第一章 德沃金整全法裁判理论概述

第一节 德沃金整全法裁判理论初探

为了系统和深入地理解德沃金整全法裁判理论，需要依次回答下述三个问题：这一裁判理论要回答什么问题？它如何理解所要回答的问题的性质与解答它的方法论？它在该问题上给出的解答方案是什么？

一 整全法裁判理论要回答什么问题

为了理解德沃金对其裁判理论的定位，首先需要区分两种不同性质的裁判理论。两种不同性质的裁判理论之区分，依赖描述性命题和规范性命题之区分，或者简单地说成“是”与“应当”的区分。我们由此可以将关于人类事务的研究区分为描述性研究和规范性研究。前者致力于对人类社会发生了什么作出尽可能符合实际情况的描述和说明，而后者致力于回答个人或者集体应当如何行动的问题。相应地，裁判理论可以被区分为描述性裁判理论和规范性裁判理论。描述性裁判理论研究裁判行为具有何种规律性特征，也研究影响裁判风格的各种政治、社会、文化等因素，还包括研究裁判可能造成的或实际造成的后果。而规范性研究探讨法官应当如何裁判，以及评判裁判正当与否的标准是什么。

借助“外在观点”（external point of view）和“内在观点”（internal point of view）^[1]这一对概念区分，可以更好地理解描述性裁判理论与规范性裁判理论的差异。采用外在观点的裁判理论是从旁观者的角度观察法官的行为，运用诸如心理学、社会学或者史学的研究方法，来发现和总结法官裁判行为的规律性特征以及影响裁判风格的各种因素。而采用内在观点的裁判理论，是一种从“参与者视角”（participant’s point of view）^[2]出发的研究，即是从那些在实践中面临着裁判方案选择难题的法官的视角出发。采用内在观点的裁判理论的旨趣是面向实践的，直接关注各种裁判方案中哪一种是恰当的选择。采取这种视角的研究者，将会“尝试参与那种实践，并且与参与者们所要面临的法律命题之可靠性问题斗争”^[3]。

描述性理论又可以被区分为两种。第一种描述性理论旨在揭示影响法官判案的各种政治、社会、心理等因素，或者试图揭示法官裁判的真实思维过程，或者探讨是否有可能以及如何预测法官判决结果。一些法律现实主义者就是在探究这样一种描述性裁判理论，^[4]如卡尔·N.卢埃林（Karl N.Llewelly）曾明确地说，他要做的是一种经验科学，使用科学的研究方法来理解法律在实际司法过程中是如何运行的，该研究将搁置对司法行为的价值判断。^[5]H.L.A.哈特（H.L.A.Hart）在其法哲学名著《法律的概念》（The Concept of Law）中所提出的规则理论是另一种类型的描述性裁判理论。他自己曾明确使用“描述社会学”（descriptive sociology）一词来说明自己理论的性质。^[6]他的理论目标是厘清法律同强制、道德、规则等相关概念的联系和不同，具体来说，是通过提炼出“初级规则和次级规则的结合”来说明我们的法律观念。^[7]这可以被认为是一种不同于法律现实主义的描述性裁判理论。不同之处主要在于，哈特的理论是“透过对相关语言之标准用法的考察，以及推敲这些语言的社会语境”^[8]，将法律同相似或相关的社会情境之间的差别呈现出来。但是，无论是哈特所做的概念分析研究，还是法律现实主义所做的心理或者行为的分析研究，都是描述性理论，因为这些理论旨在揭示有关实际存在的事实，而不是要对任何人的行动提供指引，或者对行动作出价值判断。

