以有唯一正确答案（后文将之简称为“正确答案命题”）。

一 道德判断命题

为了方便后文讨论，首先需要厘清一个问题。德沃金将法官的司法裁判与识别法律命题这两个说法等同，法官司法裁判的任务就是在具体案件中确定相关的法律命题是什么，即在这个案件中相关的法律要求是什么。主张“法官进行司法裁判需要进行道德判断”，与主张“确定法律是什么需要依赖道德判断”，在德沃金那里是等同的。但是，有些学者将司法裁判与确定法律命题这两件事相区分，认为法官确定法律命题不需要作出道德判断，但是法官进行司法裁判可能需要道德判断。因为法官可能发现没有相关法律或者相关法律指示不明确，也可能发现相关法律指示不合理，而如何处置这些情况都需要法官的道德判断。^[35]这两种做法之间的差异似乎要求我们去分辨法官在作出道德判断的时候，究竟是在确定法律命题，还是在运用自由裁量权填补法律漏洞。然而，笔者不想耗费精力在区分这两种说法上。理由是，说法上的差异只有在导致实践差异的情况下才是重要的。就司法实践的实际困境来说，我们所需关注的问题有两个：其一，法官在确定法律推理的大前提（无论它是已经存在的法律还是被法官填补的法律）时，是否需要依赖道德判断以及如何进行道德判断；其二，对这个问题的回答，在何种意义与程度上受到法治理想与法官角色的约束。

德沃金依赖其建立的诠释方法论框架，将对这个问题的既有回答重述为惯习主义与实用主义，并在批判它们的基础上重新建立起整全法裁判理论。惯习主义与实用主义都反对法官从事道德建构，德沃金尝试证明整全法在符合与证立的维度上均优于它们。下面梳理一下德沃金的论证过程。

（一）德沃金对惯习主义的批评

德沃金将他要批判的惯习主义概括为如下立场：每个社群都有着某种识别法律命题的惯例，法官通过考察该惯例将什么视为法律来确定法律命题。惯习主义将社群的法律限定在立法与先例的明示外延范围之内。惯习主义否认在任何案件中总是存在有待法官去适用的法律，在没有明确法律规定的疑难案件中，法官必须通过行使自由裁量权的方式决定案件。^[36]德沃金批评惯习主义在符合与证立两个评价维度上皆存在缺陷，因此不是一种成功的法律理论。

首先，惯习主义不符合我们的法律实践，德沃金提供了两个论据。

其一，法官们对制定法与先例所实际上给予的注意，要比惯习主义所允许的程度大得多。^[37]对于一个信奉惯习主义的法官来说，当立法和先例的明示外延不能涵盖当前案例的时候，该法官会主张不存在既有法律统摄该案，然后他就无须再继续关注制定法和先例，而是思考如何通过判例制定新的法律。他对过去的关注是出于“策略一致性”（consistency in strategy），即他的关注点在于使他所制定的新法与旧法对行动的指引一致，或者致力于实现与旧法努力方向一致的社会效果。但在德沃金看来，若仔细观察我们法律实践的现实情况，法官对过去法律实践的关注并非如此局限。实际上，法官会关注某种更深层次的“原则一致性”（consistency in principle），即关注支配国家对公民行使强制力时所依赖的标准是否表达了“单一而全面的观点”（a single and comprehensive vision of justice）。是否关注原则一致性，是惯习主义和整全法理论的重要差别。整全法理论认为，在超越制定法和判例之明示外延之外，人们仍然可以基于能够证立过去法律实践的原则而享有权利，而惯习主义却没有将坚持原则一致性视为司法美德。

其二，惯习主义认为法官采纳某种裁判风格是出于习惯而不是出于信念，这并不符合现实。^[38]假设一个社群的法官都像惯习主义所主张的那样，将制定法和判例的明示外延视为全部法律，我们对于这项共识可以给出两种可能的解释。第一种解释是，该社群的法律人接受此种识别法律的方式的理由仅仅是因为其他人都接受它。第二种解释是，该社群的法律人是出于他们持有的信念而接受此种识别法律的方式，就像我们在虐待婴儿是错误的这个问题上所形成的共识一样，法律人认为有真正的理由采用某种裁判风格。惯习主义持有前一种解释，德沃金认为在这一点上惯习主义再一次对我们的法律实践作出了错误的描述。司法裁判风格会在时间长河中发生戏剧化的变迁。这种变迁可以被如此解释：一种裁判风格最初可能仅仅是作为一种理论在学术研究领域出现，然后律师在实践中引用某种裁判理论来支持自己的立场，接着被法官们在裁判中正式采用，逐步取代了之前被认为是正统的裁判方式，最后成为法律人共同接受的不证自明之理。每个既有的正统裁判方式以及每种新的裁判方式都是基于共同信念而被法律共同体采纳的，这并非单纯的社会惯习之事。

在证立的维度上，德沃金认为惯习主义同样是失败的。惯习主义主要基于公平和协调为自己辩护，两种辩护策略都存在缺陷。首先，根据基于公平的辩护，惯习主义的裁判方式能够保证国家对个人生活的干预都是经过事先宣告的，这保护了人们生活安排可以基于稳定的预期，保证公权力不会对个人生活造成突袭。然而，德沃金发现，如果我们真的认为减少突袭是一个绝对重要的目标，那么我们会支持一种“单面（unilateral）惯习主义”，即规定如果根据法律惯习的明示外延原告必须胜诉，那么就判决他胜诉；但在相反的情形中，就必须判被告赢。但我们可以发现，很多法律领域并不是像单面主义所说的那样。如果法律实践是单面惯习主义的，那么原告就只会在他拥有明确的胜诉权利时才会提起诉讼。但事实并非如此，在很多案件中，原告并不是基于法律惯习的明确外延提起诉讼的，他们试着说服法官扩展理解既有的法律规则。所以，单面主义并不符合法律实践现实。^[39]

