第四章 劳务派遣的法律规制

一 国外劳务派遣的法律规制：以美国为例

（一）美国劳务派遣的概念和发展概况

在美国，从事人力资源管理、雇员福利、薪水和工伤赔偿外包服务的机构被称为职业雇主组织（professional employer organizations，PEOs）或者雇员租赁公司（employee leasing company）；使用职业雇主组织或租赁机构提供的雇员的机构被称为客户公司（client company）或接受雇主（recipient employer）。职业雇主组织或雇员租赁公司和客户公司或接受雇主与我国使用的“劳务派遣机构”和实际“用工单位”的称谓基本对应。

美国劳务派遣始于20世纪70年代。以往劳务派遣主要流行于特殊行业，例如，化工和石油行业、工程和设计行业、建筑行业，等等。这些行业往往需要各种不同技能的人才，雇主通过雇员租用的形式，可以补充雇主自身雇员技能的不足，或者让其从事一些短期项目，或者弥补雇主自身雇员人数的不足。时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从门卫到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。而且，以往劳务派遣的客户主要是小型企业，现在，由于派遣机构可以提供人力资源管理的专业服务，许多规模较大的雇主也使用派遣工人。美国劳务派遣的发展相当迅速。据美国职业雇主组织全国联合会（National Association of Professional Employer Organizations，NAPEO）的调查，1993年，美国派遣劳工达到160万人。[1]根据2014年的数据，NAPEO估计，美国现有200万至300万派遣工人。根据对NAPEO会员的调查，在过去6年里，美国职业雇主组织数量平均年增长超过20%，目前约有700家职业雇主组织在50个州提供各种业务。职业雇主组织行业年创造的总收入约为680亿美元。[2]

从以上数据可以看出，美国劳务派遣行业发展迅速，规模不断扩大。但从数量看，职业雇主组织并不多，仅有大约700家，平均每个州只有十几家职业雇主组织，这一点说明了美国职业雇主组织的平均规模较大。正因为规模较大，职业雇主组织才可以发挥规模效应和专业服务的优势，这一点正是规模较小的雇主难以做到的，也是职业雇主组织存在和发展的重要因素。

（二）美国劳务派遣行业发展的原因分析

美国劳务派遣盛行的因素很多，这些因素归纳起来主要有三：供给因素、需求因素以及工会因素。[3]

1.供给因素

从供给因素看，生活方式的改变导致了一些人更愿意从事临时性的派遣工作。例如，越来越多的妇女参加工作，使得那些需要负担家庭事务的妇女选择派遣工作，她们可以选择非全职的工作，或者保留当家庭需要时拒绝某些派遣工作的权利。有些雇员选择派遣工作是因为将工作内容的多样性作为一种生活方式，而派遣工作可以满足这种偏好，这些人不仅包括一般职员和建筑工人，还包括律师、计算机专家、股票经纪人、药剂师以及其他专业人士，甚至包括公司高管。同时，许多退休人员，包括专业人士和高管人员，由于长期从事顾问工作，退休之后，也可能选择派遣工作。此外，由于公司缩小规模或重组而离开岗位的雇员，可能会选择劳务派遣的形式，在找到适合的工作之前将派遣工作作为暂时性的工作。

