三 加强法律实施需要培养公民的现代法律观念

我提出的第三个观点是：在法律实施中，培养公民的现代法律观念是关键，也是实现法治国家的观念、心理和文化基础。现代法律观念应该是一个包括古今中外法律历史和实践中总结出来的系统性、开放性“图谱”，这个“图谱”目前至少包括30余种的观念种类。

（一）现代法律观念“图谱”

在法律实施中，培养公民的现代法律观念是关键，也是实现法治国家的观念、心理和文化基础。中国法治国家的建设和发展，需要法学家对现代法律观念进行一个系统的、全面的总结，提出一个全方位的现 代法律观念“图谱”，为实践中的中国法律观念现代转型提供思路和学习、借鉴之处，为中国法治国家建设的各个层面提供观念方面的扎实基础。古今中外的法律历史和法制实践以及法律观念的发展变化也给我们的研究提供了这样一种可能，使我们有可能系统地、全面地总结一下现代法律观念体系，提出一个全方位的系统性的开放性的现代法律观念“图谱”，这个“图谱”应该包括目前我们所能认识到的所有现代法律观念系统。

循着这样一个思路，我初步地概括，它们应该包括以下观念系统：平等、民主、自由、公平、正义、契约、人权、权利、尊严、责任、法制统一、权利限度、信用、选择、自愿、依法、合法、守法、自由意志、合意、对等、宽容、幸福、效率、独立、公平竞争、利益平衡、弱者保护、法治、宪政、权力制约、相对性、局限性等等。

（二）对一些法律观念的简要解释

以上这个图谱我个人考虑了很多年。我也没有对这三十多个种类的观念进行很具体的逻辑上的划分，现在还不到做这个工作的时候。它们里面有没有逻辑关系、交叉重合关系等等，当然是有的。我们先列出来，再做下一步的工作。有些观念大家耳熟能详，但对其中的有些观念我可能需要做一下简单的解释，因为时间关系我不可能展开。

1.平等的观念

平等观念是被大家所普遍认同的，但在实践中的认识差异是很大的。我这几年写过很多关于权利平等保护的文章，大家有兴趣可以看一下，包括在学术层面，在实践层面，问题很多。实践层面比如像同龄退休问题，到现在也没解决。北京市搞了个规定（可能是国家的规定），我看到的是北京市的规定，副处级和副高级以上的女性可以延长到60岁退休，我说你这个规定本身也是违反平等原则的，为什么你副处级和副高级就可以，普通老百姓就不行呢？我们为了解决男女不平等问题，却制造出了个女性之间的不平等问题。前几年河南省平顶山市有一个姓周的女士，在银行工作，55岁到了，银行让她退休，她不退，然后她就提出劳动仲裁，仲裁输了，提出起诉，一审、二审都输了，肯定要输的，因为她面对的是强大的国务院的行政法规，单位让她55退休的文件依据是国务院的行政法规。仲裁委员会也好，法院也好，不要说一个基层法院，就是最高法院也没有权力，至少在我们现在的宪政体制和司法体制下，法院没有权力去对国务院的行政法规做出一个裁决，因为这个直接涉及行政法规的法律效力问题。还有最近北京市有一个高校的女教授，学校叫她退休，她说有政策规定60岁退休，她就起诉，起诉后学校的抗辩理由是我们承认有这个政策规定，但是学校又有一个更充足的理由，说还要根据我的需要，有这个政策规定，但我没有岗位需求，还得让你退休，这个案子还在僵持。还有我们许多学者在平等的问题上，讲到主体平等一般都不会有太大的争议，但是具体到案件里面，讲到权利种类的时候差异就非常大。

2.民主的观念

民主的问题将会成为下一个阶段中国的主题词。最近《人民日报》连续发表了三篇社论，政治体制改革成为一个被重新提起的话语。我们也开了一些小型的专题座谈会。中国的民主还是一个要不断地发展和解决的问题。中国的民主问题在党的会议上强调的是基层民主，中国的民主是自下而上进行的，在基层放的是比较开的，比如村民自治、社区自治等等。但是对高层次的民主问题，还是有局限的。有所进展的是一些地方搞的副厅级干部的推选机制，如江苏省等省市近年搞了一些公推副厅级干部的实验，南京每年都搞一次，其他城市也搞，还有一些大学选副校长等等之类的，还有干部的任用搞一些民主测评，但是这个和公选的民选的机制还不一样。

3.自由的观念

理解中国的自由一定要注意到，现代法律观念中的自由，一定是法律下、法律中的自由。法律下也好、法律中也好，绝对不是一种奴役。就是说我们是一种法律社会，政治社会也是一种法律社会，你没有绝对的自由。所以如果要倡导绝对的自由，和自由的观念是不太吻合的，想做什么就做什么，那是不可能的，包括鲁宾逊在荒岛上也是受条件的限制的，何况那种社会也是很少见的。所以，自由一定是法律下的自由或者法律中的自由。