其次，基于协调价值的论证也存在缺陷。^[40]这个论证主张惯习主义并非单纯保障诉讼当事人免受突袭，而是有着更为复杂的目标，包括达成协调私人活动以促进人们有效率地共同生活。此种论证指出，在有些时候，存在一个规则（无论其内容为何）比这个规则的内容是什么更为重要。比如，我们必须有一个交通规则，而究竟是规定靠右通行还是靠左通行，这无关紧要，重要的是有一个指示存在可以引导大家。但是，我们不应当认为涉及法律规定的所有事项都属于此种类型。还存在一些不同的情形，人们遵从某种规则不是因为他人也如此行动，而是基于他的某种实质性信念。诸如我们会认为无故对他人施加痛苦是错误的，我们服从这一规范的理由并不是其他人也这么做，而是因为该规范内容的实质合理性。

以上分析说明，我们并没有把公平与协调视为证立法律实践绝对重要的价值。相对于单面惯习主义，双面惯习主义似乎更有希望符合我们的法律实践现实。双面惯习主义不会主张，只要根据过去法律规则的明示外延，原告没有赢得诉讼的权利，那么被告就有胜诉的权利。它主张的是，此时没有一方拥有胜诉的权利，法官需要在此时制定新的法律。这种惯习主义主张，有的时候因为考虑某个更为重要的原则或者价值，突袭必须被接受。双边惯习主义会希望在裁判上追求一种可预测性与弹性之间的均衡。但如果这就是惯习主义的立场，它将无法将自身同如下要分析的实用主义立场相区分。

（二）德沃金对实用主义的批评

法律实用主义并不认为过去的政治决定本身能够证立国家强制力的适用，而是认为法官在决定判决方案时，应当考虑是何种判决方案能够使社群的未来变得更好。德沃金仍然从符合与证立两个维度考察这一理论是否成功。

首先，德沃金认为法律实用主义并不符合我们的法律实践。实用主义拒绝法律权利的理念，这使得它在符合维度上存在疑问。^[41]一个实用主义法官会把立法或者过去的判例声称创造的权利列入他的“好像”（as if）的法律权利列表内，但是他不会认为他应该尊重所有制定法和判例所规定的权利。如果一个被过去所确定的“好像”的权利十分不明智，那么即使这些立法和判决的要求很清楚，法官也仍然具有推翻立法与判例的权力。当然，一个成熟的法律实用主义者可能会运用更为复杂的策略，当他在判决中忽略了某个他心底里认为不合时宜的制定法或者愚蠢的判决时，他会装作他是在执行它。他使用此种策略可能是基于这样一种实用主义考量，即从长期来看，法官使用此种“高贵的谎言”更有利于社群的总体利益。可以看出，实用主义是一种怀疑论的法律概念观，它拒绝承认存在真正的法律权利，而认为法官应该基于什么对社群最佳的考量来裁判。所谓法律权利，只不过是我们服务于未来的工具，而不具有任何独立的拘束力。

实用主义不承认存在真正的法律权利，这同大多数人拥有的对法律实践的直觉理解不符。但是，这还不足以让我们拒绝实用主义，因为存在这样一种可能，实用主义在证立维度上足够有吸引力，以至于我们应当改变自己对法律权利的理解，将既有裁判风格转变为实用主义式的。但若我们能够论证，相较于实用主义，整全法在证立的维度上更佳，就可以保住法律权利的理念。整全性的政治美德要求我们必须对类似案件类似处理，它要求政府依据一种原则性的、融贯的方式来行动。可以想到，实用主义者会提出一个尖锐的质疑：原则一致性怎么能因其自身之故而具有重要性，尤其当一致性实际要求什么并不确定或者是有争议的时候？难道我们关注的问题不应该是哪种判决方案将会在未来对社群更好吗？如果整全法要在实用主义的挑战下保住法律权利，就必须回答这个问题。如果无法回答，就无法从实践合理性上讲清楚保持原则一致性的重要性。^[42]

（三）德沃金对整全法的辩护

德沃金从符合与证立两个方面来为他的整全法理论提供辩护。首先，整全性符合我们对法律实践的直觉理解，从我们对“所罗门式”（Solomonic way）立法的反感中，可以看出我们的政治实践实际上接受了整全性作为独特的政治美德。^[43]一种“所罗门式”的立法意味着，当人们在某个事项的安排上出现分歧时，就让每种意见以与其数量相配的程度在最后的集体决定中呈现出来。例如，若是某个共同体在人工流产是否是犯罪的问题上产生分歧，支持人工流产权利与反对人工流产权利的民众数量相当，那么这个共同体可以将生日在偶数月份的妇女的人工流产行为规定为犯罪，而允许生日在奇数月份的妇女实施人工流产行为。这种“所罗门式”的立法，是将社群的公共秩序当成可以分配的商品。我们在直觉上都会反对这种立法方式，它看上去是恣意独断的，对相同的人工流产行为做不同处理。它似乎在以某种方式违背了我们对正义的直觉。这种直觉就是，在正义问题上我们所接受的妥协必须是“外在的”（external），而不能是“内在的”（internal），即它必须是关于采取哪一种正义观所达成的妥协，而不能是一个被妥协了的正义体系。“就正义观所达成的妥协”与“被妥协了的正义体系”之间的差别，关键在于共同体所制定的行动规范是否是基于某种道德原则。这些采取内在妥协式方法来立法的国家，以一种不具原则性（unprincipled way）的方式行动：为了证立其立法的某些部分，它必须为某些原则背书；但为了证立其立法的其他部分，它又必须为相反的原则背书。这就是整全性政治价值所谴责的原则的不一致性。可见，我们的政治生活实际上承认整全性的政治美德，只有借助它才能够解释我们对“所罗门式”的立法的排斥。按照人工流产者的生日月份来赋予人工流产的权利是在以不具原则性的方式立法，但按照怀孕月份来决定是否准许人工流产却不存在这个问题，因为这样的规定是基于对胎儿利益与怀孕妇女利益之间的某种权衡，这种考虑最终诉诸了对自主原则与尊重生命原则的综合考量。而自主原则与生命原则之内容的确定可能又需依赖共同体所普遍接受的其他根本原则，因此政治权威的行动满足了整全性的要求。

