第二节
经典案例中的比例原则

我国《行政诉讼法》第6条规定了行政诉讼中审查行政行为合法性的基本原则。比例原则作为控制行政裁量权的手段，主要体现在行政行为的合理性方面。那么，法院为什么可以依据比例原则进行审判呢？其原因有以下四方面：第一，比例原则作为行政法的基本原则指导行政立法，很多法条都体现了比例原则的内涵，因此法院可以依据具体的法律规定审查行政行为的合法性。例如，《行政强制法》第43条第2款^[1]就根据比例原则中最小侵害原则的内涵，规定了行政机关不得采取严重影响公民基本生活的方式迫使当事人履行相关行政决定。第二，《行政诉讼法》第77条第1款^[2]规定了变更判决的方式，说明行政诉讼中法院可以在特殊的情况下审查行政行为的合理性，这就为适用比例原则提供了依据。例如，上文的“汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨规划局案”。第三，《行政诉讼法》第64条规定了法院可以附带审查规范性文件，从而排除适用不合法的规范性文件。法院可以用比例原则的内涵判断规范性文件的某些内容是否违法。第四，在某些新兴领域缺乏法律规定的时候，为了解决行政争议，保护相对人的合法权益，法院可以直接利用比例原则进行审判。这就相当于“穷尽法律规则，方得适用法律原则”。^[3]因此，我国司法实践中的很多案例都体现了比例原则的内涵。下文就用司法实践中的案例来说明我国比例原则的内涵以及司法运用的一些标准。文中所引用案例的基本情况如下表所示：

一、适当性原则

适当性原则又称为“适合性原则”或者“相当性原则”，是指行政活动的作出应该有利于行政主体所追求目的的实现。^[4]即行政主体手段的选择，应该依据其所要达成的行政目的。行政法学中，比例原则具有实体和程序两方面的含义。^[5]在实体方面，行政主体选择的行政行为要有助于其目的的实现；在程序方面，行政主体选择的行政程序要有助于实现其行政行为。

在行政处罚领域，适当性原则也体现在实体和程序两方面：第一，处罚类型的选择要有助于处罚目的的实现；第二，处罚程序的选择要有助于处罚类型的实现。行政处罚法设置了不同的处罚类型，以适应行政主体不同的处罚目的。因此，行政主体在选择处罚类型时要有助于实现其目的，否则就违反了适当性原则。司法实践中，法院审查处罚类型和处罚目的之间的关系时，行政主体拥有较大的裁量权。法院一般尊重行政主体的首次判断权，只要处罚类型有助于实现其目的就行，并不要求事实上一定能够实现其目的。即只要措施不是完全不适当，就符合适当性原则。^[6]例如，“刘慧宇与北京艾恩吉商贸有限公司、国家税务总局案”^[7]中，上诉人称：“作为艾恩吉公司的股东，对公司的债务应当以出资额为限承担责任，上诉人即使愿意以个人资产缴纳税款，也根本无力缴清所欠税款及罚款，密云国税局稽查局作出限制上诉人出境的行政处罚，措施过于简单、表面，对收缴所欠税款及罚款没有任何实际效果，严重违反了行政执法的比例原则及行责相适应原则，阻止出境决定明显失当。”法院根据《阻止欠税人出境实施办法》第3条第1款^[8]的规定，认定阻止出境于法有据，然后进一步说明：“阻止出境措施相对于偷税、逃避追缴欠税、骗税、抗税行为，是一种法律责任的承担方式。针对企业存在的上述违法行为阻止企业法定代表人出境的目的在于督促企业承担纳税的法律责任。”这部分的说理充分体现了法院在认定手段和目的的关系上的态度：手段有助于目的的实现就行，而手段并一定能够实现其目的。在“陈跃军与天津市公安交通管理局河东支队行政处罚案”^[9]中，法院的判决也体现了这个观点。上诉人主张，在有交通技术监控设施的情况下，就不应适用拦截执法，违反了行政法的比例原则。但是，法院并没有支持上诉人的主张，而是认为民警现场执法也不违反相关法律规定，更有助于实现交通管理的目的。在处罚程序和处罚行为中，此时行政主体的目的是实施行政处罚，处罚程序就是其达到目的的手段。法律规定不同的处罚程序适用不同的处罚类型，行政主体拥有较小的裁量权，而法院审查目的和手段时比较严格。因此，行政处罚程序的选择应该有助于公平和公正地实施行政处罚，否则行政主体的行政处罚行为就不合法。例如，在“三亚嘉讯实业有限公司与乐东黎族自治县人民政府行政命令、行政确认案”^[10]中，法院指出：“关于乐东县政府作出的11号收地决定程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条及相关规定，行政机关作出行政处罚必须查明事实。调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出决定；对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。本案系无偿收回国有土地使用权，属于对重大违法行为给予较重的行政处罚，故在调查终结后应当由行政机关的负责人集体讨论决定。本案中，乐东县政府无依据证明收地决定经过了集体讨论，违反了行政处罚的法定程序，嘉讯公司辩称乐东县政府作出11号收地决定程序违法于法有据，本院予以采信。”《行政处罚法》中，根据适当性原则的内涵，规定了不同的决定程序对应不同的处罚种类。这个案件中，行政主体要对行政相对人进行较重的处罚，但是乐东县政府采取的决定程序不能公平、公正地实现其处罚，因此被法院直接认定违法。

