第二章 企业融资刑事法律风险

第一节? 非法吸收公众存款罪

罪名释义

非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。准确理解非法吸收公众存款罪的关键在于坚持该罪的行为主体的不特定性和危害金融秩序的具体性的统一。

非法吸收公众存款罪的构成要件：

（1）主体：任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人或者单位；

（2）主观要件：行为人具有非法吸收或者变相吸收公众存款的故意；

（3）客体：国家的金融信贷秩序；

（4）客观要件：实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

法条链接

《中华人民共和国刑法》

第一百七十六条?【非法吸收公众存款罪】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第二十八条?【非法吸收公众存款案（刑法第一百七十六条）】非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款三十户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款一百五十户以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响的；

（五）其他扰乱金融秩序情节严重的情形。

第九十一条? 本规定中的“以上”，包括本数。

《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第一条? 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：

（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。

第二条? 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；

（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；

（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；

（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；

（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；

（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；

（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；

（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；

（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；

（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；

（十一）其他非法吸收资金的行为。

第三条? 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：

（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；

（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；

（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；

（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。

非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。?

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》

4.破坏金融管理秩序相关犯罪数额和情节的认定

……

关于非法吸收公众存款罪。非法吸收或者变相吸收公众存款的，要从非法吸收公众存款的数额、范围以及给存款人造成的损失等方面来判定扰乱金融秩序造成危害的程度。根据司法实践，具有下列情形之一的，可以按非法吸收公众存款罪定罪处罚：

（1）个人非法吸收或者变相吸收公众存款20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上的；

（2）个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款150户以上的；

（3）个人非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款给存款人造成损失50万元以上的，或者造成其他严重后果的：个人非法吸收或者变相吸收公众存款100万元以上，单位非法吸收或者变相吸收公众存款500万元以上的，可以认定为“数额巨大”。

……

由于各地经济发展不平衡，各省、自治区、直辖市高级人民法院可参照上述数额标准或幅度，根据本地的具体情况，确定在本地区掌握的具体标准。

风险防控

企业如何防范非法吸收公众存款罪的发生

近年来，各种互联网金融公司如雨后春笋般拔地而起，线上线下各种借贷公司遍布大街小巷。后来各行各业又衍生出以存款或投资高利率或变相高利率的方式向不特定社会对象吸纳大量的资金的现象。不论是个人还是单位都能够构成本罪。刚开始能够平稳有序地运营，但是后期一旦资金链断裂，那么该单位就面临着刑事处罚。

我们建议公司或企业在经营过程中，尤其是涉及开发新项目、成立新模式、开拓新类型需要大量资金进行融资时，一定要通过正规途径，向银行进行借款贷款，千万不要盲目地在社会中宣传向不特定的对象吸收资金。如果确实需要自己向社会不特定人员吸纳资金，一定要经过中国人民银行批准等一系列的合法程序进行资金的汇集，同时务必要注意资金的组成和吸收资金的方式，有的单位虽然在经营过程中具有吸收公众存款的风险，但是该单位将这笔钱运用到单位正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。因此，及时清偿还款可以使企业管理者免予牢狱之灾，甚至不成立犯罪。

本罪名采取双罚制，不仅处罚单位也处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，因此单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员要提高警惕，切实履行好自己的职责，以免受到处罚。

如果单位在经营的过程中一旦涉嫌非法吸收公众存款被立案侦查，一定要积极主动向受害人及时清退所吸收资金，如实交代单位的相关问题，争取宽大处理。千万不要“躲猫猫”，一旦“躲猫猫”就具有了非法占有的目的，很可能转化成集资诈骗罪，直接由轻罪向重罪转换。同时，一定要尽快聘请律师提供专业的法律帮助，律师的价值体现在防范风险和化解纠纷。此外，建议企业聘请专业的法律顾问，大事小事都向法律顾问咨询，将风险化解在萌芽阶段。