从派遣机构提供的服务看，由于职业雇主组织可以提供专业化的人力资源服务、培训、雇员手册、安全服务以及更好的沟通，雇员工作的满足度以及效率可能得到提高，这也是雇员选择成为派遣雇员的因素之一。而且，由于规模效应，职业雇主组织可能为雇员提供那些小企业无法负担的福利项目，例如，健康保险、牙齿和视力保健、寿险、退休储蓄计划、工作咨询、教育福利等，这些雇员福利往往是小企业负担不起或无力管理的。[4]而且，通过劳务派遣，雇员可以在不同的客户公司工作，可以避免雇员福利的损失。[5]此外，在美国，为了避免增加小企业的负担，许多法律对小企业实行豁免，受雇于小企业的雇员因此无法得到这些法律的保护。例如，美国虽然制定了很多反就业歧视法律，但这些法律通常对规模小的雇主实施豁免。例如，1964年《民权法案》第7章禁止雇主基于种族、肤色、宗教、性别或国籍实施歧视，但仅适用于雇用15名以上雇员的雇主。[6]1967年《雇用年龄歧视法案》禁止对40岁以上的个人实施年龄歧视，[7]但仅适用于雇用20名以上雇员的雇主。[8]1990年《美国残疾人法案》是保障残疾人的基本法律，该法用专章规定了就业问题，是反残疾就业歧视的主要法律，但该法只适用于雇用15名以上雇员的雇主。[9]因此，如果雇员直接受雇于这些规模小的雇主，雇员将无法得到这些法律的保护。由于职业雇主组织的规模通常较大，职业雇主组织的雇员就可以受到这些法律的保护。这一点也是派遣工人相比直接受雇于雇主的雇员的优势之一。

2.需求因素

需求因素似乎比供给因素更重要。雇员福利成本和政府规制是用工单位选择派遣劳工的重要因素。在美国，雇员福利成本的总额及其相对于工资的比例不断提高。据美国商会（Chamber of Commerce）的年度统计，1929年，美国所有行业的雇员福利（工资或薪水之外的补贴）总计为6.62亿美元，到了1992年，这一数字已变为6290亿美元。1929年，雇员福利占工资或薪水的比例为1.3%，到了1992年，这一比例已变为21.3%。[10]因此，雇员福利成本的提高是雇主使用派遣工的重要原因，尤其是那些小企业，由于规模较小，无法以较优惠的价格为雇员购买各种福利；而派遣公司由于雇员规模和多样性，可以以更优惠的价格购买雇员福利。

除了降低雇员福利的成本，劳务派遣公司在为用人单位提供咨询和服务方面也发挥了越来越重要的作用。劳务派遣公司可以为客户公司提供管理建议、会计和数据处理帮助，以及其他有益的专业建议。现在的人力资源管理越来越复杂，例如，雇员关系、健康保险、工伤赔偿、工资、工资税、失业保险等内容相当复杂，许多雇主并没有这方面的专业知识。而派遣公司通过自己的专业服务，可以为客户公司管理这些复杂的事务。而且，有关劳工的法律越来越复杂，雇主的责任和风险越来越大，职业雇主组织由于规模和专业性，可以有效地控制这些风险，降低客户公司的风险和责任。例如，根据美国小企业管理局（Small Business Administration，SBA）统计，从1980年至2000年，有关劳动的法律法规的数量增加了大约60%，一些中小企业的雇主现在需要花费大约1/4的时间从事有关雇佣的工作。职业雇主组织可以帮助雇主从事这些繁重的工作，帮助雇主更好地遵守劳动法律法规。[11]总之，通过分工，客户公司可以专注于自身业务的经营，而不是人力资源的管理和雇佣风险的控制。

3.工会因素

从工会角度看，派遣工人较不易组织工会。统计表明，非全职雇员参加工会的比例不足全职雇员参加工会比例的一半。[12]尽管派遣工人不能完全等同于兼职工人，因为许多派遣工人可能从事全职工作，但仍可以推测，派遣工人组织工会的积极性低于雇主直接雇用的雇员。由于分散在不同的用工单位，这些用工单位可能彼此有很大差异，派遣工人缺乏共同的利益，其组织工会的难度也高于直接雇用的工人。由于这个原因，美国许多工会游说州政府通过立法禁止劳务派遣。但从用工单位的角度看，由于派遣工人不易组织工会，用工单位可能会热衷于使用派遣工人。

派遣用工对政府来说也有方便之处，通过职业雇主组织，政府不必对许多小企业分别征税，可以直接对规模较大的派遣机构征税。政府和小企业以及雇员的沟通通过派遣机构也更为容易。