其次，德沃金需要论证的是整全法在价值上的优点究竟是什么。他认为整全法最为根本的优点是：将整全性作为政治理想的国家，比起那些未接受的国家，更具有政治权威正当性。^[44]政治权威的正当性是政治哲学上的经典问题，在德沃金看来，在这个问题上的既有回答皆存在某些缺陷。例如，同意理论最显著的缺陷是，当下受到政治权力约束的人们并没有实际签署任何社会契约。它的修正版本——默示同意理论认为，如果一个人在成年以后仍然没有迁出国家，则可以认为他接受了契约。但这种解释也不能支持政治权威的正当性，因为生活在当今世界的人们无法选择远离所有的主权者。罗尔斯的自然责任（natural duty）理论认为，人们有支持正义制度的自然责任。德沃金认为这个理论仍存不足，因为它没有能够充分地将政治义务与负有此项义务之人所在的特定社群紧密联系起来，即它未能显示正当性如何源自公民身份。公平游戏理论认为，如果人们在现存政治体制下获益，那么它就同时负有义务承受负担。这个论证容易遭受两个方面的反驳，第一，它要求人们为自己并未主动寻求并且如有机会就会拒绝的“受益”承担义务。第二，如何认定人们是否“受益”？最自然的回答可能是，如果某人在政治体制下的福利，优于不在政治体制下的福利，那么就可以说他受益于那个组织。然而，我们会在确定如何理解“不在政治体制下”这一评量基准时陷入僵局。

鉴于其他正当化理论存在的缺陷，德沃金建议借助“角色义务”（obligations of role）来说明政治权威的正当性。^[45]他也将这个义务称为“联合的或社群的义务”（associative or communal obligation）。它们是指基于某种社会团体成员之身份而产生的特殊责任，诸如作为家庭成员、朋友或者是邻居的身份产生的责任。这种义务能够解释那种并非经过选择或者同意，而是基于社会实践的历史而产生的义务。联合义务具有如下几方面特征。第一是特殊性，联合义务是针对团体内成员所担负的义务，而非对所有人担负的普遍义务。第二是互惠性，那就是当团体其他成员未把隶属于该团体所应享有的利益赋予我们时，我们就可以免除对这些成员应当承担的联合义务。第三是一般性，即我们在具体情况下对其他成员担负的义务，源自彼此之间更为一般性的关怀责任，后者为阐释前者的具体内容提供了基础。第四是平等性，团体成员之间的地位与价值是平等的，如果一个社群认为某些人员并不具有同其他成员一样的人格价值，那么这些成员也不会对社群其他成员产生责任。德沃金进一步将满足上述条件的社群称为“真正”社群（“true”community）。

在有了真正社群的概念后，我们可以继续追问，对于政治社会来说，为了成为一个真正的社群，它的政治生活必须是什么样子的？我们之所以会想到将前述的真正社群作为我们构想理想政治社会的指引，是因为它与我们当前的政治社会有着一个关键的相似点，即我们认为对自己国家的成员负有特别义务。鉴于我们的政治义务是联合义务的一种，为了考察什么时候政治义务能够真正成立，我们需要比照真正社群的构成条件，来思考政治义务可以真正成立的政治社会应当是怎样的。有三种可能的政治模型：第一种模型将社群成员之间的相遇当成偶然事实，他们可能为了各自的生存而结成某种避免互相残杀和适度分工合作的协议，只要协议对他们自己有益处，他们就会坚持协议。第二种模型是“规则手册”式的社群。这个社群的成员相互承诺服从他们以某种方式确立的规则，成员就好像是自利但诚实的生意人那样彼此达成商业协议。他们将规则视为利益与观点妥协的产物，每一方都在其中尽可能以少换多。他们坚持规则的内容穷尽了自己的义务，这义务决不包含任何未经协议明示的要求。每个人都试图在尽可能多的规则领域插上自己信念的旗帜。第三种模型是“原则模型”。这种社群的成员认为统治他们的是共同的原则，而不是在政治斗争中达成的妥协。此种社群中的政治是一部有关“社群应当采纳哪些原则”的辩论剧。原则社群的成员认为，他们的义务并未被政治机构达成的特定决定穷尽，义务也可以来源于支持这些特定决定的原则体系。

比较这三种社群模型，我们可以发现，只有原则模型符合真正社群的诸项条件。通过建构与比较三种社群模型，德沃金试图论证，把整全性作为政治核心的原则社群，要比其他社群模型更具有政治正当性。这种社群模型之所以具有政治正当性，是因为它对整全性的承诺，表达了对社群所有成员的关切。这样一种普遍关切是特别的、个人的、普遍的与平等主义的，足以使得社群成为能够产生联合义务的真正社群。^[46]