规范性裁判理论要回答的是法官应该如何裁判的问题。在我国，那些被冠以“法律论证理论”“法学方法论”“法律方法”或者“法教义学”的研究，它们所关注的正是此类问题，这些研究致力于发展规范法官裁判的准则。比如，法教义学者指出，法官在裁判时应采用诸如字义解释、体系解释和历史解释等法律解释方法和客观目的探究、法律修正和正当违背法律等法律续造方法。^[9]特别值得注意的是，我国的社科法学也提供了规范性裁判理论。^[10]虽然“社科”一词容易使人认为社科法学关心的仅仅是法官实际上如何裁判的问题，但实际情况是社科法学也从规范性的角度关心法律实践，并且同样在疑难案件上发声。^[11]

根据上述划分，对整全法裁判理论加以定位，就是要回答在上述二分法中它是属于描述性裁判理论还是属于规范性裁判理论。首先，可以确定的是，这一裁判理论具有规范性质，即其旨在为法官裁判提供指引或者提供评判标准。在这个层面上，它同我国现有法教义学和社科法学所主张的裁判方法，构成实质性竞争关系。用德沃金自己的话来说，他致力于解决“法律命题”（propositions of law）^[12]的确定问题，即是从那些要为法律命题之确定提出方案的司法实践之参与者的视角出发，直面不同方案的选择问题。^[13]

其次，整全法裁判理论也包含了描述性成分。实际上，其规范性裁判问题的提出，就是基于对司法裁判实践之论证性特征的观察与分析。整全法裁判理论的描述性部分主张，之前哈特对法官裁判行为的描述是错误的。哈特认为，在一个拥有法律的社会中，法官就如何识别法律命题共享某种承认规则，德沃金以否定这种承认规则的存在作为其理论出发点。关于人们在确定法律命题时所发生争议的性质，哈特认为这些争议是“经验争议”，即对承认规则在具体适用时会遇到的某些事实问题所发生的争议。诸如，行政法中是否有一个法条规定了道路限速70公里。与此不同，德沃金则指出，除了经验争议外，人们实际上还会发生关于法律命题的“理论争议”（theoretical disagreement）^[14]，即争论法官应当依循何种判准确定法律的内容。诸如，是否法条与过去的司法判例穷尽了所有的法律根据？是否在确定法律的要求时应当在某种意义上考虑道德？因此，整全法裁判理论也有描述性的部分，并且试图达到比之前的理论更为准确的描述水平。同时，它没有仅仅停留在对司法裁判的单纯描述，而是从中发现和构建关于裁判的规范性问题。

总之，整全法裁判理论起始于对法律实践的描述，并且正是由于其对司法实践中存在的“理论争议”的准确观察，才使德沃金意识到法官在裁判时所遇到的实践方案选择难题，从而确定了对司法裁判进行规范性研究的理论目标。但整全法裁判理论的最终目标是建构规范性裁判理论，因此，它与当前我国诸种法律论证理论属于同类研究，可以成为我国此类研究参考与借鉴的智识资源。

二 整全法裁判理论如何理解司法难题的性质

整全法裁判理论包含两个层次。第一个层次是关于实质性实践立场的层次，在这个层面上，它同我们所熟知的诸如法教义学和社科法学（其规范性主张部分）等其他规范性裁判理论构成竞争关系。第二个层次是反思性层次，它提出了判断一种规范性裁判理论成功与否的“元裁判理论”。整全法裁判理论的卓越之处就在于它包含着这一反思性层次。如果我们赞同了其元裁判理论，我们就接受了它所确定的判断不同裁判理论之高下的标准。退一步讲，即使我们不接受其元裁判理论，但是德沃金所提出的元裁判理论问题，也刺激了我们暂时从各自具体的实践立场中退后一步，去反思和构建替代性的元裁判理论，从而搭建评估各方具体立场的统一平台。因此，如下梳理的重点在于呈现出德沃金整全法理论中的这个反思性层次。