在行政公开领域，行政主体的目的是公开其信息以让公众知晓，因此其公开手段只要在法律允许的范围内就行，不像在行政处罚中有那么严格的程序性要求。例如，“范展固、范展球、范裕向与广东省发展和改革委员会行政批复纠纷案”^[11]中，范展固、范展球、范裕向等上诉人认为，被上诉人对该项目许可是否征求公众意见拥有裁量权，但是对涉及重大利益的项目的裁量权的行使必须符合法定的比例原则，保持合理的妥当性。被上诉人在网站公示的方式存在局限性，不能满足不能上网的农民的需求。广东高院认为：“《企业投资项目核准暂行办法》第十四条规定：‘对于可能会对公众利益造成重大影响的项目，项目核准机关在进行核准审查时应采取适当方式征求公众意见。对于特别重大的项目，可以实行专家评议制度。’据此，行政机关对项目征求公众意见的方式拥有自由裁量权。本案中，被上诉人选择在核准涉案项目前在其官方网站上进行公示，符合上述规章要求，符合法定程序。”从适当性原则来看，这个案件争议的焦点在于公开的手段能不能达到公开的目的。因为法律没有规定具体的公开方式，所以行政主体在公开方式的选择上有一定的裁量权，法院并不能过多地干预行政主体的裁量权。从行政主体公开方式的选择来看，网上公开的方式有助于其征求公众的意见，因此法院没有支持上诉人的观点。在拒绝公开领域，行政主体的目的是多种多样的，拒绝公开就是行政主体的手段，法院会进行严格的审查以判断手段是否有助于其目的的实现。例如，“周如倩诉上海市人力资源局和社会保障局政府信息公开决定案”^[12]中，原告认为，自己提出政府信息公开时评审工作已经结束，公开高评委组成人员名单不存在被评审人先跟评审专家打招呼的问题；高评委是无记名投票，自己不知道专家投票的具体情形，不存在打击报复专家的问题，公开高评委名单不会危及社会稳定。作为被告的行政主体拒绝公开的理由是：公开专家名单容易引发打击报复或是先打招呼、“递条子”的情况，影响评审工作的公平与公正。法院审理后认为：“高评委专家抵制不正之风、打击报复等是其共有的职业风险，同时由于评委的投票并不公开，被告对职称申报者可能会扰乱评委个人的工作、生活，或实施打击报复的假设缺乏合理的根据。被告所持理由并不能充分说明公开名单会危及社会稳定。”本案的争议焦点在于，公开是否会影响社会稳定。行政主体的目的是维护社会稳定，其手段是拒绝公开专家名单。法院通过严格的分析论证说明公开专家名单并不可能会危及社会稳定，因此否定行政主体手段和目的之间的关联性。

在行政强制领域，适当性原则主要体现在行政强制所追求行政目的的正当性以及目的与手段之间的关联性上。^[13]在采取强制措施的种类上，行政主体拥有较大的裁量空间，法院根据行政强制应当有利于达到其目的的原则，一般都会尊重行政主体的裁量权。例如，“栾城县新峰锌厂与栾城区人民政府、栾城区环境保护局案”^[14]中，原告认为，众被告不具备断电行政主体资格，其采取的强制断电措施超越了法定职权，既非必要，也不适当，更违反了比例原则，没有法律依据。法院审理后认为：“原告之前的违法行为表明，在有关职能部门未对其采取其他强制措施的情况下，仅靠停产整顿并不能保证原告在未取得环保手续之前，不会再自行恢复生产。对原告称自己是合法注册的销售企业，被告栾城区环境保护局已向其下达了停产治理整顿通知，其已停止生产，不应再对其采取断电措施的辩解，本院不予采纳。”本案争议的焦点在于强制断电措施是否有利于达到行政主体的目的。法院在说理部分分析了强制断电措施和行政主体目的的关联性，同时也说明强制断电措施能够确保相对人在取得环保手续之前不会继续污染环境，因此认定行政主体的手段和目的之间存在关联性。如果行政主体的强制措施和其目的之间具有明显的不当性，法院一般也会认定行政主体违法。例如，“陈某某与泗水县城市管理行政执法局行政强制纠纷案”^[15]中，原告称其建筑所在地已经被泗水县人民政府列入征收范围，对于已经被列入征收范围的建筑物，在过去长年无人过问其违法性，而今面临征收却将要被责令限期拆除，这失去了行政管理的积极意义，其合法性和正当性必将受到严重质疑。法院审理后认为：“原告原来的房屋办理了房权证，其翻建房屋时间久远，且在2012年该房屋已纳入东王片区搬迁改造范围，搬迁改造相关部门已向原告通知了住宅安置房序号抓阄、签订补偿安置协议时间和地点等事项，原告也拿到了‘土地及地上附着物补偿价格表’。原告房屋已进入搬迁程序，被告再以未取得建设工程规划许可证责令原告限期拆除房屋，这与公平、正当、合理性行政原则相悖。”这个案件中尽管没有提到比例原则，但是不难看出，法院判决还是用适当性原则来说明责令拆除房屋的强制措施和其目的都不适当。