在建构了政治正当性的整全性理论之后，主张在司法裁判中作出道德考量就顺其自然了。裁判整全性原则指示法官，在确定法律权利与义务的时候，应当将它们视为由单一的作者所创设，这位作者在这些权利与义务之中，表达了关于公平与正义等道德原则的一个融贯体系，这就是整全法。根据整全法，当一个法律命题可以从对法律实践提供最佳建构性诠释的正义、公平等原则中推导出来时，那么这些法律命题为真。相较于惯习主义与实用主义，整全法是更为彻底的、诠释性的。前两种理论本身是对法律实践的诠释理论，但在其后诠释的结论中，他们所推荐的裁判风格并不要求法官在裁判中作出诠释。惯习主义要求法官根据过去政治决定的明示外延来裁判，实用主义要求法官通过对何种裁判方案对未来更加有利来思考规则是什么。但是，整全法提供给法官的裁判方案是，要求法官继续诠释法律素材，考量何种道德原则能够对相关法律实践提供最佳证立。^[47]

整全法所推荐的这种推理必然是道德性质的问题。^[48]所谓最佳证立，是指道德上的最佳辩护。因为当共同体的政治权威作为一个单一的道德主体用融贯的道德原则来统治它的成员的时候，它就通过融贯的道德原则体系表达了对所有个体成员普遍的和平等的关切，这样它才成为我们前面提及的原则社群，才是那种能够对社群成员施加服从义务的真正社群。

二 正确答案命题

司法判决的客观性问题一直是法哲学上富有争议性的问题。在这个问题上曾经出现过几类有代表性的主张，诸如法律形式主义、法律怀疑主义、哈特的开放结构和自由裁量权理论等。其中，德沃金所提出的“正确答案命题”（right-answer thesis）在极富道德上的吸引力的同时又在智识上具有巨大争议性。^[49]德沃金通过反驳已经存在的和可设想的诸种“无正确答案命题”和“怀疑论”来逐步确立他的正确答案命题。接下来我们将梳理德沃金发展这一命题的逻辑脉络。

（一）对“无正确答案命题”的反驳

德沃金对“无正确答案命题”的初步反驳主要体现在《规则模式》（The Model of Rules）、《疑难案件》（Hard Cases）与《没有正确答案吗？》（No Right Answers？）这三篇文章，前两篇文章后被收录在《认真对待权利》（Take Rights Seriously）这部书中，后一篇文章被收录在《原则问题》（A Matter of Principle）这部书中。

在《规则模式》这篇文章中，德沃金通过批判实证主义来发展出他的唯一正解命题。这一命题主张，司法裁判即使在疑难案件中也有正确答案。他提出这一理论的初衷是批判他所概括的法律实证主义的“三个信条”，即法律是规则体系，法官在疑难案件有自由裁量权，以及在疑难案件中没有法律事先已经确定了的法律义务和法律权利。^[50]根据哈特式的法律实证主义理论，语言的开放结构会导致规则的开放结构，进而导致由规则所组成的法律体系具有开放结构。^[51]哈特认为，在法律的开放结构出现时，法院发挥着创造规则的功能，这项功能十分类似于行政机构被授权行使规则制定权。^[52]在德沃金的理解中，当哈特主张自由裁量权存在时，是在主张此时法官不再受任何法律权威制定的标准所约束，或者说法官所引用的规则之外的法律标准对他们没有约束。^[53]如果根据某一机构事先制定的一条清清楚楚的规则不能提起诉讼，那么此时法官就有选择这样判，也可以选择那样判的自由。^[54]所以，如果我们坚持法律就是规则的体系，那么我们就会必然走向这种强意义上的司法自由裁量理论。但德沃金认为，法律不仅包括规则还包括原则，在疑难案件中，法官仍然受到原则的约束，因此可以说仍然是在适用法律而不能说是在创制法律。哈特用开放结构来驳斥法律现实主义者的规则怀疑论，主张规则仍然存在一个确定的核心范围，能够保证法律在大多数时候的确定性，这似乎已经大大压缩了规则怀疑论者所认为法官享有的自由空间。然而，德沃金却认为，哈特所保留的那种自由裁量空间仍然过大了，当规则不存在时，我们不能说法官的裁判就不再受到法律的约束，原则可以保证司法裁判仍然有正确答案。笔者认为，德沃金对哈特的这些批评，只能够论证当规则不存在时，法官还受到原则的约束，但是这离他的正确答案命题仍然存在相当大的距离。因为有人可以主张，法官即使受到原则的约束，也仍然有可能获得不同的答案，并且这些答案都是正确的。可见，德沃金还需要继续补充完善他的论证。

在德沃金于《规则模式》一文中批判了法律实证主义的无正确答案命题之后，他在《疑难案件》中开始为一种更好的理论辩护，这篇文章已经初步显现了他日后出版的《法律帝国》（Law’s Empire）一书核心立场的基本雏形。他主张，即使没有明确的规则可以用来处理当前案件，诉讼一方仍然享有胜诉权。即使在疑难案件中，法官的责任仍然是发现各方的权利究竟是什么，而不是溯及既往地创设新的权利。他承认，法官确实会对判决结果有不同的认识，但是他的理论目标只在于说明，当法官在真诚地发现法律要求是什么的过程中必须扪心自问哪些问题。^[55]从根本上说，疑难案件提出的是一个政治理论问题，判决的理由必须要把一般原则基础与疑难案件相互联系起来。^[56]在这篇文章中，他初步描绘了理想法官“赫拉克勒斯”（Hercules）——的基本特征：具有超人技巧、学识耐心和智慧，能够快速而准确地找到那个能够为法律实践提供最佳辩护的原则。