典型案例

一、行唐县丰某某态农业种植专业合作社非法吸收公众存款案

（一）案情简介

河北某农业科技有限公司（以下简称总公司，法定代表人为范某某，另案处理）于2013年4月在行唐县升仙桥路成立了行唐县丰某某态农业种植专业合作社，于2013年4月1日取得行唐县技术监督局颁发的组织机构代码证， 2013年10月19日取得了行唐县工商局颁发的农民专业合作社法人营业执照， 2013年12月30日取得行唐县国家税务局颁发的税务登记证。法定代表人范某某（与总公司法定代表人为同一人），聘用被告人尤某任总经理，聘用被告人高某某为副总经理。该合作社工商登记的业务范围为：果树、粮食、蔬菜种植；为本社社员提供果树、粮食、蔬菜种植管理技术指导、技术交流、信息咨询服务；生产资料购买服务，组织收购、销售本社成员未经加工的初级产品。该社直接受总公司的领导，按总公司的指令开展业务，该合作社成立后负责在行唐县境内设立分社及招募代办员，先后在行唐县境内设立了五个分社，分别为：沟北分社、口头分社、城寨分社、玉亭分社、九口子分社，各分社受该合作社的管理和领导。该合作社及其分社自成立之日起，未经国家有关机构批准，依照总公司和法定代表人范某某的要求，以“入股分红”的形式吸收公众存款，分社吸收的公众存款上交给该合作社。该合作社将本社和各分社吸收的存款，按总公司的规定扣除留存日常支出、社员退股本金及分红、工作人员工资、奖金、补贴的资金外，其余全部不定期上交总公司。

该合作社和各分社吸收存款的期限分三个月、半年、一年三种形式，其中三个月期限的分红利率为0.325%，半年期限的分红利率为0.425%，一年期限的分红利率为0.72%。

经司法审计表明，自2013年4月合作社成立至2014年6月案发止，共吸收889名社员入股，入股金额为27610669元；退股社员194人，退股金额为11768180元；未退股社员695人，未退股金额为15842489元。未退股的15842489元中，上交总公司13300000元。

总公司逐月给合作社下达吸收公众存款指标，实行工资加提成制度，完成任务的情况下，总经理月薪5000元，副总经理月薪4000元；超额完成任务的，超额部分按1%提成，作为经理、副经理的奖励资金；实行月费用包干制度，超额完成任务的，超额部分按0.35%增加费用开支。

在该合作社经营期间，被告人尤某个人非法吸收存款53000元，个人非法所得总计303977.91元，其中，工资54500元，奖金1920元，绩效提成247557.91元（被告人尤某的绩效提成金额247557.91元中，包含记账凭证后附的提成表中由其签字的公司及超额提成的237028.5元）。被告人高某某个人非法吸收存款36000元，个人非法所得55502.41元，其中，工资43600元，奖金1540元，绩效提成10362.41元。

在公安侦查阶段，公安机关依法冻结了该合作社在行唐县农村信用合作联社的存款194740.53元（账号15×××72）；依法冻结了该合作社以高某某身份在中国农业银行股份有限公司行唐县支行的存款129189.68元（账号62×××66）。

（二）判决结果

1.被告单位行唐县丰某某态农业种植专业合作社犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币15万元。对其非法所得15842489元予以追缴，发还各集资参与人，集资参与人本金已退还的，上缴国库；

2.被告人尤某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币3万元。对其非法所得303977.91元予以追缴，发还各集资参与人，集资参与人本金已退还的，上缴国库；

3.被告人高某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币2万元。对其非法所得55502.41元予以追缴，发还各集资参与人，集资参与人本金已退还的，上缴国库；

4.侦查机关依法冻结的被告单位行唐县丰某某态农业种植专业合作社在行唐县农村信用合作联社的存款194740.53元及利息（账号15×××72）以及该合作社以高某某身份在中国农业银行股份有限公司行唐县支行的存款129189.68元及利息（账号62×××66），按比例发还给集资参与人。