在行政许可领域，行政许可的设立、撤销、注销等手段有助于行政主体目的的实现。根据《行政许可法》第13条^[16]的规定，对于那些市场主体能够自主决定、自律管理以及市场竞争机制能够有效调节的事项，设定行政许可就会影响市场经济中市场主体的决定性地位。因此，设定行政许可不利于我国市场经济的健康发展，《行政许可法》直接排除了这些利用行政许可规制的手段。在行政许可的撤销、注销方面，如果不利于社会秩序，法院也会认定其违法。例如，“施瞻东诉宁波市市场监督管理局案”^[17]中，原二审法院认为：“被上诉人凯捷公司的债权人在本案诉讼时仅为上诉人施瞻东，被上诉人宁波市工商行政管理局作出被诉撤销注销登记行为，客观上并不涉及社会公共利益和公共秩序，被上诉人宁波市工商行政管理局在发现原注销登记错误后，决定予以撤销符合比例原则和信赖利益保护原则。”但是，法院审查以后认为：“被申请人在凯捷公司已实际注销四年后，仅依据涉案司法鉴定意见，未综合考量凯捷公司是否仍具备公司法律特征以及撤销注销登记可能会对既存的社会经营管理秩序造成不良影响的实际情况，径直根据《企业登记程序规定》第十七条第二款的规定作出撤销注销登记决定，缺乏必要性与合理性，法律适用不当。”最后，法院判决：“撤销再审被申请人宁波市市场监督管理局于2012年11月26日所作的甬工商企注撤（2012）1号撤销注销登记决定。”从说理中可以看出，行政主体撤销注销许可的目的是维护社会经营管理秩序。但是，在这个案件中，行政主体撤销注销登记不利于维护社会经营管理秩序，有可能会对市场秩序造成不良影响，因此法院认为撤销注销许可的手段和维护市场秩序之间缺乏必要性。

从以上分析可以看出，适当性原则的前提条件是行政主体的目的必须是合法合理的。例如，在“郑金庆与哈尔滨市国土资源局土地管理行政处罚案”^[18]中，法院认为：“从行政执法目的和手段关系而言，手段对目的应当是适当的，虽然行政目的是正确的，但也必须选择合适的手段。”在行政主体目的合法合理的前提下，法院审查行政主体的手段和目的之间的关联性的强度是不一样的。行政主体拥有较大裁量空间的时候，法院不能过多地干预行政主体的裁量权。只要行政主体的手段有助于达到其目的，法院一般都会尊重行政主体的行为。但是，在适当性原则已经体现为法律规定的时候，行政主体的手段和目的之间具有一一对应性，行政主体拥有较小的裁量权。这时，适当性原则的内涵就体现为目的是手段的唯一方式，法院会严格按照法律的规定进行司法审查。

二、必要性原则

必要性原则又称“最小侵害原则”“最温和原则”等，是指立法机关或者行政机关“在不违反或者减弱所追求之目的或者效果之前提下，面对多数可能选择之处置，应尽可能选择对人民权利侵犯最轻或者最少不良作用之法”^[19]。从这个定义可以看出，必要性原则主要是限制行政主体的裁量权。首先，行政主体根据法律的规定有多种方案或者手段可以利用，这是必要性原则发挥功能的前提。其次，在行政主体裁量权的范围内，才可以利用必要性原则分析其行为的合理性。