从以上可以看出，劳务派遣的出现及其发展有经济原因，劳务派遣的用工形式既满足了雇员灵活就业的需要，也对降低雇主的成本和风险、提高劳动力市场的分工和专业化程度有积极作用，尤其在为用工单位提供咨询和服务、降低雇主用工成本方面具有广阔的发展空间。在一些特殊行业，如保安、建筑等行业，劳务派遣机构在招聘、选拔、培训雇员、人力资源管理等方面，发挥了用人单位自身难以甚至无法发挥的作用。而且，由于有关劳工保护和雇员福利的立法越来越复杂，雇主用工的成本和面临的风险不断加大，通过劳务派遣公司的专业化服务，可以降低用人单位的成本，提高人力资源管理的效率和专业化水平，从一定意义上讲，这种专业的分工也有利于劳工权利的保护。至于派遣劳工对工会的影响，从用工单位看，由于派遣工人和用工单位的劳动关系模糊，派遣工人分散且和用工单位的认同感较弱，派遣工人加入用工单位工会的积极性可能受到影响。但如果从派遣机构和派遣工人的角度看，通过派遣机构，可以将众多可能分散于不同雇主的工人集中在派遣机构，派遣工人可以在派遣机构内组织工会，和派遣机构进行集体谈判，争取更有利的劳动条件。在美国，劳务派遣经济上的合理性也得到政府的明确承认。例如，纽约在其2002年通过的一项立法中明确指出：“职业雇主组织为该州的商业和市民提供了有价值的服务，因此，职业雇主组织的权利和义务应该予以明确。”[13]亚拉巴马州2006年通过的《职业雇主组织登记法》（Professional Employer Organization Registration Act）也明确指出了劳务派遣发挥的积极作用，该法指出：“劳务派遣是亚拉巴马州新兴的产业，职业雇主组织为雇主提供了越来越多的机会且以效率更高的方式满足人事需要，并且为雇员提供了某些如果没有职业雇主组织雇员可能无法获得的福利。”[14]

但劳务派遣引发的法律问题同样值得关注。如何保证雇员在各方面享有与直接受雇的工人同样的权利和待遇，如何分担劳务派遣单位和用工单位之间的义务和责任，是立法所要解决的问题。

（三）美国州法和联邦法对劳务派遣的规制

1.州法的相关规定

美国许多州制定了专门法律对劳务派遣进行规制。概括而言，这些州法规制的对象主要包括劳务派遣公司的设立和资本要求、劳务派遣协议的内容、雇员工伤保险和失业保险费用的分担，以及派遣公司和客户公司（用工单位）在其他方面义务和责任的分担。除了制定专门的规制劳务派遣的法律，许多保险或其他领域的州法都会涉及劳务派遣的相关问题。

（1）对劳务派遣公司设立和资本的要求

美国先后有十个州的法律要求雇员租赁公司在开业前到州政府进行登记。这些州包括得克萨斯州、内华达州、新墨西哥州、俄勒冈州、犹他州、新罕布什尔州、阿肯色州、佛罗里达州、明尼苏达州和田纳西州，1995年，得克萨斯州废除了该要求。[15]有些州对雇员租赁公司设立的审批程序相当严格。例如，佛罗里达州在其商务和职业监管部（Department of Business and Professional Regulation）之下专门设立了“雇员租赁公司委员会”（Board of Employee Leasing Company）专门负责监管雇员租赁公司，该委员会有发布规则的权力。[16]该州对雇员租赁公司设立和相关事项的审批程序非常严格。该州法律规定，雇员租赁公司及“控制人”必须向商务和职业监管部提交书面的申请以获得许可。[17]而且，任何个人或机构，在意图购买或收购已获许可或登记的雇员租赁公司的控制权时，必须先获得该委员会有关所有权变更的批准。已获得许可或登记的雇员租赁公司的股东或者合伙人收购其他股东或者合伙人的控制权时，也必须经过该委员会的批准。[18]法律还规定，获得许可的雇员租赁公司必须至少拥有一名经登记的从事业务的代理人以及一名获得许可的控制人。获得许可的控制人必须具有“良好道德品质”，并且具有教育、管理或商业的经历以成功经营雇员租赁公司或成为控制人。[19]

