《人力资源市场暂行条例》解读及对外包企业影响[8]

很多公司或者机构都有使用高等学校学生作为实习生的“传统”, 这一方面是由于使用实习生是发掘新人的重要手段; 另一方面则是因为某种程度上实习生似乎能够成为一种高性价比的用工选择。遗憾的是, 尽管关于实习生使用的话题在市面上多有涉及, 但对于其实际操作的深层考量则鲜有人尝试。就此, 笔者愿与读者诸君做一次较为全面的讨论[9]。

一、实习生与用人单位之间的关系

大概, 相当多的用人单位使用高等学校学生作为实习生的一个重要法律基础在于, 其认为其与实习生之间并非劳动关系, 理由在于依原劳动部1995年所颁布之《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》第十二条的相关规定, 在校生利用业余时间勤工俭学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。遗憾的是, 实际上上述规定并不能作为用人单位拒绝与所有实习生建立劳动关系的理由。相当多的HR, 甚至是某些律师, 对于此条规定都存在某种程度的“误读”, 完全忽略了“不视为就业”的前提条件是“在校生”和“勤工俭学”。

对教育部及财政部所颁布之《高等学校学生勤工助学管理办法》的深入解读, 将有助于帮助读者澄清前述误区。

对所谓“在校生”的理解需结合上述办法的第二条及第三条综合解读。依据《高等学校学生勤工助学管理办法》, 本办法所称高等学校是指根据国家有关规定批准设立、实施高等学历教育的全日制普通本科高等学校、高等职业学校和高等专科学校 (以下简称学校)。本办法所称学生是指学校招收的本专科生和研究生。故, 对于“在校生”有四个要素需予以注意: (1) 依中国法设立的学校; (2) 实施学历教育; (3) 全日制在读; (4) 学生。反之, 不符合上述要素的“学生”,不能算是在校生。可能有同仁会认为这是个“初级”问题, 眼明的人都能看出来, 但笔者想请读者诸君考虑一下, 在你们所使用的实习生中, (1) 有没有来自外国高等学校的学生? (2) 有没有非全日制学制的学生? (3) 他们符合“不视为就业”的“在校生”的标准吗?

对于“勤工俭学”, 《高等学校学生勤工助学管理办法》也是有相对清楚的界定的。本办法所称勤工助学活动是指学生在学校的组织下利用课余时间, 通过劳动取得合法报酬, 用于改善学习和生活条件的社会实践活动。勤工助学是学校学生资助工作的重要组成部分, 是提高学生综合素质和资助家庭经济困难学生的有效途径。笔者明白“勤工俭学”与“勤工助学”有一字之差, 但从立法本意,笔者认为基本应属一致。故, 对于“勤工俭学”应有如下三个要素予以注意:(1) 必须经过学校; (2) 利用课余时间[10]; (3) 有劳动报酬。类似于上文对“在校生”的设问, 还请笔者诸君思考: (1) 使用实习生的时候经过学校了吗, 是不是与学生直接确定实习安排的? (2) 有没有付给实习生工资, 标准合适吗? (3) 使用实习生有所谓的“一个愿打一个愿挨”的“零工资”吗?

综上, 对于用人单位与实习生之间的关系, 不是一句轻巧的“未建立劳动关系”可以解决的, 必须分情况讨论。

二、实习生的种类

依笔者的经验, 常见的实习生大体可分为如下种类: (1) 中国高校在校生;(2) 已毕业的应届中国高校学生; (3) 国外高校在读中国学生; (4) 中国高校在读外国学生; (5) 外国高校在读的外国学生。并非笔者想要把简单问题复杂化, 而是涉及不同种类实习生的法律关系的调整真的很复杂。笔者将在下文分情况讨论。

(一) 中国高校在校生[11]

即使是“在校生”, 在订约目的明确为建立劳动关系之时, 同样受劳动法的保护, 而不能以实习关系替代劳动关系。就此, 烦请读者参见最高人民法院公报案例: 原告郭懿因与被告江苏益丰大药房连锁有限公司 (以下简称益丰公司) 发生劳动争议纠纷。