在行政处罚领域，必要性原则主要体现在两方面：第一，针对同种违法行为法律规定的多种处罚类型，行政主体如何选择对行政相对人最小侵害的处罚类型；第二，在同一处罚类型中，行政主体如何选择对行政相对人最小侵害的处罚幅度。法院在司法审查中对这两种类型的案件使用的是不同的判决形式，因为这涉及行政主体的首次判断权问题。行政主体在选择处罚类型的时候，要与其处罚行为的危害程度相当，同时也要注意最小侵害原则的适用，否则法院会判决撤销其行为。例如，“陈丕德与哈尔滨市双城区道路交通运输管理站案”^[20]中，法院审理后认为：“行政处罚应当遵循比例原则，做到罚当其过。处罚结果应当与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，以达到制止违法行为再次发生的目的。本案中，陈丕德通过网络约车软件进行道路运输经营，而陈丕德与网络约车平台的关系及与乘客最终产生的车费是否实际支付或结算完毕，双城运管站未提供证据证明，具体几方受益也没有证据证明，尚不明确。因此，虽然双城运管站对未经许可擅自从事出租汽车客运的行为可以依法进行处罚，但陈丕德在本案所涉道路运输经营行为中仅具体实施了其中的部分行为，在现有证据下，双城运管站将本案行政处罚所针对的违法行为及其后果全部归责于陈丕德，并对其个人作出了较重的行政处罚，处罚幅度和数额畸重，存在明显不当。”最终，法院维持了一审的撤销行政处罚判决。在行政主体选择处罚类型不符合最小侵害原则时，由于行政主体对相对人的行为认识存在不足，导致其处罚类型的选择不符合最小侵害原则，法院为表尊重行政主体对事实的首次判断权，一般都适用撤销判决。但是，在同一处罚类型中，行政主体对事实认定并不存在不足，行政主体的处罚幅度不符合最小侵害原则时，法院可以直接根据处罚显失公正而判决其变更，因为这时不涉及行政主体的首次判断权。例如，“苏州鼎盛视屏公司不服苏州市工商局商标侵权行政处罚案”^[21]中，法院审理后认为：“被上诉人苏州工商局对上诉人进行处罚时，没有考虑鼎盛公司主管并没有过错，侵权性质、行为和情节显著轻微，尚未造成实际危害后果等因素，同时责令其停止侵权行为即足以达到保护注册商标专用权以及保障消费者和相关公共利益的行政执法目的，因此对鼎盛公司并处50万元的罚款明显不当，罚款应该撤销。”此案法院撤销50万元罚款，保留责令停止侵权的依据就是必要性原则，在多种手段可以达到行政执法的目的时，行政主体应该选择与事实情节相符合且对相对人权益损害最小的手段。但是，在行政主体的行为没有显失公正的时候，法院还是要尊重行政主体的裁量权的。例如，“孙莉、尹牙娣与上海市浦东机场海关行政处罚案”^[22]中，上诉人认为浦东机场海关的处罚显失公正，违反比例原则。法院审理后认为：“本案中两上诉人在被查获后均主动交出涉案现钞，具有主动消除违法行为危害后果的情形，被上诉人依法对两上诉人分别处以涉案物品价值7%的罚款，该处罚幅度既与违法行为的性质及危害程度相适应，又准确适用了从轻处罚的规定，较好地体现了行政执法中的比例原则。”这个案件说明，法院在处罚幅度内对于行政主体的裁量权给予充分的尊重，只要不是非常明显地超过法律规定的幅度，一般也会用比例原则予以说明。

在教育行政处理领域，学校拥有对学生的管理、处理等权限，在涉及学生重大权利的情况下，也属于行政诉讼可以受理的行政行为。此时，学校的处理行为也要符合最小侵害原则。例如，“李钊与新疆大学教育行政处理案”^[23]中，原审法院认为：“李钊的替考作弊行为被发现后，听从监考人员的劝导，当即承认替考作弊的事实，后又积极配合调查，查清事实，主观上追求从轻处罚的目的，客观上未有其他情节严重的行为。具体行政行为的作出，必须符合行政比例原则，意即享有作出具体行政行为之权利的机关或组织，在实施行政权的手段和行政目的之间，应当存在比例关系，不能超过目的所要求的价值或范围，必须在侵害行政相对人权利最小的范围内予以行使。”法院审理后进一步说明：“《普通高等学校学生管理规定》第五十二条规定，‘学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应’。《新疆大学普通本、专科学生学籍管理实施细则（试行）》（新疆大学（20101）113号）第四十九条规定，‘考试违纪者，根据情节轻重和认错态度给予警告或严重警告的处分；考试作弊者根据情节轻重和认错态度给予记过及直至开除学籍的处分’。上述规定要求学校对违纪学生作出处分时，应当坚持处分与教育相结合原则，做到育人为本，罚当其责，并使违纪学生得到公平对待。特别对于开除学籍的纪律处分，应谨慎对待，严格控制。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条规定，‘学生有下列情形之一，学校可以给予开除学籍处分：（一）违反宪法，反对四项基本原则，破坏安定团结，扰乱社会秩序的；（二）触犯国家法律，构成刑事犯罪的；（三）违反治安管理规定受到处罚，性质恶劣的；（四）由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的；（五）剽窃、抄袭他人研究成果情节严重的；（六）违反学校规定严重影响学校教育教学秩序、生活秩序以及公共场所管理秩序、侵害其他个人、组织合法权益，造成严重后果的；（七）屡次违反学校规定受到纪律处分，经教育不改的。’从该条文不难看出，学校‘可以’开除学籍，而非‘应当’，而此条中的‘可以’非强制性规范，也就是说学校可针对具体情况酌情处分。本案李钊替他人考试，违反了校纪校规属实。李钊替考行为被发现后，其主动、诚恳地承认错误，并作出了深刻检讨，具有从轻情节。新疆大学在未考虑此从轻情节及对社会危害程度进行评估的情况下，即作出开除学籍的决定，违反上述规定，将心智尚未成熟的学生推向社会，违背了将管理与加强教育相结合的立法本意。故被上诉人李钊主张替考尚未达到可以开除学籍严重程度的理由，本院予以支持。新疆大学在一、二审对李钊是否具有严重情节直至顶格处分的情形既未有效证实，亦未作出合理解释的情况下，而简单地引用上述条款对李钊开除学籍，剥夺了其受教育之权利，亦与上述规定相悖。”同样的案例还有“王某与衡水学院行政处罚案”^[24]。一审法院认为：“《普通高等学校学生管理规定》第五十三条规定了纪律处分的种类分为：警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。该规定是对学生违纪的处理按照违纪的严重程度和情节呈逐步加重的处理方式，体现了不同情形不同处理的立法宗旨，《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第四项规定由他人替考，替他人考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，可以给予开除学籍处分。虽然此类规定有助于促进学习或学术品质的养成，但被告应依照比例原则作出符合适当性要求、必要性要求的决定，被告可以通过其他损害较小的纪律处分，督促学生认识和改正错误并观其后效，也可以达到相同的目的。被告在处理方式上并未考虑原告在校期间属刻苦优秀学生，通过自己的勤奋好学多次获得荣誉和奖励，所犯错误尚属首次，同时具有主动承认错误、认识深刻、有悔改表现和主动劝阻他人和检举他人的从轻情节，应给予改过的机会。而仅凭一次考试作弊就开除学籍，使学生无任何完善品质的余地，导致措施和目的之间的极不相称。综上，被告作出的处分决定依法应予撤销。”这两个案件争议的焦点在于在法律允许的范围内该如何选择处罚的问题。法院的说理部分把必要性原则的内涵用于具体案件，通过分析法律规定的具体含义以及学生的违法情形，说明学校的处分不符合最小侵害原则。但是，法院不能直接变更对学生的处理决定，因为这涉及学校对学生管理的裁量权和首次判断权，最后适用的都是撤销判决，并责令重新作出处理决定。