除了雇员租赁公司的设立需要经过许可和登记，有些州对劳务派遣公司的资本也有要求。例如，佛罗里达州的法律要求，雇员租赁公司在初次申请许可时，必须拥有不少于5万美元的有形会计净资产（tangible accounting net worth）；雇员租赁公司必须保持一定的会计净资产和净运营资本（positive working capital）；雇员租赁公司必须向雇员租赁公司委员会提交经独立注册会计师审计的年度财务报告。雇员租赁公司应保留有关雇员租赁活动的会计账册和雇用记录至少三年以上。[20]新罕布什尔州的法律也要求，雇员租赁公司在开业之前必须向该州的劳动部长官（the commissioner of the department of labor）提交许可的申请。1996年修订的法律要求雇员租赁公司申请许可时必须同时提供一份经独立会计师审计的财务报告，表明在其申请之日前的6个月内至少有10万美元的净资产。劳动部长官可以要求雇员租赁公司在其指定的保管处存放足够的用于担保支付工资或福利并具有市场价值的有价证券。雇员租赁公司应授权该长官在雇员租赁公司没有支付到期款项时卖出相应数额的证券用于支付工资、福利或其他主张。[21]2006年通过的亚拉巴马州《职业雇主组织登记法》也有类似规定。[22]

从上述资料可以看出，美国对劳务派遣公司市场准入的监管相当严格，对公司的所有者和控制人都有监管的要求。劳务派遣公司作为一种人力资源管理公司，雇员集中且风险较大，雇主及其控制人是否诚实守信对雇员利益的影响甚大，因此，需要控制劳务派遣公司的门槛。对劳务派遣公司的财务要求主要基于劳务派遣公司负有支付雇员工资和其他福利费用的义务，这些费用的支付与派遣工人的切身利益密切相关，如果雇主无力支付这些费用，将对派遣工人造成严重影响，因此，有必要让雇主提供一定资金用于担保这些费用的支付。

（2）劳务派遣协议内容的规制

对劳务派遣协议内容的规制，往往涉及雇员租赁公司或职业雇主组织（派遣公司）和客户公司（用工单位）之间的权利、义务和责任的分担。尽管理论上派遣公司和用工单位具有决定合同内容的自由，但为了保护派遣工人的利益，法律对派遣公司和用工单位的协议有许多限制规定，这些限制规定主要体现了立法者对派遣公司和用工单位权利、义务和责任分担的主张。

以佛罗里达州的法律为例，雇员租赁公司和客户公司之间的合同安排应满足以下条件。租赁公司：（1）保留指挥和控制派遣到客户所在地的派遣工人的权利。但是，客户公司可以保留足够的控制和指挥派遣工人的权利，如果这是从事业务所必需的。（2）承担支付派遣工人工资的义务，不管客户公司是否向雇员租赁公司进行支付。（3）承担支付工资税（payroll taxes）的完全义务，并且从派遣工人的工资中扣除相关税费。（4）保留雇用、解雇、惩戒和重新派遣工人的权利。但客户公司可以拥有接受或者终止任何派遣工人派遣的权利。（5）保留对与工作场所有关的安全、风险和危险的管理和控制等方面的职责：对客户设备和建筑的安全检查；对雇佣和安全政策的制定和实施；负责派遣工人的赔偿请求管理。[23]南卡罗来纳州的法律对获得许可的经营者和客户公司之间的协议做了类似的规定。[24]新罕布什尔州1996年修订的法律要求，雇员租赁公司和客户公司的合同应规定，雇员租赁公司拥有最终的雇用、解雇以及重新派遣雇员的权利，雇员租赁公司有权检查客户公司的工作场所并且要求对工作场所的安全做出改进。[25]