在《没有正确答案吗？》这篇文章中，德沃金不再将视野局限于法律实证主义这个对手，而是开始关注其他形式的反对者。他首先尝试分析无正确答案命题的模糊性，区分并反驳了它的两种不同版本。^[57]根据第一种版本的无正确答案命题，设非p为p的负判断，于是，假如p为假，则非p为真；假如非p为假，则p为真。它暗示着在法律命题p和非p之间不存在任何逻辑空间。第二种版本没有假定在那两种命题之间不存在逻辑空间，它主张，在某些情况下，p或非p皆非真。在德沃金看来，支持第一种版本的语义学论证和实在论论证都不成立。然后他又考察了支持第二种表述的三种论证。第一种论证假定法律语言无法避免的模糊性或者开放结构特征有时使得下述说法成为不可能：一个特定的法律命题要么为真，要么为假。第二种论证假定有些法律命题具有法律实证主义揭示的隐蔽结构，它能够解释无论否定这个法律命题还是否定这个法律命题的反命题，都可以为真。第三种论证是来自分歧的论证，它假定具有争议性的法律命题不可能非真即假。德沃金认为，他所考察的所有这些支持“无正确答案”命题的论证都不成立。

（二）反驳一般诠释理论上的外在怀疑论

在《法律帝国》一书中，德沃金从对“无正确答案命题”的批判更系统和深入地发展为对一般诠释理论上的怀疑论的批判。在此书的前言中，他再次提及，多年以来他一直在反对实证主义的如下主张，即有争议的法律问题无法有正确答案，而只存在许多“不同”的答案。他会在本书中继续坚持主张，在大多数的疑难案件中，我们都可以找到正确答案。^[58]他提纲挈领地说，正确答案命题的批评者对他的主张存在一个重大误解，即认为他的意思是说，在疑难案件中有某个答案能够被证实（be proved）为真，但他认为自己事实上从来没有主张过这样一种立场。这种误解来源于未能区分“我们能够有理由认为某个答案为真”与“这个答案能够被证实为真”这两个不同的说法。这些批判者的错误之处在于，没有能够理解关于正确答案的争议真正涉及的是什么，也就是没有能够理解如果他们要坚持怀疑论命题的话，就必须提供怎样的论证才行。在德沃金看来，正确答案命题和怀疑论立场之间的争议，真正涉及的是道德上的论证而非形而上学的论证，而作为一个道德主张而言，无正确答案命题无论是在道德上还是在法律上都是毫无说服力的。德沃金的表述相当凝练，但也给读者留下很多疑问。诸如，“我们能够有理由认为某个答案为真”与“这个答案能够被证实为真”这两个说法究竟有什么重要差异？为什么说怀疑论与正确答案命题之间的分歧涉及的是道德的论证而非形而上学的论证？为什么说无正确答案命题无论是在道德上还是在法律上都是毫无说服力的？

在《法律帝国》这部书的第二章中，德沃金首先通过对怀疑论的批判来发展他在一般诠释理论层面上的正确答案命题，这为他在第七章中批判法律中的怀疑论打下了理论基础。根据德沃金所主张的诠释方法论，诠释的目标在于使被诠释的对象或者实践尽可能成为最佳。对礼仪实践的诠释，就是要使礼仪实践成为其所可能成为的最佳社会制度。诠释的这种对“最佳”的追求，似乎站在了一种流行观念的对立面。这个流行观念认为，不同人有不同的品位与价值观，他们能够在被诠释的客体中看到不同的意义。这个流行观念支持怀疑论，即认为对于美、道德或者社会实践之价值一类问题，无法有一个正确答案。因此，德沃金想让诠释理论追求唯一正确答案必然是一种哲学上的错误。^[59]

为了反击怀疑论，德沃金首先提出了一个重要的区分：内在怀疑论和外在怀疑论，前者是处于诠释事业之内的怀疑论，后者是处于诠释事业之外的怀疑论。^[60]内在怀疑论本身也依赖于某种诠释性态度，只不过是一种对所有其他诠释方案（那些赋予实践以某种价值的诠释方案）都持质疑态度的诠释立场。譬如，一个礼仪实践的内在怀疑论者可能认为所有关于礼仪实践之价值的说明都是错的，这项实践根本没有任何有益的价值，甚至我们可以说这项实践是一项有害的实践。内在怀疑论基于一种实质诠释性立场挑战其他所有的诠释性主张。而外在怀疑论则是一个形而上学理论，它主张自己本身不是一个诠释性的或者道德的立场，主张自己并未基于任何实质道德或诠释性立场反对其他的实质主张，而是坚持自己的主张是一个“二阶理论”（second-level theory）。这种立场坚持，由于诠释性主张并不像物理学上的主张一样能够被证实或者检验，因此在诠释问题上谈不上有唯一正确答案。

德沃金随后立即展开了对外在怀疑论的批评。首先，外在怀疑论误解了道德主张的意涵。根据外在怀疑论的理解，当我们说一个行为在道德上是“真的”或者“客观上”是错误的时候，意思是说我们能够为这个道德主张提供某种形而上学的依据。但德沃金认为，这并不是理解道德陈述的恰当方式。我们使用“客观的”这个词语并不是在声称我们的道德主张具有某种形而上学基础，而只是在强调此类主张所具有的不同于其他主张的独特性质。我们强调，这个道德主张有正确与错误之别，而不是像对冰淇淋不同口味的偏好那样没有正确错误之别。其次，如果我们正确理解了道德命题关于客观性主张的含义，就会发现外在怀疑论为自身立场所提供的证据是不相干的。因为，能够反驳一个道德主张唯一正确的论据类型，就是实质性的道德论证。而外在怀疑论却没有提供此类证据，而只是试图通过形而上学的论据来证明一个道德主张，其提供的是错误类型的论证理由。^[61]