在本案中, 南京市白下区人民法院一审认为: 首先, 判断原告郭懿与被告益丰公司签订的劳动合同是否有效, 要看原告郭懿是否具备劳动关系的主体资格。原告与被告益丰公司签订劳动合同时已年满19周岁, 符合《劳动法》规定的就业年龄, 具备与用工单位建立劳动关系的行为能力和责任能力。原劳动部《关于贯彻执行 〈中华人民共和国劳动法〉 若干问题的意见》 (以下简称《意见》) 第四条仅规定了公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员,以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆不适用劳动法, 并未将在校学生排除在外, 学生身份并不当然限制郭懿作为普通劳动者加入劳动力群体。 《意见》第十二条规定:“在校生利用业余时间勤工助学, 不视为就业, 未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同。”该条规定仅适用于在校生勤工助学的行为, 并不能由此否定在校生的劳动权利, 推定出在校生不具备劳动关系的主体资格。综上, 法律并无明文规定在校生不具备劳动关系的主体资格, 故原告能够成为劳动关系的主体。其次, 原告郭懿于被告益丰公司处劳动的行为不属于《意见》第十二条规定的情形。该条规定针对的是学生仍以在校学习为主, 不以就业为目的, 利用业余时间在单位进行社会实践打工补贴学费、生活费的情形。勤工助学和实习时, 学生与单位未建立劳动关系, 可以不签订劳动合同, 不需要明确岗位、报酬、福利待遇等。本案中, 郭懿的情形显然不属于勤工助学或实习。郭懿在登记求职时,已完成了全部学习任务, 明确向益丰公司表达了求职就业愿望, 双方签订了劳动合同书。郭懿在与益丰公司签订劳动合同后, 亦按照规定内容为益丰公司付出劳动, 益丰公司向郭懿支付劳动报酬, 并对其进行管理, 这完全符合劳动关系的本质特征。故益丰公司辩称双方系实习关系的理由不能成立。最后, 原告郭懿签约时虽不具备被告益丰公司要求的录用条件, 但郭懿在填写益丰公司求职人员登记表时, 明确告知了益丰公司其系2008届毕业生, 2007年是学校规定的实习年,自己可以正常上班, 但尚未毕业。益丰公司对此情形完全知晓, 双方在此基础上就应聘、录用达成一致意见, 签订劳动合同。因此, 劳动合同的签订是双方真实意思的表示, 不存在欺诈、隐瞒事实或胁迫等情形, 并没有违反法律、行政法规的规定, 且郭懿已于2008年7月取得毕业证书, 益丰公司辩称郭懿不符合录用条件的理由亦不能成立。

综上, 原告郭懿与被告益丰公司存在劳动关系, 双方签订的劳动合同合法、有效, 对双方均具有法律约束力。据此, 南京市白下区人民法院依照《劳动法》第十七条、第十八条之规定, 于2008年11月18日判决如下: 原告郭懿与被告益丰公司于2007年10月30日签订的劳动合同有效。

南京市中级人民法院经二审, 确认了一审查明的事实, 并且维持了一审法院的相关判决。

鉴上, 尽管使用在校生在多数情况下不视为就业, 但在本案的情况之下, 仍然可能被认定与用人单位之间存在劳动关系, 其使用不能“掉以轻心”。

(二) 已毕业的应届中国高校学生

对于已经毕业但尚未落实工作的应届毕业生, 多数HR同仁可能已经非常清楚地意识到, 他们已经正式进入劳动力市场, 与正常员工别无二致, 一旦使用即建立劳动关系。故, 不会随意使用已经毕业但是尚未落实工作的应届毕业生作为实习生。但, 同时, 我们是否能够如此确定, 凡是使用前述应届毕业生就必须建立劳动关系?

如法谚所述, 有规则就有例外。依现有之促进就业环境, 对于经过“见习”登记的应届毕业生, 在作为“见习基地”的用人单位见习, 在当地有明文政策支持的情况下, 在见习期内将不被认定为劳动关系。就此, 人事部、财政部、教育部、劳动和社会保障部等六部委于2006年颁布的《关于建立高校毕业生就业见习制度的通知》于国家层面上有大致规定 (节选如下):

三、认真做好见习期间的各项管理工作。各级人事、劳动保障、教育、财政、国有资产监管、国防科学技术工业管理等部门要加强对见习单位和高校毕业生的指导, 加强宏观管理和检查, 保证见习活动的顺利进行。见习期限一般为六个月, 最长不超过一年。在见习期间被见习单位正式录 (聘) 用的, 在该单位的见习期可以作为工龄计算。要指导见习单位制定见习活动的有关规定, 规范见习单位和高校毕业生见习期间的有关事项, 为见习生办理人身意外伤害保险, 保障双方的合法权益。要定期了解见习单位的有关情况, 加强与见习高校毕业生的沟通, 协调解决见习工作中遇到的困难和问题。见习活动结束后, 要指导见习单位对高校毕业生进行考核鉴定, 出具见习证明, 作为用人单位招聘和选用见习高校毕业生的依据之一。要逐步建立起见习单位落实见习工作情况的督查表彰通报制度。