可见，对派遣公司和客户公司之间协议的规制重点在于明确劳务派遣公司的义务和责任，即派遣公司必须承担的最低义务和责任，这些义务和责任不能通过合同转移到客户公司。归纳起来，派遣公司通常享有的权利以及应该承担的义务和责任包括：指挥、控制雇员的权利，支付派遣工人工资以及支付工资税的义务，雇用、解雇和派遣工人的权利，保证雇员安全的义务以及负责处理派遣工人赔偿请求的义务。这些义务体现了派遣公司和派遣工人之间的劳动关系，是一般雇主通常应承担的义务，一般来说不得移转到客户公司。值得注意的是，为了保障雇员的人身安全，即使雇员被派遣到客户公司工作，派遣公司仍有义务保证雇员的安全。

（3）工伤保险

工伤保险指对于劳工在工作期间所受伤害的保险，通常覆盖医疗、死亡、残疾、康复等内容，保险费由雇主缴纳。许多州法都在有关劳务派遣的法律或者保险法律当中规定工伤保险费用的支付问题。

大部分州法要求劳务派遣公司支付雇员的工伤保险费用。例如，根据佛罗里达州2003年修订的法律的规定，获得许可的雇员租赁公司是派遣工人的雇主，雇员租赁公司有义务为雇员购买工伤保险。此外，除非雇员租赁公司向商务和职业监管部下属之雇员租赁公司委员会提交了所有派遣工人的工伤保险证明，雇员租赁公司不能获得初次或者后续的许可。[26]根据1996年修订的新罕布什尔州法律，雇员租赁公司应当被视为派遣雇员的雇主，其应遵守以下规定：雇员租赁公司向该州的劳动部长官书面确认其是派遣工人的雇主；雇员租赁公司提供了充分证据证明派遣工人享有工伤保险。[27]有些州允许雇员租赁公司和客户公司选择决定由其中一方支付工伤保险费用。例如，南卡罗来纳州的法律允许雇员租赁公司在与客户公司的合同中，规定由职业雇主组织或顾客公司或者双方承担工伤保险责任。[28]有些州，如新墨西哥州的法律则规定派遣公司和客户公司对派遣雇员的工伤保险费用负无限连带责任。[29]个别州，如犹他州规定由客户公司负担工伤保险费用。[30]

因此，大部分州法要求劳务派遣公司必须支付派遣工人的工伤保险费用，这是劳务派遣公司作为派遣工人雇主的主要体现之一，也是保护工人利益的重要保证。当然，由于派遣工人被派遣到客户公司，客户公司在一定程度上指挥和控制了派遣工人，派遣工人的风险处于客户公司的控制之下，由客户公司承担工伤保险费用亦无不可。

（4）失业保险费用

失业保险费用由劳务派遣公司支付还是由客户公司支付也是劳务派遣的重要法律问题。许多州法对此做了规定。大部分州法规定，失业保险费由雇员租赁公司支付。例如，佛罗里达州的法律规定，雇员租赁公司是派遣工人的雇主，雇员租赁公司有义务及时支付失业税。[31]缅因州法律规定，在派遣协议有效期间，雇员租赁公司有义务支付失业的相关费用。[32]新罕布什尔州的法律规定，雇员租赁公司负有支付工资、其他雇员福利，以及州失业保险费用的法律义务，不管客户公司是否向雇员租赁公司支付了这些工资、福利或费用。[33]而且，当雇员租赁公司开业两年以上时，客户公司应该就失业保险费用的支付和雇员租赁公司承担连带责任。[34]犹他州的法律规定，雇员租赁公司在失业保险费用支付上应视为派遣雇员的雇主，不管是由雇员租赁公司还是由客户公司支付派遣工人的工资。[35]只有明尼苏达州的法律规定由客户公司支付派遣工人的失业保险费，但前提是客户公司50%以上的雇员必须为派遣工人。[36]有些州，如新墨西哥州的法律规定如果雇员租赁公司没有为派遣工人支付失业保险费用，则客户公司有义务承担失业保险费用。[37]