（一）社会实践与诠释性态度

下面将简要梳理德沃金关于解决实践争议的诠释性方法，或者用一个名词简要地来指代它，我们可以称它为“实践诠释学”（Practical Hermeneutisc）^[15]。德沃金的理论首先是从这样一个描述性维度开始的。在一个共同体中，人们可能会就如下一类问题发生争议：某类传统活动或者社会实践对共同体成员提出的要求是什么？以礼仪实践为例来说明。在一个共同体中，可能存在某种礼仪规范，礼仪规范可能会要求人们对某一种社会地位的人脱帽致意。在某个历史阶段上，这种要求具有“禁忌”的特征。也就是说，人们认为这项规范的正当性是不证自明的、理所应当的，不能被质疑的。共同体成员可能普遍地认为，人应该遵守礼仪，而遵守礼仪则毫无疑问地意味着向更高社会地位的人脱帽致意。在这个阶段上，几乎没有人去质疑这些看法。但或许在某个时候，人们的态度可能会发生转变，对守礼仪是否应当包括人们向更高社会地位的人脱帽致意产生了怀疑态度。有些共同体成员开始认为，守礼仪并不要求人们向更高社会地位的人脱帽致意，而是要求一些其他的做法。

人们之所以会有这种看法，是因为他们心里出现了一种“诠释性态度”（interpretive attitude）^[16]。这种态度包括两个部分。第一个组成部分是认为礼仪实践不仅仅存在，而且承载了某种价值。人们去做礼仪所要求的事，并不是如机器人被设定程序一般机械地去做，也不是由自然规律所因果性地决定了去做，而是根据某种理由去做，为了实现某种价值去做。这种态度的第二个组成部分是，礼仪的要求并不必然就是现在的规则所要求的那样，它的内容是可以被改变的。态度的第二个部分，是基于态度的第一个部分而成为可能的。因为人们做礼仪规范要求之事，是为了实现某种价值，而不是为了做而做，那么确定礼仪的要求，就可以根据该项实践所要促成的那项价值来加以理解和修正。人们可能会发现，既有的某些礼仪要求，并不能真的有助于实现礼仪实践的价值，因而可能不再认同原来的某项要求，认为它其实并不是礼仪的真正要求。^[17]

在诠释性态度的激发下，人们开始对既有的礼仪实践提出反思批判。人们将争论如下两种问题：第一，礼仪实践所要追求的价值是什么？ 第二，礼仪实践对我们提出的要求是什么？在一般情况下，争论好像仅仅是有关后一问题的。比如人们争论应该如何对待朋友，怎样是孝顺父母，应当如何做一个好老师，看上去这些争论仅仅是关于既有的社会规范对我们提出了什么要求。但是，关于这些问题的不同主张之所以会被提出来，是因为持有不同立场的人们各自预设了关于该项实践价值本旨的看法。具体实践立场上的差异来自关于实践之价值的不同预设。

那么，一个共同体要如何解决此类实践问题呢？他们可能会采取如下步骤。第一个阶段是“前诠释”阶段（“pre-interpretive”stage），在该阶段，人们致力于概括出一项实践的主要特征，这些特征对各方理解和说明实践本旨提供了限制。第二个阶段是诠释性阶段（interpretive stage），在该阶段，人们尝试从最佳角度对该项实践的价值本旨作出说明，使得该实践是具有价值的、值得从事的一项实践。但各方所提出的主张，必须是能够被看作在说明该项实践的价值，而不能让人觉得是在说明某种不同类型的实践的价值。第三个阶段是“后诠释”阶段（post interpretive or reforming stage），人们根据对实践本旨的说明，来调整和修正之前对实践之要求的理解，从而解决人们关于实践要求我们做什么的争议。当然，一个更如实的描述，不是将这个活动理解成清晰地分阶段进行的，它们可能是同时发生的，混杂在一起的，或者交叉反复的。^[18]

