第一节 中国古代图书著作权的起源

对于事物起源的关注，符合人们认识事物发展规律的一般逻辑。1984年，邹身城在《法学研究》上发表《保护版权始于何时何国》^[1]一文，揭开了研究中国古代著作权起源问题的序幕。从现有研究成果来看，人们对于中国古代著作权起源时期的认定尚不十分一致，主要有以下几种观点。

第一，春秋战国说。曹之先生从作品署名的角度考察了中国古代著作权的起源，认为“早在战国时期就有了著作权”，其理由是当时出现了私家著述，诸子百家著作通常称为“××子”，“这便是我国著作署名权的起源”^[2]。郭孟良《中国版权问题探源》也认为，早在春秋战国时期，诸子著作已开了署名权的先河，标志着我国版权观念的萌芽。^[3]不过他又认为，完整意义上的版权问题是商业性出版业发展的产物。宋代印刷出版业的发达和盗版现象的严重，促进了版权意识的觉醒和版权保护的出现。范开宏在《试论中国古代的版权保护》一文中称：“春秋战国时期，诸子为宣传自己的主张，纷纷著书立说。他们为表明自己的身份与其他学派区别，在作品上署上自己或学派创始人的姓名，以表明自己对该作品付出了劳动并承担一切责任。这种署名方式与现代版权中的署名权非常相似……这一时期作者要求保护的是视自己的作品为私有物，孕育的仅仅是版权思想的最初萌芽。”^[4]

第二，中唐说。刘尚恒、孔方恩认为，版权是印刷术发展到一定阶段的产物，是伴随印刷物的商品化生产出现的。从文献记载和实物来看，至迟在公元七至八世纪，即我国历史上的初唐时期，就已经有雕版印刷。而随着印刷业的发展、印刷物的不断增多，“版权”问题便开始出现了，如中唐大和年间东川节度使冯宿曾专门就禁印民间日历问题上奏朝廷，并得到唐文宗“敕诸道府不得私置历日板”^[5]的批示。这份文件是世界上最早有关版权的文献记录。^[6]柳励和也认为，图书印刷业的发达是版权观念产生的前提，中国因之出现了世界上最早的版权观念与活动，我国古代版权保护观念在唐代即已萌芽。^[7]

第三，宋代说。1985年，袁逸《中国古代版权史考略》^[8]通过举证我国宋元以来版权保护的实例，从版权保护目的、版权保护对象、版权保护方式等三方面比较了中国古代版权保护与近代西方版权制度的异同，认为在先于1710年英国第一部版权法《安妮法》之前五百多年的宋代，我国就有了实质性的版权，且历代相沿，连绵不绝。朱明远发表了《略论版权观念在中国的形成》^[9]，指出版权观念是社会进入一定阶段，为了防止他人窃取自己的精神生产成果（而创作）的产物。它形成的基础是发达的科学文化和繁荣的商业经济，其发展则依附于先进的知识载体和传播工具。他通过举证认为，版权观念在南宋时期已经形成，且几乎包含了现代版权思想的主要方面。1987年，郑成思先生在香港《中国专利与商标》上以连载的形式发表了《中外印刷出版与版权概念的沿革》^[10]，总结性地阐述了印刷与版权的关系，认为我国版权的起源应追溯到宋代，而通行的版权保护制度则只能追溯到清末。以上两篇论文表明，中国学者已经意识到古代著作权的形成经历了一个由观念到制度的演变过程，而这个过程是与当时历史条件下的文化、经济及技术背景密切相连的，并自觉地将观念上的版权意识与实质性的版权制度作了客观的区分。此后仍有不少学者就这一问题继续展开讨论，但基本没超越这个范围。如潘铭燊《中国印刷版权的起源》^[11]从印书商业化的角度，论证了南宋时期已出现版权的雏形；周宝荣《中国古代版权保护的源头》^[12]也认为，宋代图书翻印禁令是我国古代著作权保护的源头。

第四，清末说。有的学者否认宋代就已出现版权保护，如吉少甫认为^[13]，中国古代政府对书籍出版发行的管理，与当时的社会政治和时代风尚有关，大凡有利于“政教风化”的，即受到鼓励和提倡，凡不利或违碍“政教风化”的，则遭到封存、查禁或销毁。因此，宋代出现的图书翻印禁令，只是为了控制社会舆论。虽然个别出版物有了独占权的保护，但还说不上是现代意义的版权保护，而真正意义的版权制度直至晚清时才建立。