现在怀疑论者面对一个选择，选择自己究竟是外在怀疑论还是内在怀疑论。如果他认为自己是外在怀疑论，那么他要清楚他并没有正确理解一个诠释性主张的意涵。如果他认为自己是内在怀疑论，那么他就要清楚他自己的立场不可能不证自明地为真，而是需要同其他诠释性主张一样基于实质性理由来证明自己。在德沃金看来，在作出了内在怀疑论与外在怀疑论的区分之后，诠释理论其实不再需要为外在怀疑论烦恼，因为它误解了所要批判的对象，真正所要担心的只是内在怀疑论。^[62]

笔者认为，德沃金在《法律帝国》中对外在怀疑论的批评，已经抓住了关键的要点，日后他又发展了对这些要点的论述。但是他当前的论述还是比较晦涩难懂的。譬如，他批评怀疑论者误解了人们在作出道德主张时所包含的客观性宣称究竟是什么意思。在一般人看来，怀疑论者的理解方式其实看上去很自然，一个命题在主张它自身具有客观性的时候，通常隐含着一种担保，即这个命题可以用某种事实来验证。如果我们说“我们有理由认为某个答案为真”，这通常就意味着在说“这个答案能够被证实为真”。那么，依照德沃金的暗示，除了“这个答案能够被证实为真”外，还有某种其他的理由来说明一个答案为真，它究竟是什么呢？此外，德沃金还主张，反驳一个道德主张唯一可能正确的论据类型，就是实质性的道德论证。这个主张对于他将外在怀疑论消解为内在怀疑论十分重要，但是这个主张仅仅以断言的方式被表达出来，而没有加以论证，因此会在读者心中产生疑惑。这个问题也是和上一个问题有关联的，前一个问题上的疑惑也会导致我们不是很容易接受后一个主张。假如一个命题为真的方式就是通过存在的某种事实来证实它为真，那么我们就可以通过说没有事实能够证明一个道德主张为真，因此道德主张无法为真，这就是依赖一个形而上学的论据来证明道德主张无法为真。因此说，德沃金此处对外在怀疑论的反驳似乎是比较仓促的，其中逻辑并不好懂。我们将在本书的第二章通过全面地梳理他此后的相关论述，来考察他是否有对此处的主张加以发展与充实。

（三）反驳一般诠释理论上的内在怀疑论

在《法律帝国》中，德沃金主张内在怀疑论不能不证自明地为真，这一理论本身也需要站得住脚的诠释性前提。但是直到《刺猬的正义》（Justice for Hedgehogs）这部著作，他才提出了对内在怀疑论最为关键的批评，这个批评依赖于对“不确定性”（indeterminacy）与“不能确定”（uncertainty）的区分。德沃金要批评的内在怀疑论是这样一种流行观念：在价值领域中，不确定性是一个默认的判断，如果我们在仔细思考之后，仍然无法为某个道德或者审美的问题找到具有说服力的方案，那么我们就可以主张在这个问题上没有正确答案。这个主张可以被称为“默认命题”（Default Thesis）^[63]。德沃金认为默认命题是错误的，因为它混淆了两种必须加以区分的不同主张——对“不确定性”的主张与对“不能确定”的主张。^[64]如果我们仔细思考了在某个问题上的各种立场之后，仍然没有发现哪个论证要好于其他论证，我们就可以暂时地宣布我们在这个问题上还没有确定的观点，或者说在这个问题上我们还不能确定某个命题究竟是对还是错，我们可以将不能确定作为一种默认状态，它没有积极地作出某种实质性立场。但是，不确定性与不能确定不同，不确定性是在积极地主张“这个命题既不是对的也不是错的”。

一旦我们对两者作出区分，就会发现，像作出任何肯定性的主张一样，当我们就某个问题作出一个不确定性的断言时，需要一个积极的理由来证立它。譬如，如果我们要主张酒的口味没有好坏之别，那么就需要提供一个具体的理由来表达我们在评价酒的品质上的实质观点与立场。关于酒的品质，我们可能拥有这样一种实质立场，即认为醇厚的口感与清冽的口感都是好的口感，因此我们不能说口感醇厚的那瓶酒好于口感清冽的那瓶酒，而是说这两瓶酒都是不错的酒。而有人可能主张，我们不能说这两瓶酒都是不错的酒，而应该说酒的口味没有好坏之别，这只是个不同个人不同偏好的问题。这种主张同前面的主张一样，都是一种关于酒的口味的实质性立场。后者主张的是酒的口味问题上的“不确定性”，它积极地主张关于酒的口味好坏的主张没有对错可言，而前者与之相对立地主张，存在一个判断酒的口味之好坏的客观标准，根据这个标准，有些酒可以被评价为好酒，尽管这些好酒的口味也存在不同。

再以一个伦理上的问题为例，假设一个人在选择是过城市生活还是过田园生活上的问题上左右为难，他在仔细思考两种不同的生活方式后仍然游移不定，那么我们可以说，他在这个问题上暂时还没有一个确定的答案，尚无法判断两种生活方式中哪种更好。我们可以称这种思想状态为“不能确定”的状态。“不能确定”指的是我们思维、思想的一种状态，状态是可以发生变化的，我可以在某个问题上由“不能确定”转变为确定地赞同或者反对某个立场。然而，“不确定性”指的是某个问题的性质，问题的性质本身是不会发生变化的，虽然我们关于问题的性质的理解是可以发生变化的。譬如，我们一开始可能认为酒的口味问题具有“不确定性”，没有哪个观点更好。后来随着我们对酒的了解的深入，我们意识到其实在这个问题上是有一定标准的，渐渐地具有了外行所不具有的细腻的感受能力和敏锐的判断能力。