（二）实践诠释学

前面的描述可能确实反映了一个共同体成员，在有些时候实际上是如何产生和解决实践争议的。这样的描述可能由于和我们的某些经验相同，而让我们感到亲切和认同。然而，这种描述是为了帮助我们理解德沃金所要提出的实践诠释学。德沃金终究不是要做一个描述性理论，而是要提出一个规范性主张：如果一个共同体的人们是以这样的诠释方法处理实践争议的，那么他们应该如此；如果人们实际上不是这样做的，则他们应该以此种方式来理解争议的结构和解决分歧。在他看来，如果一个哲学家要对一个共同体所发生的此类争议的解决有所帮助，那么哲学家应该和其他共同体成员一样，从内在参与者的视角出发，来试着证立这个实践，将这个实践以最具有价值的方式呈现出来。换言之，解决一个共同体成员关于某项社会实践之价值和要求的哲学家，应该致力于发展一种关于该实践的“实践诠释学”。根据前面对实践诠释的三个阶段的说明，一个完整的实践诠释学理论应该包括三个方面的内容：第一，对某社会实践之一般特征的说明；第二，对具有该特征之社会实践之独有价值的证立；第三，以该价值为基准，对此社会实践对人们所提出的规范性要求内容加以重述。

根据对实践诠释理论的内部结构的分析，我们可以更好地看清实践争议的结构，从而厘清争议的不同层次。针对同一项社会实践所发展的不同实践诠释学理论，有可能在前面所讲的三个方面上发生分歧。最显而易见的是在第三个方面——实践所提出的具体行动要求上的分歧，但它其实只是一个实践诠释学理论基于前两个阶段所发展出来的逻辑结果，就有如冰山之露出海平面的部分。因此，要想解决不同实践诠释理论在具体实践方案上的争论，不能就事论事，而是要反思不同理论在把握实践特征和理解实践价值问题上的看法。我们需要判断它们之中何者对实践特征的把握更为准确，然后根据一种较为准确的实践特征分析，来对不同理论赋予实践的价值进行筛选。比如，根据我们对礼仪实践特征的分析，会认为将“表达尊重”这项价值归属于它是较为合适的，而将“促进信息交流”这项价值归属于它则不适当。可以看出，根据实践诠释学的理解框架，我们将会以有秩序和更易于取得成果的方式来处理关于实践的争议。第一，它可以使我们区分出争议的不同层次；第二，它可以帮助我们挖掘争议之所以发生的深层根源；第三，它还会帮助我们确定评判不同实践方案之优劣的标准。

基于为德沃金所提出的实践诠释学理论辩护的需要，需及时回答一个很可能会被提出的疑问。安德雷·马默（Andrei Marmor）指出，没有理由认为一个哲学家在理解一个共同体的某项实践的时候，他自己要亲自作出价值判断。一项哲学研究可以为某项社会实践的参与者进行“合理化实践”（rationalize the practice）的工作，即将这个社会实践的参与者对该社会实践目的的理解报道出来。但是，哲学家并不需要自己也为该实践提出一种价值证立方案，去同实践参与者提出的方案竞争最佳证立。“理解”同“判断”不同，哲学家的工作是去理解，而不是判断。^[19]

笔者认为，没有理由反对马默所主张的那种研究存在的可能性及其价值。但是，问题并不在于什么样的研究是可能的，而在于我们要选择做什么样的研究。当研究者开始自己的研究活动时，他也面临着一个选择问题，在诸种可能的和有价值的研究活动之间，他要进行哪一种。实践选择问题会倒逼他去判断不同研究的各自独有价值是什么及其重要性如何。而当实践中的人们对一项实践的价值及其要求是什么发生争议时，马默所提倡的那种“只理解、不判断”的理论将无所助益，只有德沃金所建议的那种以内在参与者视角来看待实践的研究，才能够对解决共同体的分歧有所帮助。接受德沃金理论的理由，不是它更符合某种人们实际的心态或者做法，而是因为以他所建议的方式来理解问题，我们的理论研究就有了一个有意义的目标，那就是使我们正在讨论的那项社会实践以更有价值的方式继续下去。这样的理论研究可以帮助一个共同体，对他们所习惯性地遵循的某种行为规范产生反思批判态度，而不是陷于僵化、封闭、教条，它总是提醒着人们去想想他们的行动究竟有什么价值，或者提醒人们去反思目前的做法是否是实现那种价值的最好方式。