在行政强制领域，《行政强制法》第5条就是必要性原则的体现，不管是行政强制的设定，还是行政强制方式的选择，都必须符合最小侵害原则。^[25]必要性原则在行政强制领域适用的前提是，行政主体拥有多种强制手段。例如，“樊楠与随州市曾都区人民政府案”^[26]中，上诉人称其部分修缮房屋，而曾都区城建局拆除了全部围墙及房屋，违反了行政法上的比例原则。法院审理后认为：“上诉人樊楠认为曾都区城建局强制拆除范围超过了必要的限度，违反了比例原则。本院认为由于上诉人樊楠擅自搭建的房屋和部分围墙构成一个整体，不具有明显的可分性，曾都区城建对涉案的违章建设整体进行了拆除，并未违反比例原则。上诉人樊楠认为曾都区城建局强制拆除之后的状态应与原始状态一致的理由不能成立。”法院的说理其实是以是否有多种手段为前提，房屋和围墙具有不可分性，不能进行部分拆除，行政主体只能有一个手段，就是全部拆除，因此自然就不违反必要性原则。行政主体在拥有多种强制手段的前提下，所选择的手段必须对相对人侵害最小，这时才符合比例原则。例如，“刘文琪与上海市公安局徐汇分局华泾派出所案”^[27]中，被上诉人称其在被打之后，对上诉人采取措施进行制止，符合法律规定；同时，针对当时情况，民警仅采取徒手制服的方式，并未使用警械，该行为是合理适当的，符合比例原则的要求。法院审理后进一步说明：“由于事发当时，刘文琪处于酒醉状态，且其打民警的行为发生突然，故民警使用徒手制止的方式制服刘文琪，符合《操作规程》第十九条所规定的手段和程序要求。民警除实施了必要的制止行为外，并未采取其他强力手段，且制止行为在刘文琪被制服后便告停止，故其行为并未超过《操作规程》第二十条、第二十一条规定的限度。”如果行政主体在多种手段中没有采取侵害最小的手段，给相对人造成额外的损害，那么行政主体要承担赔偿责任。例如，“西宁城北内燃机销售维修部与西宁市城北区人民政府拆迁行政赔偿案”^[28]中，法院审理后认为：“按照依法行政的要求，即使对违法建筑物强制拆除，行政机关也应当遵循法定程序和比例原则，尽量减少因强拆行为给行政相对人造成的不必要的财产损失。”城北区政府在实施强制拆除前未遵循法律规定，履行催告、公告等程序，客观上剥夺了维修部自行拆除以及尽量保留建筑材料使用价值的机会，使一些本可以再利用的建筑材料被损毁，致使维修部损失扩大。对扩大部分的损失，城北区政府理应承担赔偿责任。类似的案件还有“任敏与巫山县铜鼓镇人民政府案”^[29]。法院审理后认为：“本案所涉损害后果是上诉人铜鼓镇政府的工作人员查处任敏、杨洋道路交通违章行为过程中发生。任敏的违章行为是没有戴安全头盔，镇政府工作人员在喊话未能制止摩托行进的情况下，上前阻拦行进中的摩托并强行去拔摩托钥匙，致使摩托车失控倒地，任敏受伤。从摩托车的结构特点看，钥匙在操控摩托车龙头的两手之间，在旁人去拔行进中的摩托钥匙时，其身体必然临近摩托，摩托驾驶员的本能反应当然是转动龙头躲避。采取这一躲避行为并不当然产生摩托失控倒地的后果，但是行政机关在制止相对人的违章行为时应考虑比例原则，采取附加伤害最小的方式。乘坐摩托车时不戴安全头盔是违章行为，该行为更多的是危害自身的安全，制止该违章行为的紧迫性从公共安全的角度来说并不明显。而对于行进中的摩托施加干扰拔除钥匙迫使停车，就是危害公共交通安全的行为，其潜在的受损对象是不特定的人员，危害性更大。不应以危害较大的行为制止相对较轻的违章行为。原审法院综合考虑本案情况，给铜鼓镇政府划分60%的责任并无不当。”