四、切实解决未就业高校毕业生见习的基本生活补助。高校毕业生见习期间由见习单位和地方财政部门根据当地实际情况, 对见习高校毕业生提供基本生活补助。

五、不断改进和完善毕业生见习期间的各项服务工作。政府人事部门所属人才中介服务机构要为见习高校毕业生免费提供人事代理等服务。各级公共就业服务机构要加强对参加见习高校毕业生的失业登记管理和就业服务工作。各级人事、劳动保障、教育部门要会同有关部门及时了解见习高校毕业生的求职需求和用人单位的用人需求, 适时组织公益性的规模适度的供需见面会、双向选择活动, 帮助见习高校毕业生顺利实现就业。见习期满仍没有落实就业单位的高校毕业生, 由政府所属人才中介服务机构、公共职业介绍机构和高校毕业生就业服务机构继续进行就业指导和推荐就业。

六、充分发挥就业见习的作用, 积极引进所需的毕业生。各地在做好回到原籍的未就业高校毕业生就业见习工作的前提下, 可以根据本地区人才引进工作的需要, 吸纳非本地生源毕业生参加就业见习, 改善本地人才队伍结构, 满足本地区经济社会发展对人才的需求。非本地生源毕业生参加见习享受的优惠政策, 由各地根据实际情况自行制定。

实际操作层面上, 诸如北京、上海及大连等地方均出台了关于见习事宜的更为细致的地方规定以增大可操作性。

需提请读者诸君注意的是, 尽管见习制度存有诸多优点, 如见习期间双方之间的法律关系不视为劳动关系、国家提供补贴等, 但对该制度之适用也同样存在诸多限制, 例如: (1) 用人单位首先应当取得见习基地资质; (2) 有关应届生应当进行见习申请登记; (3) 由于各地实践不同, 可能只向本地区户籍未就业学生倾斜等。在进行此项操作前, 有关用人单位需审慎与当地劳动行政部门确认并办理相关行政登记或审批手续。

(三) 国外高校在读中国学生

据笔者所知, 在实践操作当中, 也有相当数量的用人单位使用在国外高校在读之中国学生作为实习生。这些学生利用假期, 一般为1至2个月的时间; 也有人利用毕业前夕的空隙, 一般为2到3个月甚至是更长的时间, 在用人单位谋一份“兼差”。多数情况下, 此类实习生还深受有关用人单位之欢迎, 一方面由于他们受过高等教育 (很多此类实习生均为硕士以上同等学力), 整体综合素质不错, 能够较为独立地完成用人单位指派的任务; 另一方面, 他们的英语水平也很好, 能够较为容易地融入外资用人单位的文化氛围和工作环境。但是, 这些在国外高校在读之中国学生, 真的就是可以作为“实习生”的“学生”吗?

试举以下二例: 1. 张小姐, 成绩优秀, 2016年大学毕业后直接考取了某常春藤大学的奖学金, 出国进一步深造。为完成其博士学位, 需完成至少三年的学习。现在, 其利用暑假的时间在国内寻找对口专业的用人单位, 尝试通过实习积累一些实战经验。 2. 王先生, 本科毕业工作二年后于职业发展中遭遇瓶颈, 遂决定出国就读学制为一年左右的“硕士”阶段的学习, 同样在某常春藤大学就读。现在, 其已经回国, 准备利用毕业前的时间通过实习“重新出发”。

上述案例只是实践操作中各种真实案例的缩影。尽管他们都是在国外高校在读之中国学生, 通过对以上二例的初步解析, 相信读者诸君已经能够体会出有关具体情况的些许不同, 对于潜在风险的把握, 也可能有了自己的判断。就笔者来看,王小姐因为是大学毕业后直接出国就读, 基本不会办理就业失业登记[12], 同时又处在学业当中, 与用人单位因实习事宜发生不必要纠纷 (例如主张事实劳动关系) 的可能性较低, 是较好的实习生人选; 张先生则由于其工作经历基本上应该办理过就业失业登记, 属于完全适格的劳动者, 且由于其实习目的相当程度上与就业挂钩, 就其实习申请, 有关用人单位应当审慎把握。同时, 笔者对与张先生建立之实习关系亦深表顾虑, 因为张先生在实习过程, 将成就多项与事实劳动关系相同之要素或证据 (例如管理与被管理关系、工资支付等), 用人单位将此关系视为实习关系的法律基础相当薄弱。