（三）实践诠释理论的评价标准

前文已经大致描绘出了一种实践诠释学理论要想成功所需要满足的条件，我们现在要把这些条件以更为明确的方式列出来，后文将以它们为基础提出评价各种裁判理论的标准。前面已经分析出来，不同的实践诠释理论之间的争议，最终会被归结于这样一个焦点，即哪种理论对该项社会实践所作的价值说明是适当的。对此，可以提出两项标准来评估不同的价值归属主张：

1.符合（fit）标准^[20]

一个诠释理论为一项实践所提供的价值证立，必须能够被看作对这个实践的证立，而不能是对其他实践的证立。人们之所以用不同的词语来指示不同的社会实践，是想标识它们之间某种有意义的差异，一个诠释性理论需要把握这种差异。在前诠释阶段，诠释者要尝试着去概括出一项实践的典型特征，这是这项社会实践的典型范例所共同具有的特征。一般来说，人们在确定典范时拥有较大程度的共识，否则诠释性态度就不会存在。比如，在德沃金所举的礼仪的例子中，在某些历史阶段上，“当女人进来时，男人必须起立”这项规则可能被当成礼仪的典范。它将构成一个判准，是任何有可能成功的诠释必须能够解释的例子。并且，当我们对任何敌对的诠释理论提出批评时，则可以依“该诠释未能说明该典范”来驳斥它。拒绝典范的诠释理论，会被认为是犯了“概念上”的错误。当然，特别值得注意的是，典范并不是定义性的。一个未能对某个现有典范作出说明的诠释理论，并不必然是错的。一个诠释理论可能通过更好地说明其他典范的特征或者价值，来将某个典范当作错误而隔离开。

2.证立（justify）标准^[21]

一个实践诠释理论要说明一项实践的价值，从而证明这个实践是值得从事的。一项实践的价值可能有目的价值和工具价值。但是这个工具性价值是狭义的，是有助于某种实际上是价值的目标，而不仅仅是可以服务于任何目标。为这个实践所赋予的价值必须是真正的价值，而不是单纯的目的或者意图，它必须同这个共同体认为具有价值的事情联系在一起，在已经被认可的价值之网中得到说明。^[22]基于“是”与“应当”的分离，一个规范性主张不能够从单纯的描述性主张中推理出来。当我们要说明一项实践提出何种要求，就提出了一个关于应该如何行动的规范性主张。一个实践诠释理论中的价值证立部分，能够解释为什么这种理论可以提出一个关于行为的规范性要求。

（四）司法实践诠释学

依据一般实践诠释学框架，德沃金发展了其“司法实践诠释学”理论。这一理论的主要内容是，在确定司法实践之独有特征及其本旨的基础上，提出关于司法裁判应当如何进行的规范性主张。在前诠释阶段，德沃金对司法实践之特征的抽象概括是：司法实践是一种使其对社会纠纷的裁判尽可能与过去的政治决定相一致的活动。在诠释阶段，他为司法实践确定的价值本旨是“证立国家强制”，使之具有道德正当性。最后，在后诠释阶段，他根据司法实践价值本旨提出法官裁判应当遵循“整全性原则”。在前诠释阶段，他识别出人们关于司法实践的大体共识，比如人们都认为司法裁判必然要受制于过去的立法和司法决定。但这是一种较为抽象的看法，它可以容纳对“受制于过去立法和司法决定”究竟意味着什么的不同理解。比如有人认为这意味着当前的司法决定要严格地受制于过去立法和司法决定的明示外延，而有人则认为这意味着司法决定要受制于被过去立法和司法决定所证立的隐含的道德原则。裁判理论要从“受制于过去立法和司法决定”这无争议的共识开始，但是最终要在对它的不同具体理解之中作出决断。作出这一决断依赖于我们对拥有“受制于过去立法和司法决定”之特征的司法实践的价值本旨的说明。我们通过分析争议各方何者的立场更适宜达成此本旨，从而解决司法裁判方法上的分歧。