必要性原则除了在传统的侵益行政中适用，在其他行政领域也可以适用。例如，“郑仲华不服福建省莆田市建设局拆迁行政裁决案”^[30]中，原告诉称：裁决决定的产权调换方式，将原告有独立产权的店面调换为“按份共有权”的店面，使原告对店面的占有、使用、收益和处分的权利受到限制，损害其合法权益。法院审理后认为：“以按份额比例享有安置商场所有权的方式，进行产权调换，使得原告原享有的专有所有权变为按份所有权，其占有、使用、收益和处分的权利受到限制，客观上给原告造成损害，这一内容明显不当，决定撤销。”从必要性原则看这个案件，行政主体在产权调换的时候，有多种方式可以选择，最少也应该是同值补偿，但是其选择的方式的实际价值低于相对人财产的价值，因此违反了最小侵害原则。类似的案例还有“山西省安业集团诉太原市人民政府收回国有土地使用权决定案”^[31]。法院认为：“对被征收不动产价值评估的时点，一般应当为征收决定公告之日或征收决定送达被征收人之日。因征收人原因造成征收补偿问题不合理迟延的，且被征收不动产价格明显上涨的，被征收人有权主张以作出征收补偿决定或者签订征收补偿协议时的市场价格作为补偿基准。”又如，“连云港东盛建设工程有限公司因与被上诉人连云港市人力资源和社会保障局工伤行政认定案”^[32]中，法院在说理部分认为：“根据行政比例原则，职工迟到、早退等轻微违纪行为应受到劳动纪律的制裁，不足以导致失去工伤保险的资格，不影响对其‘上下班途中’的认定。”其要义在于：“上下班途中”是认定属于工伤的关键因素，在认定时应该根据必要性原则，以尽可能少损害工人利益的因素认定不属于“上下班途中”。

从以上的分析可以看出，必要性原则适用的前提条件是行政主体有多种手段可以适用，其形式可能是侵益行为，也有可能是授益行为。在侵益行为中，必要性原则体现为行政主体应该适用对相对人权益侵害最小的行为；而在授益行为中，必要性原则体现为行政主体的行为起码不能侵害相对人原有的利益，应该适用能够使相对人利益最大化的行为。^[33]必要性原则在行政主体的裁量权中主要体现在两方面：多种手段之间的最小侵害原则和同种手段之内的最小侵害原则。行政主体在多种手段之间选择最小侵害手段时，要与其执法目的和相对人行为的情节相符合，这里涉及行政主体对事实认定的首次判断权。法院一般要尊重行政主体的首次判断权，基本不用变更判决的方式。行政主体在同种手段内利用裁量权实施行为，尽管有时不符合最小侵害原则，但是法院也要给予尊重。除非出现显失公正的情况，法院才会利用最小侵害原则变更行政行为。

三、均衡性原则

均衡性原则又称“狭义比例原则”，是指行政主体拟实施行政行为时，应该进行利益衡量，确认实施该行为不仅对实现相应行政目标是适当和必要的，而且只有当取得的利益大于可能损害的利益，收益大于成本时，才能实施。^[34]适当性原则和必要性原则的关键在于多种行政行为如何选取的问题，而均衡性原则的关键在于要不要选择行政行为的问题，即从价值取向上规范行政权力与行政行为之间的比例关系。^[35]因此，均衡性原则主要体现在行政立法上，即要不要对某些行为进行规制。目前，这不属于我国司法审查的范围。但是，在某些具体的领域，均衡性原则可以看作投入成本与产出利益之间的关系，对公民利益的损害可以看作成本，社会公益可以看作所能获取的利益。^[36]因此，法院可以利用均衡性原则进行裁判，即行政主体所追求的利益与其所侵害的利益之间的对比。

例如，“陈佩芬与海林市规划局撤销规划行政许可案”^[37]中，原审法院认为：“原告已经取得了涉及本案房屋的《国有土地使用权证》，被告再以原告没有提交土地使用权属证件为由，撤销规划许可与现有事实不符，且违反行政执法比例原则。”法院审理后进一步说明：“根据《中华人民共和国行政许可法》第八条和第六十九条的立法精神，在行政许可领域中，信赖保护原则在一定程度上要优位于法律优先的原则。根据行政机关在管理活动中贯彻信赖保护原则的要求，对于因行政机关有违法因素应当撤销的行政许可，从保护行政相对人利益的角度出发，原则上应当不予撤销，只有在特殊情形下，行政机关经过科学的权衡后，才可以撤销违法的行政许可。”这个案件争议的焦点在于信赖保护原则和法律优先原则如何取舍的问题，要从价值衡量的角度进行分析。行政许可属于授益行政，在相对人没有错误的前提之下，信赖利益所保护的不仅是相对人的合法权益，还有利于法秩序的稳定；而法律优先原则保护的仅仅是法秩序的稳定。从两者在行政许可领域的比较分析可以看出，信赖保护原则能够带来的价值大于法律优先原则，从而排除适用法律优先原则。