总而言之，德沃金认为，一个人要主张对于某个问题的回答具有不确定性，就必须提出实质性的理由，否则他就只能宣称他是暂时不能确定这个问题的答案。选择者不能确定这一状态本身，不能论证在这个问题上各种答案之间不存在孰优孰劣之别。同样，在道德问题上，如果我们要主张在某个问题上没有正确与错误之别，诸如人工流产与不人工流产都是可以的，那么我们就需要为这个“关于该问题之答案具有不确定性的”主张提供实质的理由来支持，这个立场不能默认为真。^[65]

（四）反驳法律领域中的怀疑论

1.反驳法律领域中的外在怀疑论

正如德沃金所言，“整全法没有任何一个面向像它拒绝以下流行观点那样被误解，即在疑难案件中不存在唯一正确答案。”^[66]这个被整全法所拒绝的流行观点具体来说就是：疑难案件之所以是疑难案件，是因为有不止一个原则能够被视为是对过去法律实践的恰当诠释。法律人会对哪组原则从证立角度上可以被评价为更佳存在分歧。此时在案件中不存在任何既定法律，赫拉克勒斯式的法官认为其中一种更好，只是一种主观偏好的表达而已，并无任何可靠根据。^[67]

德沃金判断上述立场是一种外在怀疑论立场，这种立场之所以主张没有一种解释比另外一种解释更好，是因为它认为没有一个客观实在之物来保证哪种解释确实是更好的。如德沃金所观察到的，外在怀疑论对法律人有着强大的影响力。如果我们主张了一个关于某个法律部门相关实践之最佳说明的任何命题，有些法律人可能会反驳说“那只是你的意见”，或者他们也可能会质问道“你是怎么知道的”，或者“你的主张是从哪里来的”，当他们提出这些问题的时候，他们期待得到某种形而上学的证明。而如果我们不能提供此类证明，他们就会说关于法律命题的主张只不过是主观的。但是德沃金主张，此类批评由于对诠释性主张之性质与内容存在误解而构成一种错误的批评，关于法律的诠释性主张并不是在寻找一个像石头一样存在于某处的实体。^[68]我们完全可以将整全法用一种外在怀疑论无法挑剔的方式来重述，譬如我们可以避免使用诸如“客观的”或者“实际上”（really）这样的字眼来修饰我们的判断。^[69]这样外在怀疑论就可以理解，我们所要寻求的仅是关于法律实践的不同诠释，而不是对某个实在之物进行描述。可以看到，同德沃金对一般诠释理论上的怀疑论的反驳思路相同，他通过将关于法律的诠释性主张以一种避免外在怀疑论批评的方式加以重述，使得外在怀疑论的拳头落了空。

2.反驳法律领域中的内在怀疑论

法律领域中的内在怀疑论认为，法律实践的矛盾太过深层，以至于根本无法产生任何融贯诠释。内在怀疑论没有依赖任何形而上学的立场，而只是质疑法官完成德沃金所说的那种目标任务的现实可能性。针对这种意见，德沃金反驳说，赫拉克勒斯知道现实的法律体系在原则上确实不能保证一致性，但他认为，这些矛盾在法律中并非如此广泛和顽固，以至于任务不可能完成。赫拉克勒斯预设，在他所要研究的法律部分中，都能找到某组合理的原则构成对该部门法律实践的适合诠释。德沃金尝试借助原则“竞争”（competition）和原则“矛盾”（contradiction）之间的区分来回应内在怀疑论的批评。^[70]有些原则相互独立，但它们之间不是相互矛盾的，同时承认两者并不会造成原则之间的不融贯。相反，如果我们不能兼顾它们，则是我们在道德能力上的缺陷。而在有些情形中，原则之间会有所冲突，这指的是如果我们同时承认两者的正确性，就会造成不融贯。此时，整全性要求我们从相互冲突的原则中选择一个，放弃另外一个。它要求我们必须在全面考量下，以最佳的方式将整个故事讲下去。我们选择其中一个原则的理由是，尽管支持这些原则背后的理由都具有吸引力，但是其中一个可能会更为有力。这就要求我们将过去为那个原则所支持的那些司法判决宣告为错误。当然，从整体法律实践观点看，那些被视为错误的判决数量不能过于庞大，或者这些案件的性质不能太过重要，以至于如果我们将它们认定为错误，就会使我们的诠释失去坚实的基础。

法律领域的内在怀疑论也可以用不能确定与不确定性之间的区分来加以驳斥。^[71]与伦理和道德领域一样，在法律领域中，关于法律命题具有不确定性的立场也不可能默认为真。不存在正确答案这一主张是一个法律上的实质性主张，它认为不可能有任何论证能够为其中一方提供更为有力的理由，因此它必须要依赖某种实质性法律理论。诸如法律实证主义就是这样一种实质性法律理论，它主张只有过去立法或者是司法判例的明确外延才能够提供当前法律问题的答案。法律实证主义要主张在疑难案件中没有正确答案，需要依赖积极的理论论证。当代许多法律学者并未能够为这一不确定性命题提供积极论证，陷入了认为它默认成立的谬误。