（三）案件解析

被告单位行唐县丰某某态农业种植专业合作社未经国家有关机构批准，即按照总公司的指令，超出工商营业执照登记的营业范围，以“入股分红”的形式公开向社会吸收公众存款，违反了国家金融管理法律法规，数额巨大，涉及人数众多，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应当追究刑事责任。被告人尤某、高某某作为该单位的总经理和副总经理、系单位犯罪直接负责的主管人员，依法构成单位犯罪的共犯，应当依法追究刑事责任。尤某虽然系本单位的总经理，但并不是犯罪行为的决策者和直接受益者，仅是遵照总公司和法定代表人范某某的指令行事，按照上级的规定支取相应的报酬，处于次要地位和辅助作用，为从犯，对被告人依法从轻处罚。被告人尤某当庭自愿认证，对其酌情予以从轻处罚。被告人高某某当庭自愿认罪，对其酌情从轻处罚；其作为本单位的副总经理，协助总经理工作，在共同犯罪中起从属作用，系从犯，对其依法减轻处罚。被告单位在案发前后退还了部分集资参与人的存款，可对被告单位和二被告人酌情从轻处罚。

二、金湖县某棉业有限公司等非法吸收公众存款案

（一）案情简介

自2005年起，被告人嵇某作为单位负责人，在生产资金缺乏的情形下，用金湖县某棉业有限公司名义，以收购棉花借款为由向社会吸收公众存款，被告人嵇某安排担任本单位会计的被告人吴某统一收取社会公众存款并以兴诚棉业有限公司的名义出具收据。截至2017年8月9日，共吸收潘某等66人借款共计858.8626万元。

2017年7月4日，被告人嵇某主动向公安机关投案，2017年9月19日，被告人吴某经公安机关电话通知到案，均如实供述了自己的罪行。

（二）判决结果

1.被告单位金湖县某棉业有限公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金人民币20万元。

2.被告人嵇某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元。

3.被告人吴某犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚。

（三）案件解析

被告单位金湖县某棉业有限公司非法吸收公众存款，数额巨大，被告人嵇某作为直接负责的主管人员，被告人吴某作为直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。

被告人吴某明知被告单位违反法律规定，未经批准采用借款形式吸收公众存款，接受被告人嵇某安排，帮助单位非法吸收公众存款，具有非法吸收公众存款的故意。被告人吴某具有犯罪的故意，并实施了犯罪行为，其行为应当认定为犯罪。 被告人嵇某、吴某系共同犯罪，被告人嵇某在共同犯罪中起主要作用，属于主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人吴某在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，依法应当比照主犯减轻处罚。被告人嵇某和吴某犯罪以后，主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人嵇某减轻处罚，对被告单位金湖县某棉业有限公司可以从轻处罚；被告人吴某作为单位员工，接受领导安排参与了犯罪，其主观恶性较小，犯罪情节较轻，依法可以免予刑事处罚。被告单位吸收的公众资金用于生产经营，存款数额系多年累积，部分利息转化为本金，对被告单位以及被告人嵇某，可以酌情从轻处罚。

三、李某某非法吸收公众存款案

（一）案情简介

2012年，被告人李某某伙同他人，以为河津市某煤业有限公司募集资金的名义，通过打电话等方式，宣传A、B基金具有还本付息的特点，以股权转让后回购的名义，在本市海淀区等地与社会不特定公众签订协议，变相吸收公众存款共计人民币8000万元。

2012年11月至2013年3月，被告人李某某伙同他人，以为山西省运城市风某开发区金果冰蚕产业技术有限公司募集资金的名义，通过打电话等方式，宣传C基金具有还本付息的特点，以股权转让后回购的名义，在本市海淀区等地与社会不特定公众签订协议，变相吸收公众存款共计人民币4000万元。

2013年4月至5月，被告人李某某伙同他人，以为北京东某科贸有限公司募集资金的名义，通过打电话等方式，宣传D私募基金、E私募基金具有还本付息的特点，以发放信托贷款的名义，在本市海淀区等地与社会不特定公众签订协议，变相吸收公众存款共计人民币4000万元。

（二）判决结果

1.被告人李某某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币30万元。

2.责令被告人李某某退赔各投资人经济损失，在案查封、扣押的财产经拍卖或者变卖后折抵上述退赔款，按比例发还各投资人。

（三）案件解析

被告人李某某伙同他人，违反国家金融管理法律规定，未经有关部门依法批准，借用合法经营的形式，向社会公开宣传，承诺在一定期限内以回购股权或直接支付货币的方式还本付息，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。李某某所犯非法吸收公众存款罪，数额巨大，依法应予惩处。李某某到案后如实供述自己的罪行，依法可对其从轻处罚。