（5）排他性和替代责任（exclusivity and vicarious liability）

从以上分析可以看出，雇员租赁公司作为派遣雇员的雇主，必须承担一般雇主通常承担的责任，但雇员租赁公司对派遣雇员的义务并非无限。许多州都有“排他性和替代责任”的规定，即雇员租赁公司和客户公司不为对方的行为（actions）或疏忽（omissions）负责。例如，新罕布什尔州的法律规定，雇员租赁公司不为客户公司的行为或疏忽承担替代责任，客户公司也不为雇员租赁公司的行为或疏忽承担替代责任。但这一规定并不影响雇员租赁公司和客户公司之间的直接合同责任（direct contractual liability）以及法律所规定的责任或义务。[38]

（6）派遣公司和客户公司（用工单位）责任分担的小结

从以上州法对派遣工人工伤保险和失业保险费用的支付看，大部分州法将派遣公司视为派遣工人的雇主，雇员租赁公司除了支付派遣工人的工资外，有义务为雇员支付工伤保险、失业保险以及其他雇员福利的费用。这体现了派遣公司和派遣工人之间的基本劳动法律关系，即劳务派遣公司负有一般雇主应当承担的支付工资和相关社会保险费用的法律义务。只有个别州法为了保护派遣工人的利益，将客户公司作为第二责任人或者使其承担连带责任。社会保险费用由派遣公司承担较为合理，除了派遣工人和派遣公司之间存在的劳动关系之外，社会保险费用越来越复杂，由劳务派遣公司负责，可以发挥劳务派遣公司的规模效应及其专业优势。

派遣公司的责任不是无限的。派遣公司和客户公司不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制之下的派遣工人负责，这体现了“谁控制和指挥、谁负责”的原则，同时也表明派遣公司和客户公司是相互独立的两个雇主，而不是一个雇主。但这一原则仍受派遣公司和客户公司之间协议的约束以及法律所规定的双方义务和责任分担的限制。因此，“排他性和替代责任”原则可以阻止客户公司受到派遣工人的起诉，但这也并非绝对，在某些场合，法院也会使客户公司承担相关的责任。[39]

2.联邦法与劳务派遣

除了各州成文法的规定，通过判例，法院解决了许多联邦法律如何适用于劳务派遣场合的问题，尤其是派遣公司和客户公司之间责任的分担。许多判例表明，在适用联邦法律时，客户公司在符合某些条件时将和派遣公司构成派遣工人的共同雇主（joint employer），客户公司此时必须承担派遣公司依据联邦法应承担的雇主责任。法院的解释主要涉及《国家劳动关系法案》（National Labor Relations Act，NLRA）、1964年《民权法案》第七章（Title Ⅶ of the Civil Rights Actof 1964）及其他有关雇佣平等保护的法律、《公正劳动标准法案》（Fair Labor Standards Act，FLSA）、《职业安全和卫生法案》（Occupational Safety and Health Act，OSHA）以及《家庭和医疗休假法案》（Family and Medical Leave Act）等对客户公司责任问题的规定。在适用这些法律时，法院主要考虑客户公司是否应当被认定为共同雇主，而判断客户公司是否为共同雇主的最重要因素是客户公司是否“有权控制”（right to control）派遣工人。[40]

