企业搬迁、兼并、重组导致的员工劳动关系变更处理[10]

《劳动合同法》实施以来, 在涉二倍工资案件的审理中, 出现了对法律理解不一致、法律适用不统一的情况。部分地区省高院的指导意见也值得商榷, 本文从“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资这一焦点出发, 得出一个符合法理、企业能够承受且能够切实执行的结论, 应值得立法者和审判者参考。

《劳动合同法》第十四条规定, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的, 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

上述法律条款规定了“满一年不与劳动者订立书面劳动合同”的情形, 此时是“视为订立无固定期限劳动合同”, 然而“视为订立”却“实未订立”。我在实务中遇到的很多劳动者在用人单位工作已经长达数年, 却从未订立劳动合同。根据《劳动合同法》第八十二条, 不与劳动者订立劳动合同, 自然涉及到二倍工资的赔偿。在审判实务中, 劳动争议仲裁委员会、法院多支持自用工之日起满一个月到不满一年期间11个月的二倍工资请求, 对上述第十四条“视为订立”而未订立的二倍工资请求, 即用工满一年之后的二倍工资请求便不再支持。

沟通中, 劳动争议仲裁委员会、法院不支持的理由常常是: 1. 审判惯例为支持11个月的二倍工资请求, 不支持用工满一年之后的二倍工资; 2. 若支持用工满一年之后的二倍工资, 可能涉及的是数年的二倍工资, 企业无法承受, 实际执行中不具有可操作性。

那么, 后面的二倍工资是否应该支持, 如支持, 应该如何支持? 现我们可作如下分析。

一、二倍工资的性质

《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资, 在实际工资已经支付的情况下,应当支付给劳动者的是二倍工资的差额部分, 讨论二倍工资的性质, 实际上是要分析这差额部分的性质, 因为已经实际支付给劳动者的工资是劳动者付出劳动的对价交换, 而二倍工资的差额部分获得与否的前提是劳动合同是否订立, 用人单位不签订书面的劳动合同, 往往侵害了劳动者的权益, 甚至导致了社会的不稳定因素, 也给行政部门的管理带来了不便。因此这二倍工资的差额部分应是用人单位支付给劳动者的一种惩罚性赔偿金。虽然《劳动合同法》第八十二条使用了“工资”的字眼, 但是二倍工资的差额部分并非实质意义上的工资。

二、二倍工资的时效

《劳动争议调解仲裁法》规定了劳动仲裁的两种诉讼时效, 实务中常称之为一般时效和特殊时效, 该法第二十七条第一款规定了普通的侵权需要在一年时效期间内申请劳动仲裁, 以获得救济, 其对应一般时效; 第二十七条第四款规定了在职期间的劳动报酬的不受一年时效的限制, 即拖欠超过一年也受保护, 其对应特殊时效。但既然二倍工资的差额部分性质不属于工资, 不是劳动报酬, 自然不受特殊时效的保护, 应适用一般时效, 即时效期间为一年。

通过以上分析, 假设一个劳动者在一个用人单位工作了5年, 从未签订劳动合同, 那么当这个劳动者起诉要求自用工之日起满一个月到不满一年期间二倍工资时候, 若用人单位已经采用了时效抗辩, 即这不是劳动报酬, 应适用一年的一般时效。劳动者工作了5年, 应该早已经超过了诉讼时效, 此时, 劳动争议仲裁委员会、法院就不应再支持这自用工之日起满一个月到不满一年的这11个月的二倍工资请求。

那么这个工作了5年的劳动者, 是否自用工之日起满一年之后的二倍工资就无法获得支持了呢, 根据举轻以明重的原则, 即民法中的当然解释方法[11], 不订立书面劳动合同不满一年尚需对用人单位以支付二倍工资的惩罚, 满一年以上仍不订立书面劳动合同的, 用人单位当然的也应支付二倍工资, 且理应得到更重的惩罚。

全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著的《最新 〈中华人民共和国劳动合同法〉 解读与案例》认为: 劳动合同法第八十二条与劳动合同法第十条、第十四条的基本法理是解决书面劳动合同签订率偏低的措施, 具体规范思路是逐步推进和经济手段制约。从用工之日起, 有两个节点分三个阶段。

两个节点为: 一个月和一年。

三个阶段为: 用工之日起一个月内, 超过一个月不满一年, 超过一年。

相应的措施为: 第一阶段为缓冲期, 第二阶段为二倍工资的惩罚, 第三阶段为无固定期限劳动合同加二倍工资。

我们看到, 这三个阶段相辅相成, 与举轻以明重的当然解释法律原则相呼应, 由没有惩罚措施的缓冲阶段到惩罚再到更加严厉的惩罚。因此, 对于“视为订立”而未订立的无固定期限劳动合同的双倍工资应予支持, 即上面那个工作了5年的劳动者, 自用工之日起一年之后的二倍工资法院应该支持, 但若支持剩下的四年的二倍工资的话, 对于企业来说的确是巨大的负担。考虑到做出判决后,执行工作的可操作性, 使惩罚金额在企业的可承受范围之内, 法院可以此二倍工资并非劳动报酬为由, 仅支持一年诉讼时效内的二倍工资即可, 一般情况下为一年时间的二倍工资差额。相对于当下部分法院一贯的判决, 这样的判决应该是更加合乎法理的。