三 整全法裁判理论对司法难题的解决方案

从这种理论框架可以看出，裁判理论最终需要以政治道德理论为根基。原因在于，为确定法官应该如何裁判，我们需要一般性地思考法官如何裁判才能对国家的强制力给予道德证立，而这进一步依赖关于政治权威正当性的一般理论。在这一问题上德沃金的核心思想是基于联合义务或者社群义务（associative or communal obligation）来理解政治权威拥有正当性的一般条件。^[23]德沃金提出，当一个社群的政治权威以尊重“整全性原则”（principle of integrity）的方式，即努力以一套融贯的道德原则作为依据来对其成员行使强制力的时候，它最具有正当性。“整全性”的英文表达“integrity”体现了政治道德与“相应的个人道德理想的联系”。在个人道德理想方面，“integrity”就是我们在汉语表达法中所说的“正直”。说“正直的人在道德事务上的行动具有整全性”，就是说此人能够以从整体上影响和塑造他们生活的信念为依据，而不是善变的或异想天开的。换言之，正直的人在对待他人时，能够依据前后一致的道德原则来行事，而不会在同类事务上任意地受自己的好恶、利益等因素的影响而采取双重标准。当我们被国家对待时，同样希望国家能够像正直的个人那样，依照彼此协调融贯的一组原则来行动。总而言之，在个人美德与政治美德的两种情形中，我们皆认为行动主体正确的做法是基于一套融贯的价值原则来行动。

根据政治权威应当追求整全性价值的基本主张，德沃金提出，法官在裁判时应当遵循“司法整全性原则”（principle of integrity adjudication）。^[24]所谓“司法整全性原则”对法官判案作出如下指示：尽可能地基于以下假设来确定法律权利和义务，即这些权利和义务都是由一个人格化的共同体这个单一作者所创造的，该创作者表达了一个关于正义与公平的融贯概念观。^[25]当法官在裁判时，若要使其判决能够具有证立国家强制力的道德力量，其必须将法律诠释为同一个声音。当某个法律命题可以从那些为共同体的法律实践提供最佳诠释的关于正义、公平与正当程序等原则中推导出来时，则它为真。德沃金将法官裁判的过程类比于续写连环小说的活动，连环小说的每一个续写者都需要尽可能把该小说视为由一个人所撰写。与之类似，整全性价值要求法官把他们的决定当作必须继续写的长篇故事的一部分，根据自己关于如何尽可能好地发展故事的判断力，使其判决结论能够从一个极尽可能地同时满足符合和证立两项条件的诠释方案中推导出来。

以上就是整全法裁判理论的大致框架。这种概括对于德沃金所构筑的复杂精密的“法律帝国”来说可能过于简化。基于本书讨论的目标，笔者在梳理这个框架的时候，仅仅希望突出德沃金对规范性裁判理论之性质的理解。他的规范性裁判理论是他的一般实践诠释理论在法律实践问题上的具体运用。实践诠释学注意从价值角度来把握实践的合理性。由此出发的司法实践诠释学理论认为，如果我们要想把握司法实践之合理性，就必须诉诸一般的政治权威正当性思考。因此，法官如何裁判的问题，最终是一个政治道德问题。笔者承认，关于政治权威正当化的理论在当前仍然具有极大争议性，而德沃金对该问题的理解也在其裁判理论中具有关键意义。但是，本书并不打算将德沃金的理论置于更广阔的权威正当化理论之中进行考察，而仅仅旨在指明这一裁判理论在政治哲学上依赖于何种基础。只要做到这一步，我们就可以发现某些批评意见对德沃金裁判理论存在误解。