4.公平的观念

有几对概念非常接近，比如说平等、公平、公正、正义等等，这些概念我们以前都做过一些比较，今天不详细讲了，它们的基本内容都是很接近的，但是其中也有一些细致的差别。现在公平的问题也成为一个重要的问题。财富的差距这么巨大，比如说我们这几年报道出来的保险公司的老总年薪6000万元，有些人说这个计算有问题，但是说几百万的确有其事，银行行长几百万元的年薪，保险公司的老总、银行的老总，年薪过千万过百万的这样的一种现象；同时还有食不果腹的、看不起病的、上不起学的这样一些贫民阶层的存在。虽然说我们不提倡绝对公平（没有绝对公平，人类从有就没有绝对公平，这也是一种乌托邦），但是这个公平要是差距太大，超出了社会容忍的底线，那也是有问题的，所以它是社会公平的调整机制。

5.契约的观念

契约的观念是一个非常好的观念。过去说人类社会就是一种契约结构，比如说一个法律的产生，人类社会的组织结构，包括家庭的组织形式，家庭本身、婚姻本身就是一种契约。现在有意思的是，前一段讨论的一个问题是夫妻相互忠实的协议是否有效，实际上这个问题是把感情的问题契约化了，这是不是契约所能解决的问题？夫妻忠实协议它不是解决感情问题，而是想靠契约来约束你的行为，然后来保证，如果你违反了契约，可能导致你财产的流失。最高法院民庭的一个法官是长期从事民事和婚姻审判的，她也不同意这一条，她和我们讨论，说主张夫妻相互忠实协议有效的人说这是一个合同呀，谁又没有强迫你去签字的。我说这固然是个合同，但是用合同去解决这一类的感情性的问题，本身是和这个问题的本质有差异的。

6.人权等观念

还有人权的观念、权利的观念、尊严的观念、责任的观念等等。温家宝总理今年人大会上提出“要使人民生活的更有尊严”。尊严怎么理解，温家宝给了一个全方位的解释，《北京日报》约我写篇稿子，就是写尊严的。我写了尊严问题首先是个经济发展问题，是个生存问题，真正要提高尊严确实要建立在发展的基础上。我举了个例子，我们每个人每天要上班上学，中国成千上万的人每天要挤公共车，挤地铁，尤其在大热的夏天人挨着人，人贴着人，不分男女老幼，这个时候讲尊严都觉得是件很奢侈的事情。所以从这个角度讲，我们首先要发展交通，发展公共交通设施，使大家能在一个非常宽敞的、有座位的空间来乘交通工具。很多人都有这个体会，我也有这个体会。我们经常在讲，当一个人连肚子都填不饱的时候，他为能得到一口饭去乞讨，甚至去偷点食物，管它什么尊严不尊严，没有尊严可谈。所以尊严首先是个生存问题。当然我不是停留在这个角度来理解尊严，我理解的尊严主要就是人格的平等，人格平等我认为是体现尊严最重要和最关键的。我在文章里写道，上至国家主席，下到黎民百姓，人格上都是平等的。我还是严格地按照正统的马克思主义的观点，就是人可以有贫富的差别，但是没有贵贱的差别。大家可能说你贫了，就没有这个尊严了，这可能是真实的，在现实生活中贫穷的人确实没有尊严，好像就显得很低贱，但是这是一个社会的反常态的现象，它不是一种常态的现象。一个理性的社会，一个有修养的、有教养的社会，人不应该有贵贱之分。贫富差别我们永远消灭不了，但是贵贱是不能有的，所以我一般不太主张“贵族”“精英”这样一些提法，从我的情感里我是抵制的，我不太用这些概念。我曾经写过一篇文章，对三大观念的反思，这篇文章很多地方都不太愿意登，最后登在中国民盟办的《群言》杂志上。我反思了三个观点：一个就是“落后要挨打”。因为当时中国驻南斯拉夫大使馆被轰炸以后，我们的一些领导人就对着媒体向全世界讲这样的观点，我听了很不是滋味，为什么落后就要挨打？当然说我们要建设和强大我们的国家，才能摆脱被动的、挨打的处境，所以这个说法从动机上，从出发点上讲都是没有问题的，但是这是公理吗？落后为什么一定要挨打呀？我就想起我们国家在万隆会议上提出的处理国际关系的和平共处五项原则，你怎么解释？国家不分大小，不分贫富，不分强弱，一律平等。落后就要挨打是一个历史的实证结论，而不是一种公理。所以，我的文章标题就是“经验事实不等于公理”，它是一个经验事实。第二个观点我批评了“贫穷就要受欺”。我举了个案例，就是吉林省派了二十几个女劳工到中东的一个国家去做家务工，在这个国家受尽了欺凌，最后在大使馆的帮助下才把这些妇女才被解救回来。那些妇女到那里的待遇和处境就跟当年的奴隶差不多。第三个观点就是“弱国无外交”。这一个问题和前两个问题有关系。1919年的“巴黎和会”就典型地反映了这个问题。弱国为什么无外交？这是一种霸权和强权下的逻辑。所以我说，如果我们承认这三个都是公理，我们就回到了一个非常荒唐的逻辑上去，用英文表达就是“Might is Right”，即“强权就是公理”，这不是公理，这是历史事实。当然从一个国家的角度鼓励人民勤奋，发奋，建设自己的国家，强大自己的国家，是有它的意义的，但是我们不能把它们当作公理看待。

