四、企业集团破产的特殊性

传统破产法在解决企业的债务危机时，其假设的典型企业模式是单独的企业。而当企业模式发展为企业集团时，破产法并未对这种“中间性组织”做好对应设计，因而导致了破产法在面对企业集团破产时的“无力感”。

（一）集团化引致的破产程序不公平

公司集团在经营中的经济牵连关系使得破产法无法放任数个并存的破产程序独立进行。一方面，基于人格混同和财产混同而产生的程序协调的必要性，公司集团内部的人格混同与财产混同要求并存的破产程序之间的信息沟通，以核查不同的公司集团成员的财产状况，并对债权状态进行沟通。公司集团内部的混同在严重情况下，甚至有可能会导致并存的破产程序中，部分破产程序没有可供清偿的破产财产的情形。另一方面，由于公司集团内部存在经济上的协同关系，有可能存在因融资、税收安排等考虑，将部分公司集团成员的盈利转移到其他公司集团的情况，这样会产生一种情况，就是部分公司集团成员不能清偿到期债务、陷入破产境地，而另外一些公司集团成员经济状况优良，这并非市场交易的结果，而是公司集团内部的协调安排所致。

公司的集团化特征要求采用统一的破产程序解决公司集团破产问题，这是对传统破产程序在面对公司集团时出现的失衡与低效情形的纠正。

第一，公司集团内部的统一管理会导致集团公司不同公司成员的债权债务并非市场交易的结果。公司集团化是公司设立的宽松化趋势与公司兼并浪潮的产物。尽管组成公司集团的不同子公司均具有独立的法人资格，但由于公司集团内部的统一管理，经济运作方面往往具有统一的协调配合。在公司集团内部，不同法人实体之间的交易往往并非公司的理性经济考量，而是从公司集团的整体利益出发所进行的交易设计。因此，公司集团内部的有清偿能力公司与无清偿能力公司可能是公司集团内部非市场交易的结果，此时如果强调对不同公司分别进行破产程序，则易于造成对不同公司集团成员的债权人的不公平对待。统一进行的公司集团破产程序提供了一个全面了解公司集团内部不同关联公司财产状况的机会，从而能够实现对债权人的公平对待。

第二，公司集团成员之间互负债务以及相互担保将使集团的外部债权人处于不利地位。一方面，公司集团各成员公司之间往往有大量相互之间的债权债务，其中不排除因控制或者不公平情形形成的债权债务。内部债权人与集团外部债权人在同一顺位下进行财产分配，则使外部债权人处于不公平的地位。此时，在统一进行的集团破产程序中，有可能通过对集团内部债权的消灭，实现对外部债权人的公平对待。另一方面，外部债权人在与公司集团进行交易时，可能基于公司集团内部的互相担保情况，将整个公司集团资产作为其债务偿还的基础，此时如要求债权人分别进行债务追偿，也将增加外部债权人的成本。

第三，在公司集团破产情况下，分别进行的破产程序将降低破产程序的效率，不利于对公司集团债权人整体权益的维护。首先，在企业集团内部交易复杂、资产混同、账簿合并的情况下，适用破产法或合同法进行精细的撤销权行使，并在此基础上应用审计技术区分不同公司资产，将极大地消耗企业集团的现存资产，从而不利于债权人的保护。其次，在现代破产法的企业拯救制度框架下，企业集团整体进行重整，会极大增加重整的成功可能，从而从整体上增加债权人的受偿份额，从实质上保护债权人利益。

（二）企业集团统一破产程序构建的难点

为解决这些难题，整个集团进行统一的破产程序是一种不难想到的对应思路。这种统一思路在实践中又包括两个层次：程序合并路径与实质合并路径。程序合并路径是指破产程序的统一仅在程序上协调公司集团不同成员公司破产程序，不同成员公司对其债权人的清偿仍然分别进行。实质合并路径是指消灭公司集团内部债权债务关系，将集团内不同公司的资产归并为同一的债务人财产，公司所有的债权人成为整体债务人财产的债权人，进行统一的清偿分配。公司集团的破产程序应当在程序上协调以增进破产效率这一点上，一般争议并不重大。建立统一的公司集团破产程序规则的犹疑主要存在于将公司集团中不同成员公司的财产进行合并的实质合并路径之上。

首先，破产法中进行的公司集团合并破产程序有可能会对公司法的基本制度产生影响。在关于公司集团破产法规制模式选择的慎重原因，科克委员会的报告曾经做出了列举：^[26]第一，如使得母公司对破产子公司的债务承担责任，将导致在有限责任这一公司基本原则方面，对公司作为股东和自然人作为股东出现不同的对待。这会阻碍公司进行高风险的投资。第二，要求母公司对子公司的债务承担责任会面临责任认定的难题。这些难题包括如公司之间的何种关系会引发经济责任，是否要求是全资子公司，如果是母公司部分持股的子公司，母公司应在多大范围内承担责任。如果母公司承担了经济责任，母公司对小股东是否有追偿权。破产子公司的责任是与其母公司一起承担，还是与集团内的所有其他公司共同承担。另外，对于破产子公司还不属于集团成员时发生的债务，母公司或者公司集团应当在多大程度上承担责任。第三，关于涉外因素，母公司或者公司集团应当在多大程度上对破产的境外公司的债务承担责任。第四，法律的变更会影响到公司长期债权人的处境。例如，如果法律规定母公司要对子公司的债务承担责任，则母公司的债权人会受到不利影响，除非能够设计出一套复杂的过渡性安排，来避免法律溯及既往损害现有债权人的利益。

其次，将整个公司集团的财产合并的做法可能忽视了公司集团不同成员公司的债权人之间的利益冲突。在公司集团破产的情况下，实质合并将不同公司的债权人合并为单一破产财产的债权人的做法实际上改变了不同公司债权人之间的清偿基础。公司集团内部的不同公司之间的资产负债数额不同，在实质合并中就存在原本能够获得更高额清偿的债权人在实质合并后清偿率降低的情况。这被认为是公司集团内部低负债公司债权人为高负债公司的债权人支付了成本的过程。通过实质合并，公司集团中部分公司将其破产风险“外部化”了。^[27]

另一个经常被提及的反对观点是，破产法规则无须对公司集团破产问题进行单独设计，完全可以适用公司法中关于公司集团、控制公司的法理资源来解决这一问题。诚然，公司法中针对母子公司的控制情况，发展出一系列的相关法律规则，如母公司对子公司的信义义务理论、股东对公司的贷款后位于其他债权人清偿的法律原则、刺破公司面纱理论，等等。这些法律原则的确可以缓解母子公司之间由于控制关系所产生的不公平现象，然而这些法律原则所赖以构建的基础是单独的债权债务关系，并非集体清偿的破产程序。当公司集团整体陷入破产境地时，单独地解决某一公司债权债务关系的法律原则会陷入无力境地。破产程序要求迅速公平地处理破产财产、清偿债权人，因而无法容忍通过漫长的撤销权诉讼恢复公司集团之间公平交易的结果。破产法必须实现保证债权人权利公平与破产法效率要求之间的均衡。

企业集团经济现实的复杂性给破产法律规则的设计提出了难题，一方面，企业集团内部的控制关系与统一管理的存在要求对企业集团的破产程序进行统一的处理，甚至将整个企业集团视为一个破产财产。另一方面，完全的合并企业集团财产的做法可能会忽视部分债权人的利益。企业集团破产法律规则的设计必须回应两种公平性之间的均衡——即保证企业集团债权人整体利益的公平与保证企业集团成员个别债权人利益公平之间的均衡。