同时, 笔者需提请读者诸君注意, 对于在国外高校在读之中国学生能否作为无劳动关系的实习生的问题, 从现有法律规定看, 基本是否定的, 因为国外高校并非《高等学校学生勤工助学管理办法》中所称之学校。有关外国高校亦基本不大可能按照前述管理办法之规定安排有关学生于假期期间至中国国内“勤工助学”。

但对于此种用工风险, 实践操作中, 各地劳动行政部门则有不同态度。某地劳动行政部门曾表示, 尽管为国外高校, 但只要有关学生确系在校学生, 且没有办理过就业失业登记的, 可以视为没有就业[13]。

故, 实践中考虑到对风险的控制, 对于是否使用此类学生担任实习生, 需要权衡如下要素: (1) 年龄; (2) 继续就读意愿; (3) 所处学习阶段及学生签证期限; (4) 个性; (5) 实习岗位等。

笔者需特别指出, 在实践操作中, 例如在张先生的案例中, 某些用人单位在使用此类实习生时是以有关学生是否获取学位证书来判断其是否在校的, 这是极不妥当的。原因在于学位证书的取得时间可能大大滞后于实际毕业时间。一旦学生毕业离校, 没有取得学位证书的事实不能阻却其劳动者资格的取得。所以, 对于使用开展“毕业实习”的国外高校在读之中国学生作为实习生需格外审慎。依笔者之保守观点, 前述所谓“毕业实习”期间所建立之关系, 如遇争议, 极有可能被认定为事实劳动关系。

(四) 中国高校在读外国学生

对于在中国高校就读的外国学生, 其持有的系“ X”签证, 是绝对不可以在华工作的。但对其是否可以在用人单位开展实习活动, 实践当中存有争议。

持赞同意见的同仁认为, 实习是有关学校教育计划的一环, 既然中国学生可以实习, 考虑到平等原则, 对外国同学也应该适用; 持反对意见的同仁则认为,实习与工作的界限极其模糊, 如允许外国留学生实习, 等于某种程度允许其在未获得工作签证的情况下工作, 有违外国人就业管理规定的精神。

笔者个人从理念上是赞同外国留学生在符合条件的情况下开展“实习”活动的, 理由如下: 一方面, 依照出入境管理的相关规定, X1字签证发给来中国留学、进修、实习6个月以上的人员, 即X签证本身具有实习功能。而且, 很多地方已经颁布了针对X1字签证持有学生的相关行政指引; 但对于X2字签证, 目前普遍认为其不具有实习功能。另一方面, 依照《高等学校接受外国留学生管理规定》第二十六条的相关规定, 高等学校组织外国留学生进行教学实习和社会实践, 应当按教学计划与在校的中国学生一起进行; 但在选择实习或实践地点时,应当遵守有关涉外规定。

但笔者同样需提请读者注意的是, 尽管有前述规定, 但某些地方劳动行政部门仍然是对使用外国实习生持排斥态度的。就此, 有关用人单位在使用在中国高校就读的外国学生时, 需审慎与当地劳动行政部门, 甚至是公安部门确认, 以免引起不必要的争议。

(五) 外国高校在读的外国学生

使用外国高校在读的外国学生作为境内用人单位的实习生的问题则更加复杂, 其多数情况下与外国人就业的管理措施存在交叉。例如, 如果此类实习生使用L字签证入境, 则将牵涉到从事与签证目的不符的行为的问题, 可能同时涉嫌非法就业与非法居留; 但为此类实习生办理Z字签证, 在多数情况下又不符合实际需要, 同时也不一定获得有关行政部门的批准。

故, 在此问题上, 笔者认为相对妥当的措施系申办F字签证, 毕竟依照出入境管理的有关规定,F字签证发给应邀来中国访问、考察、讲学、经商、进行科技文化交流及短期进修、实习等活动不超过6个月的人员。

但, 申办F字签证的邀请函则必须妥善起草, 否则有可能存在“骗取”签证行为之嫌。