7.法制统一的观念

法制统一，比如说司法统一，我们前面讲到的同案不同判，就是严重的破坏司法统一。有很多人为同案不同判辩护，还有很多辩护理由。其实案例指导制度开始最初的出发点就是为了解决这个问题。你说它当初有什么很高的立意，很高尚的追求，并没有，就是为解决频繁出现的同案不同判现象。从河南省郑州市中原区人民法院2002年、2003年的那个试点开始，以及后来扩及全国的其他省市，我考察了好多省市的试点，包括天津的判例指导制度，成都的示范性案例制度，等等，起点都是由于大量出现了同案不同判的情况。为了解决这个问题，各地不得不寻找解决办法，因为它破坏法制统一。

8.权利限度的观念

权利限度这个观念不是轻易地得出的，是我经过十几年的思考才认可的。因为过去我们说，权利只要法律赋予，我们应该无限地张扬，它不应该有限制。后来当我们的观察和思考成熟了以后，我们通过大量的事实才发现权利是有限度的。这个限度既有主观方面的因素，也有客观方面的因素，比如说你有教育权，但如果这个地方没有学校，你到不了学校，你怎么实现这个权利？还有你家里比较穷，没有钱供你上学，包括义务教育阶段都无法完全实现。前一段时间凤凰城出现的跳楼自杀的案件，我看了电视节目的调查过程，说她姐姐考上了中学，她父母就给她做工作说家里只能供你姐姐一个人去上学，所以她才出来去温州打工，然后到凤凰城去玩，就出了那件事，跳楼自杀了。所以说权利的限度是一个客观的存在，不是说法律规定了什么就完全能实现什么。法律上规定的叫法定权利，法定权利要实现还有一个过程，还有一个差距。如果所有的法定权利都实现了，那这个社会就相当美好了，那就不需要再为它做什么了。恰恰是因为法律规定的权利在现实中有很多障碍，所以才需要社会为它去做些什么，才需要我们这些人的存在，才需要我们法律人的存在。所以，权利限度的观念不是轻易得出来的。我们过去说，权利至上，权利神圣，等等，喊了很多口号，喊口号很容易。后来我们发现，从客观的分析，权利是有限度的。权利的限度其实就是权利行使过程中所需要的各种各样的条件性。

9.信用等观念

信用的观念，诚信的观念、选择的观念等。选择是一个很重要的现代观念，也是一个现代的法律观念。比如说我们的同学选择来法学所读硕士，这就是一种选择。当年我从西北政法学院来法学所工作也是一种选择。当时我面临很多选择，比如我可以到清华大学去，清华大学给我的offer发的比法学所还早，但我还是选择了这块地方。这也是一种选择，既然选择了，你自己就要承担你的选择带来的一切结果。

10.自愿等观念

自愿是我们民法中最重要的观念。还有合法、依法、守法等观念，我就不解释了。

11.自由意志的观念

自由意志的观念容易被误解。马克思、恩格斯在《德意志意识形态》里面在讲到“法律是一种社会意识”的概念时反对将社会意识解释成自由意志。什么是自由意志？马克思、恩格斯在他们的书里面自己有一个权威解释，他们说“自由意志指的是脱离现实基础的意志”，即没有基础、没有根基。他们主要是反对把自由意志解释为没有任何基础和任何根基的东西。我理解的自由意志主要是体现在精神领域，或者思想观念领域，当然也包括行为，我们的行为是和自由意志相联系的。

12.合意的观念

有人说合意的观念和契约差不多，我觉得契约包含着合意，契约的概念比较大。合意就是我们做什么事情，在有很多主体参与的情况下才会出现问题，凡有两个以上主体参与的事项都有个合意的问题。