又如，“钱圣祥与如皋市人民政府如城街道办事处政府信息公开案”^[38]中，法院审理后认为：“个人隐私是指公民个人生活中不愿为他人公开或知悉的秘密，而本案中申请人申请公开的‘如皋市如城镇大明村1、2、3、7、11、12、14组等163户房屋拆迁补偿明细’属于《中华人民共和国政府信息公开条例》规定的如城街道办应当主动公开的信息，房屋拆迁补偿过程中，当被拆迁人的隐私权直接与其他被拆迁人的知情权、监督权发生冲突时，根据行政比例原则，应以被拆迁人让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权，作为相关主动公开的政府信息，其公开不应也不必以权利人的同意为前提。”这个案件争议的焦点在于个人隐私权和公众知情权的衡量问题。在拆迁领域，法院认为依据《政府信息公开条例》的规定，被拆迁人的个人信息保护所能取得的利益小于依据公众知情权所取得的利益，因此被拆迁人应该以让渡部分个人信息的方式优先保护较大利益的知情权、监督权。在“邬首燕因与宜昌市人民政府不履行行政复议法定职责案”^[39]中，争议的焦点也在于人隐私权和公众知情权的衡量问题，法院作出同样的判决。原审法院认为：“当涉及公共利益的知情权和监督权与被征收人一定范围内的个人隐私相冲突时，应首先考量征收补偿的公共属性，使获得这一公共资源的公民让渡部分个人信息，既符合比例原则，又利于社会的监督和征收补偿制度的良性发展。”湖北省高院最后作出维持判决。

在“张保全与南阳市卧龙区人民政府、南阳市人民政府行政征收及复议案”^[40]中，法院指出：“卧龙区政府提供的证据并不能证明其作出被诉征收决定时严格履行了上述法定程序，故被诉征收决定程序违法，应予撤销。但鉴于征收该区域房屋是为了改善当地居民居住环境，且该区域内部分房屋已被征收拆除，撤销该征收决定将对社会公共利益造成损害，应当确认该房屋征收决定违法。对于该征收过程中的程序违法问题，卧龙区政府应严格按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定采取相应的补救措施。”这个案件争议的焦点在于法院的判决方式应该如何适用均衡性原则。如果法院适用撤销判决，能够保护相对人的利益，但是会对公共利益造成极大的损害。法院适用确认违法判决并责令行政主体采取补救措施，虽然对相对人的利益保护不够完整，但是维护了更大的公共利益。经过这样的利益对比，法院适用确认无效判决并责令行政主体采取补救措施，使得总体的利益最大化，符合均衡性原则。类似的案例还有“皮芳等十八户与金溪县建设局规划、城建行政许可案”^[41]。法院指出：“虽然金溪县建设局作出《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》的行政行为存在违反法定程序的情形，但在抚州市临川区城镇综合开发公司鉴于对被诉行政行为的信赖而建设的两栋建筑已经建成完工的情况下，基于信赖利益保护原则和比例原则，需要对作出撤销被诉行政行为的后果进行利益衡量，以确认撤销被诉行政行为所获得的利益确实大于行政相对人将因此损失的利益。本案中，如果判决撤销上述被诉行政行为，将会导致抚州市临川区城镇综合开发公司合法投资建成的两栋建筑被拆除，有违信赖利益保护原则和比例原则。因此，原判决在认定被诉行政行为违反《中华人民共和国行政许可法》第三十六条、《中华人民共和国建筑法》第八条第一款第（二）项规定的基础上，适用《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十八条的规定确认被诉行政行为违法，并告知皮芳等十八户如认为其权益受到切实侵害，可另行依法寻求赔偿，并无不当。”

在“陈宁诉辽宁省庄河公安局不予行政赔偿决定案”^[42]中，法院审理后认为：“交通警察是在司机韩勇被夹在发生交通事故的轿车内驾驶室里生死不明，需要紧急抢救的情况下，才决定强行打开驾驶室车门。由于当时其他方法都不能打开已经严重变形的车门，为了及时抢救出韩勇迫不得已采取了气焊切割车门的方法。因为不及时打开车门，就无法对生死不明的韩勇实施紧急救护，尽早打开车门救出韩勇，就有可能挽救其生命。气焊切割车门的方法虽然会导致车门破损，甚至造成轿车全部损毁，但及时抢救韩勇的生命比破损车门或者造成轿车损毁更为重要。相对于人的生命而言，破损车门或者造成轿车损毁对他人利益的损害更小。而且在气焊切割门之前，交通警察已经尽可能地采取了相应的防护措施。”本案争议的焦点在于行政机关的救助措施有没有超过必要的限度，这需要从价值衡量的角度进行比较分析。首先，法院具体分析了行政机关手段的合适性，从而排除了行政行为的违法性。其次，法院明确了人的生命的价值大于财产权，从而认定行政机关的行为符合均衡性原则。

从以上的分析可以看出，法院在利用均衡性原则进行司法审查时一般拥有较大的司法裁量权，可以利用司法裁量权代替行政裁量权。这是因为，均衡性原则并没有作为法律条文出现在我国的法律规定中，在事实清楚的前提下，法院可以利用各种因素判断行政主体所侵害的利益及其所追求的利益，从而进行比较分析。同时，法院还可以根据《行政诉讼法》第74条第1款关于均衡性原则的要求，在维持行政行为效力不变的情况下，确认行政行为违法。