（1）《国家劳动关系法案》下的共同雇主责任

国家劳动关系委员会（National Labor Relations Board，NLRB）对共同雇主的认定主要采用以下标准：当两个或两个以上雇主对相同的雇员实施了“重要控制”（significant control）且由此表明雇主“分担或者共同决定”雇佣条款或条件（terms or conditions of employment）时，两个以上的雇主将构成共同雇主。[41]因此，依据《国家劳动关系法案》，法院主要考察客户公司是否对派遣工人实施了“重要控制”，而考虑的因素包括客户公司参与劳务派遣公司有关派遣工人的雇佣和解雇、晋升和降职、工资和工作条件、日常监督和处罚，以及指挥派遣工人的程度。[42]近年来，国家劳动关系委员会以及法院将共同雇主理论运用于劳务派遣场合。法院判例表明，对派遣工人“日常的、有效的监督”是判断派遣公司是否构成《国家劳动关系法案》下共同雇主的主要因素。[43]如果国家劳动关系委员会认定客户公司共同雇主地位成立，客户公司则可能对派遣公司单独从事的不当劳动行为（unfair labor practices）承担责任，如果该客户公司“知道或应该知道其他雇主由于非法原因对派遣雇员实施了该行为”且没有抗议或没有实施其依据合同可以实施的权利予以抵制而默认（acquiesced）该不法行为。[44]由于很有可能被认定为《国家劳动关系法案》下的共同雇主，客户公司可以通过和劳务派遣公司约定其没有雇佣、晋升、解雇、处罚派遣工人的权利且由派遣公司确定派遣工人的工资数额、雇员福利以及其他劳动条件，来减少被法院认定为共同雇主的机会。[45]

（2）有关反就业歧视法中的共同雇主责任

由于联邦有关反就业歧视和保护就业平等权的法律为雇员提供了救济，在判例中，法院可以运用共同雇主理论使受害雇员从更多的雇主处获得救济。

在反就业歧视诉讼中，法院认定共同雇主身份所采用的标准和在有关《国家劳动关系法案》的案件中采用的标准大致相当。法院考察的因素包括：（1）对派遣工人日常活动的监督；（2）雇用和解雇派遣工人的权力；（3）制定工作规则、决定雇佣条件和工作派遣（work assignment）以及发布业务指引的权力。[46]在反就业歧视诉讼中，法院关注的问题是某一机构是否为雇主，而判断雇主身份的核心事实问题是该机构是否“控制雇员的薪酬或雇佣的条款、条件或权利”（terms，conditions，or privileges）。[47]在判例中，法院认为：如果一个机构“实施了重要控制”，该机构将可能成为被告，即使该机构不是直接雇主（immediate employer）。[48]在Magnuson v.Peak Technical Services案件中，原告受到了客户公司——大众公司（Volkswagen）一家经销商经理的性骚扰，法院允许原告不仅起诉性骚扰者，还允许原告起诉客户公司Volkswagen、Volkswagen的经销商以及派遣公司（Peak公司）。法院认为Peak公司作为派遣公司是原告的雇主，因为，原告从Peak公司领取工资和雇员福利，而且双方签订了书面的雇佣协议。法院认为，尽管原告和Volkswagen之间没有雇佣合同关系，但Volkswagen对雇佣条款、条件施加了重要控制，Volkswagen也应被认定为原告的雇主。法院认为，如果经销商对原告的雇佣条款和条件实施了控制，经销商也可以成为被告，而且如果实施性骚扰的经理具有监督的权力，其本人也可能承担责任。[49]因此，一旦共同雇主地位成立，客户公司也必须承担雇员租赁公司的不法行为以及自身的不法行为产生的责任。例如，派遣公司如果没有遵守《民权法案》第7章有关保存记录的要求或者对派遣雇员实施歧视，客户公司对这些行为也将负有责任，即使客户公司不同意或者对此并不知情。在反歧视案件中，法院倾向于支持原告要求参与“监督活动”的所有当事人承担歧视行为的责任，而不仅仅是那些对歧视行为具有“事实上的控制或权力”（actual control and authority）的机构承担责任。[50]