13.对等的观念

对等的观念大家可能在民事领域里较能接受，但在刑事领域里能做到对等吗？我一直在考虑这个问题，要解决这一步，难度非常大。公诉人和被告人能对等吗？前几年关于刑事审判席位的设置，就出现了严重的争执。法官出庭，要所有的诉讼主体集体起立，检察院不同意。检察院说我和你法院是平级，我干吗要向你起立呀，他就不接受这样一个程序的安排，所以最后改成一起入场。其实这个问题的实质不是对法官起立，而是因为法官代表着法律，法官出庭时所有人起立，不是向法官起立，而是向法律起立，是代表着法律的尊严。但是这个观念上的障碍仍还存在。公诉人固然代表国家，被告人可能有罪，但我们讲的是一个诉讼过程。在法庭里面你即使代表一个强大的国家，但是你也是一个诉讼主体，而被告人他是一个犯罪分子，他尽管十恶不赦，但在法庭上他是一个被告。被告人是有他的诉讼权利的，他也是一个诉讼主体，那么公诉人和被告人能不能处于平等的或对等的地位？这样的观念要让我们接受是很困难的，非常困难。好像觉得冲击力太大了。一个犯罪分子怎么能够和我们国家平起平坐呢？其实我们变换一个视角，我们都是诉讼参与人或者叫诉讼主体，把它放在法庭这个场景下来看待问题。

14.宽容的观念

宽容是一个现代理念。宽容的社会文化基础是多元文化的社会机制的形成。宽容原本来自宗教。大家知道不同宗教教派之间相互屠杀，最后提出宗教宽容的问题。现在把它引入法律的领域，把它看作一个现代的理念和现代的观念。但我们面临的问题往往是当我们要求别人时，我们会要求他宽容，但是我们自己能不能做到宽容呢？这个很难。现在大家对鲁迅的非议很大。鲁迅先生在他临死之前有一句话，决不饶恕，就是他对他的敌人甚至他的论敌决不宽容，决不饶恕，因为他觉得这些人从来没有宽容过他，所以他决不饶恕。最近有位鲁迅研究专家、北京大学的钱理群教授有本研究文集，书名就叫《决不饶恕》。所以每个话语都有它特定的背景。

15.幸福的观念

幸福的观念大家觉得太抽象，边沁的功利主义把幸福作为所有价值中的最高点，功利主义把追求人类生活的幸福作为它的最大的最高的追求，最高目标。

16.利益平衡的观念

利益平衡主要是在立法中体现出来，我们的立法有很多方面体现利益平衡。在司法中有没有利益平衡？在司法中也是有的。上海一中院每年有一个法院院长论坛，有一年的主题就是利益平衡，司法中的利益平衡，我在会上有一篇评论专门讲述这个问题。

17.弱者保护的观念

弱者保护在什么意义上来理解它？立法上肯定没有问题。比如说我们这个《残疾人保护法》，我们的四大特殊主体保护法就体现了弱者保护。但有些我们不能说叫弱者，尤其像妇女权益保护法，我们广大的妇女——半边天，不能把她看作弱者。但未成年人保护法，还有老年人权益保护法，残疾人保护法，至少这三大主体应该是弱者。

18.相对性的观念

相对性的观念理解起来比较困难，要对法律进行很深的参透之后可能才能理解。尤其是权利问题。权利问题的相对性表现得非常明显。

19.局限性的观念

局限性问题主要表现在对于法律功能和法治国家这样的法制功能的局限性，不要看得太高，太大，但是应该作为社会的重要的调节机制和国家目标。

此外，还有效率的观念、独立的观念、公平竞争的观念、法治的观念、宪政的观念、权力制约的观念等等，时间关系我不一一展开了，时间也过去很多了。我今天把这些观念给大家先抛出来，至于它们之间的逻辑关系、相互关系我们可以再研究。我给你们讲的这些观念本身都可以做很多研究，你们有兴趣的话，每一个单独的观念都可以做研究。它是一个开放体系，可以往里面无限地加东西，但你要讲出道理，不是随意地往里面加东西。

现代法律观念是一个体系，是一个系统，而且是一个开放性的系统。我们应该对这些人类的精神遗产加以继承，不能轻易地对它加以否定。马克思主义者历来认为，文化是属于全人类的，我们党的决议对这都有明确的表态。我们要继承人类历史上古今中外（不分中西）一切优秀的文化遗产。当然是不是优秀的，我们要有判断，要有鉴定。不能以符号化、概念化的东西来判断事情。所有这些现代法律观念对法治国家的建设都是非常重要的。法治国家是一个大的目标，它需要很多的机制，但是法律观念是一个基础性的东西，基础做好了，法治国家的每一个具体领域的工作做得就更好一些，法治国家的宏大目标就会按照它既定的目标实现。

今天利用这个很难得的机会跟大家做以上的交流，希望能够听到两位评论人的严厉的批评，更希望能听到各位的一些问题，好，谢谢！