笔者发现，在已有的研究成果中，有相当大一部分都指向了中国古代著作权的起源问题，表明这一问题已引起国内学者的高度关注。但在具体认识上，人们又存在很大差异。究其原因，主要是依据的史料和评判的标准不同。如有的从对精神权利的保护开始算起，有的从对财产权利的保护开始算起；有的以版权保护意识的出现为标准，有的以实际版权保护活动的出现为标准，还有的以版权保护制度的建立为标准。由于大家不在同一标准下对话，得出的结论也大相径庭。而在所有的观点当中，还是以“宋代说”的声音最为强大。不仅支持者众多，而且史料充分，言之凿凿。

与国内大多数学者将宋代确认为我国古代著作权的起源时期不同，国外学者发出了不同的声音。以美国哈佛大学法学院东亚法律研究中心安守廉（William P.Alford）教授为代表的西方学者直接否认了我国古代著作权的存在，而将自宋代以来就存在的官方打击盗版的行为看做是“帝国控制观念传播的努力”^[14]。其理由主要有三：一是中国古代普遍建立了书籍出版前的审查制度，以阻止私人复制专属国家控制的科举教材和内容敏感或涉密的图书（主要是经书、历书、律书、国史、实录等），这些书籍中所包含的时间和人文对于沟通人类和自然世界非常重要，属于宫廷星相学的控制范畴。二是国家制止盗印没有相应的民事救济手段，相反却制定了严厉的刑罚措施，统治色彩浓厚。三是中国“信而好古”的政治文化观念没有发展出关于作品独创性的观念，也没有发展出智慧成果私有的权利。

对此，以郑成思为代表的国内知识产权学者进行了有力的反驳。郑先生并不否认古代中国确曾实施过“观念控制”，但他认为这与“有限的版权保护”并不是绝然排斥的。安守廉教授在引用史料上存在重大的形式逻辑错误，即一开始就把结论当做了出发点，故在论述中尽量避开了达不到既定终点的那些史料，如宋段昌武《丛桂毛诗集解》前“禁止翻版公据”等史料就未被引用，而“常转述的墨子、老子、荀子等古代哲学家的理论与中国古代是否有过版权保护毫不相干”^[15]。同时，又把个别知识分子窃书自读的行径（当事人自认为“窃书不算偷”）和用于商业目的盗版行为混淆了。郑先生指出，不能认为没有民法就不存在民事权利，依刑法或行政法规、法令、敕令等，在古代和现代都产生过并持续产生着一定的民事权利。如中国在1982年商标法出台之前，“商标专用权”也仅仅是依刑法产生的。古代及今天的公法中产生私权的事实，古代“帝国控制”的主旨客观保护了某些私权的事实，是不应否认的。郑先生虽不曾断言中国古代存在过通行全国的版权制度，但他认为宋代确曾存在以禁令形式保护印刷出版者（在个别场合也延及作者）的情况，而且此后的八百年始终没有改变（笔者按：明代禁令形式的保护似曾中止过一段时期）。

事实上，安氏所举以上三点理由并不是很充分。首先，反观中世纪以至近代西欧，罗马教会和世俗政权也建立了严密的图书审查制度，它们共同致力于“控制观念传播的努力”绝不亚于古代中国，但这并没有阻碍欧洲著作权制度的产生。而另一个事实是，中国明朝采取了一种比较开明的出版政策，基本取消了书籍出版前的审查登记程序。整个明代，无论是国史、官史、谏诤之辞，还是市井文字、小说艳曲，都可以由坊肆公然刊行。其次，如果国家政权的目的仅在于控制思想的传播，那它就不应只打击盗版翻印图书的行径，因为正版书的内容同样可以颠覆帝国的意识形态。再者，“信而好古”只是古代文人祖述六经时的一种尊重历史的态度（其实也是一种尊重前人知识劳动的态度），如果以此推断中国古代学者没有作品独创性的观念，则是极为武断的，完全不符合历史事实。

笔者以为，对中国古代著作权的起源要用历史和辨证的眼光来考察。实际上，中国古代著作权和其他任何事物一样，都不可能凭空产生，它总是基于一定的历史文化环境，有其内在的历史逻辑。从本书所举众多翔实的史料及各家研究成果来看，中国古代著作权经历了“著作权保护意识——著作权保护活动——著作权保护制度（包括法制）”的萌发和形成过程，其中任何一个环节都不能割裂，否则就成了无源之水、无本之木。纵然西方著作权观念和制度的输入促成了中国古代著作权的近代转型，但中国古代著作权本身内在完整的发展逻辑不应被忽略。