（3）《公平劳动标准法案》的适用

依据1938年《公平劳动标准法案》，使用派遣雇员的客户公司通常和派遣公司承担连带责任，以确保派遣雇员可以依据该法获得工资。尽管理论上派遣工人受雇于派遣公司，但在判例中，法院通常使客户公司对派遣雇员承担该法案规定的义务和责任。在Castillo v.Givens案中，农场主主张工人是由农业劳务派遣公司雇用的，法院否认了农场主的主张，仍然判决农场主承担有关最低工资和保管记录的责任。[51]美国劳工部的立场是：使用派遣雇员的客户公司应该和派遣公司在确保最低工资和加班费上共同承担责任。换言之，如果派遣公司没有履行这些义务，使用派遣雇员的公司将承担责任。[52]

（4）《职业健康和安全法案》的适用

依据1970年《职业健康和安全法案》，职业健康和安全局（Occupational Safety and Health Administration，OSHA）负责调查违法行为。如果OSHA在调查中发现客户公司和派遣公司共同雇主地位成立，OSHA将向劳务派遣机构或客户公司或二者发出传票。即使无法认定共同雇主身份，在工作场所存在多个雇主时，OSHA也可以向一个或多个雇主发出传票，主张是该雇主制造或控制了OSHA调查中认定的危险。[53]依照《职业健康和安全法案》，制造或控制危险的一方将对处于危险之中的雇员承担相应的责任，因此，客户公司对处于这些危险之中的派遣雇员不承担责任几乎是不可能的。这就要求客户公司在使用派遣雇员时，必须对工作场所的安全和卫生加以重视。

（5）《家庭和医疗休假法案》的适用

依照《家庭和医疗休假法案》，雇主有义务为处于以下情形的雇员提供12周的无薪休假：（1）子女的出生或领养；（2）雇员或其近亲属（子女、配偶和父母）有严重的健康问题。如果存在共同雇主，则派遣雇员同时被视为派遣公司和客户公司的雇员。因此，如果客户公司被认定为派遣雇员的“基本雇主”（primary employer），客户公司有义务为派遣雇员提供强制的假期，如果派遣机构是基本雇主，派遣机构必须负责提供假期。在考虑哪方为基本雇主时，基本因素为哪一方有权雇用、解雇、派遣、安置雇员，以及由哪一方支付雇员的工资和福利。[54]

（6）对联邦法的小结

从以上分析可以看出，州法认为劳务派遣公司和雇员存在直接劳动关系，通常要求劳务派遣公司承担支付派遣工人工资以及工伤保险和失业保险费用的义务，客户公司通常并不对派遣工人的工资、工伤保险和失业保险承担连带责任。与此不同，根据联邦法律，客户公司在符合某些条件的情形下可能被认定和派遣公司构成共同雇主，从而单独承担或者和派遣公司连带承担有关就业歧视、最低工资和加班费用、安全和卫生、休假等雇主义务和责任。在判断客户公司是否和派遣公司构成共同雇主时，法院通常使用的标准是客户公司是否对雇员实施了“重要控制”，并参与了雇佣内容的决定。州法和联邦法对客户公司责任的态度是比较合理的。支付工资和社会保险福利费用的义务由派遣公司承担，有利于保证雇员的基本权利，并发挥雇主的规模优势和专业优势。由于派遣公司并不直接使用雇员，雇员常常处于客户公司的控制之中，因此，有关雇主在工作场所中应尽的义务，让客户公司与派遣公司连带承担责任有利于客户公司尽到保护雇员的各种义务，避免客户公司通过劳务派遣的形式逃避责任，从而有利于保护派遣雇员的利益。此外，支付工资和社会保险费用等一般雇主承担的义务仍主要由派遣公司承担有利于减少客户公司的风险，因此，这种责任分担形式不会影响客户公司使用派遣雇员的积极性。