三 对诸种批评的初步观察

学界对于德沃金所提出的“道德判断命题”与“正确答案命题”这两个富有争议性的主张存在很多批评意见，本书要关注的是所有批评性文献中那些基于对人类道德生活之特性而展开的批评。其中有四种重要的批评意见构成本书考察的对象。之所以说这些批评意见比较重要，是因为这些批评者不是借用某种现成的学说观点，而是基于各自所发展的道德或者法律理论系统的基本逻辑所延伸出来的，因此具有十分重要的理论价值。接下来将对这些批评意见作初步观察，以便我们可以针对这些批评，对德沃金的整全法理论作进一步梳理。

第一种是基于道德怀疑论对法律上唯一正确答案命题的批判。此类批评的代表是约翰·麦凯在1977年发表在《哲学与公共事务》（Philosophy & Public Affairs）期刊上的《第三种法律理论》（The Third Theory of Law）一文中的论述。麦凯主张，由于道德判断具有不可化约的主观因素，如果德沃金的整全法理论允许法官作出道德判断，那么，在其关于法律是什么的陈述中就会不自觉地注入相应的主观性。^[72]这种立场认为，尽管人们日常所提出的道德主张典型地包括了对自身客观性的主张，但是人们对这种客观性的信念却是一种误解。进一步说，依照道德判断作出判决的法官，无论他们如何真诚地相信他们主张的命题为真，此种信念也不过是一种自我欺骗。法官实际上所做的是通过他们主观性的道德判断制定了新的法律，这不是一个发现预先存在的法律的过程。总之，鉴于道德判断必然具有的主观性，包含道德判断的司法裁判无法主张其立场的客观性，或者唯一正确性。

第二种批评意见是对法官进行道德理论探究的怀疑论。有两种批评意见都认为法官不适宜从事德沃金所推崇的那种“理论化”的研究，它们分别是理查德·A.波斯纳的法律实用主义，和凯斯·R.孙斯坦的未完全理论化协议理论。两位学者都反对法官从事道德理论的建构，他们认为法官既没有必要去做这种工作，也没有能力从事这一工作。这两种理论都希望能够免除法官从事复杂道德论证的沉重负担，帮助他们以更具可行性和更快捷的方式来审判。

第三种批评意见是斯科特·夏皮罗和杰里米·沃尔德伦分别基于道德分歧与法律功能的分析提出的批评。夏皮罗的主张可被集中概括为“法律规划理论”（Planning Theory of Law），其内容是：法律体系是社会规划的制度，它们的根本目标是去弥补合法性环境下其他规划形式的缺陷。^[73]法律规划理论支持法律实证主义立场。夏皮罗认为，德沃金的法律理论要求法官深入道德哲学和政治哲学探究来确定法律的内容，挫败了法律存在的目的，因而是错误的。沃尔德伦基于对现代立法机构特征的分析，为文本主义的法律解释提供了一种辩护。这一结论与德沃金的整全法理论对法律解释的看法针锋相对。除此之外，沃尔德伦还提出了一个主张威胁到了整全法理论，即他认为道德判断客观性即使是存在的，也不能够支持法官在判决中进行道德判断。

第四种是约翰·菲尼斯基于价值之不可通约性对德沃金唯一正确答案命题提出的批评。这种论证的出发点是，无论是在个人还是在社会生活的大多数情形中，我们要面对诸多不可通约的基本价值，此时存在若干不相容的正确选择。我们所能做的是避免作出坏的选择，在不同的好答案中选择一个，但无法觊觎某种最佳答案。因此，在这些情形中，说要寻找唯一正确答案是没有意义的。菲尼斯认为，意识到这种不可通约性对于我们理解伦理、政治和法律问题都是非常重要的，然而遗憾的是，在德沃金的整全法理论中它被严重地忽视了。一个案件之所以是疑难案件，正是由于其遇到了在若干不可通约的价值之间进行选择的问题，此时我们应当说存在若干正确的或者说若干“并非错误的”答案。^[74]

通过对这些批评意见的初步观察可以发现，德沃金要能够成功地回应这些尖锐的批评意见，自己就必须有一套关于道德判断客观性以及它与司法裁判之关系的清晰看法。具体来说，他必须能够融贯地回答以下三个问题：（1）道德判断在什么意义上具有客观性？（2）根据此种客观性概念，法官如何能够获得关于道德判断的正确答案？（3）道德判断客观性的存在以及法官获得正确道德命题的能力，在何种程度上与法官在裁判中进行道德判断的正当性相关？

第三个问题较为容易，笔者首先在这里对该问题作出简单处理，然后在后文将关注的重点放在前两个问题上。根据德沃金所提出的正当权威理论，法律若要具有正当权威，那么它应当基于一套融贯的道德原则来对公民提出行动要求。于是，法官在识别法律的要求是什么的时候，就应当去追寻能够为法律体系提供最佳证立的融贯的道德原则。鉴于德沃金所树立的司法目标，他就必须能够说明法官应当如何认识什么是正确的道德原则。为了说明这一点，他就必须提出某种关于道德判断客观性和道德判断正确方法的说明。法官是否具有建构融贯道德原则的可能性，直接关系到他的理论是否具有可行性。而该理论能否具有可行性又反过来影响它作为指引法律权威行动的正当性。因为如果追求正确的道德判断是一个法官在理论上根本无法实现的目标，那么比起准许法官对案件作出无理擅断，似乎还不如禁止他们进行道德判断。可见，德沃金是否能够成功地对道德判断客观性和道德判断方法作出说明，对于证立他的裁判理论，尤其是对于证立他那两个富有争议性的命题来说是关键性的。接下来，我们就仔细梳理一下德沃金在这两个问题上的论述。