适当性原则、必要性原则和均衡性原则作为比例原则的三个子原则，有各自独立的内涵和侧重点，同时又相互联系。适当性原则侧重于手段和目的之间的关联性，其重点在于手段是否有助于实现其目的，同时它又是必要性原则和均衡性原则的基础。必要性原则侧重于关注在多种手段可以实现其目的时该如何选择的问题，其重点是在实现目的时如何选取对相对人利益损害最小的手段，但是这些手段必须以适当性原则为前提。均衡性原则关注的是对行政目的所取得利益和损害利益的价值判断，其重点在于衡量不同利益之间的大小关系，但是目的的实现离不开手段的选择。由此可见，这三个原则之间存在一种层层递进的关系。它们对于行政行为合法与合理的判断是必要不充分条件，任何一个原则的缺失都不能说明行政主体行为的合法与合理性，但是行政主体合法与合理的行政行为一定满足这三个原则的要求。因此，法院在司法审查中可以根据任何一个原则的要求而否定行政行为的合法性。然而，在具体的司法审查中，法院不一定非得层层递进地审查三个原则，有时审查的次序是可以颠倒的。^[43]

[1] 《行政强制法》第43条第2款规定：“行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。”

[2] 《行政诉讼法》第77条第1款规定：“行政处罚明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的规定、认定确有错误的，人民法院可以判决变更。”

[3] 参见舒国滢：《法律原则适用的困境——方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2005年第1期。

[4] 参见章志远：《行政法总论》，北京大学出版社2014年版，第98页。

[5] 参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。

[6] 参见李丽艳、董卫：《比例原则在行政审判中的适用》，载《人民法院报》2003年1月25日。

[7] 北京市第一中级人民法院行政判决书，（2017）京01行终387号。

[8] 《阻止欠税人出境实施办法》第3条第1款规定：“经税务机关调查核实，欠税人未按规定结清应纳税款又未提供纳税担保且准备出境的，税务机关可依法向欠税人申明不准出境。对已取得出境证件执意出境的，税务机关可按本办法第四条规定的程序函请公安机关办理边控手续，阻止其出境。”

[9] 天津市第二中级人民法院行政判决书，（2015）二中行终字第176号。

[10] 海南省高级人民法院行政判决书，（2015）琼环行终字第4号。

[11] 广东省高级人民法院行政判决书，（2015）粤高法行终字第504号。

[12] 参见中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第2卷）》，中国法制出版社2011年版，第219—224页。

[13] 参见刘海燕：《比例原则在司法审查中的运用》，载《人民司法》2013年第13期。

[14] 河北省石家庄市中级人民法院行政判决书，（2015）石行初字第00046号。

[15] 山东省曲阜市人民法院行政判决书中，（2013）曲行初字第240号。

[16] 《行政许可法》第13条规定：“本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（二）市场竞争机制能够有效调节的；（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。”

[17] 浙江省高级人民法院行政判决书，（2015）浙行再字第8号。

[18] 黑龙江高级人民法院行政裁定书，（2017）黑行申241号。

[19] 城仲模：《行政法之基础理论》，台湾三民书局1980年版，第41页。

[20] 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院行政判决书，（2017）黑01行中246号。

[21] 《最高人民法院公报》2013年第10期。

[22] 上海市高级人民法院行政判决书，（2017）沪行终267号。

[23] 新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院行政判决书，（2014）乌中行终字第63号。

[24] 河北省衡水市中级人民法院行政判决书，（2015）衡行终字第16号。

[25] 参见信春鹰主编:《中华人民共和国行政强制法释义》，法律出版社2011年版，第21—23页。

[26] 湖北省高级人民法院行政判决书，（2016）鄂行终649号。

[27] 上海市第一中级人民法院行政判决书，（2014）沪一中行终字第326号。

[28] 青海省高级人民法院行政赔偿判决书，（2016）青行终58号。

[29] 重庆市第二中级人民法院行政赔偿判决书，（2016）渝02行终128号。

[30] 中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例（第3卷）》，中国法制出版社2011年版，第107号案例。

[31] 《最高人民法院公报》2017年第1期，（2016）最高法行再80号。

[32] 江苏省连云港市中级人民法院行政判决书，（2017）苏07行终35号。

[33] 参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。

[34] 参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（第六版），北京大学出版社、高等教育出版社2015年版，第74页。

[35] 参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，载《法律科学》2001年第1期。

[36] 参见郝银钟、席作立：《宪政视角下的比例原则》，载《法商研究》2004年第6期。

[37] 黑龙江省牡丹江市中级人民法院行政判决书，（2016）黑10行终73号。

[38] 江苏省南通市中级人民法院行政判决书，（2015）通中行终字第00078号。

[39] 湖北省高级人民法院行政判决书，（2016）鄂行终768号。

[40] 河南省高级人民法院行政判决书，（2016）豫行终2066号。

[41] 江西省高级人民法院行政裁定书，（2016）赣行申16号。

[42] 中华人民共和国最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2012年版，第19号案例。

[43] 参见李丽艳、董卫：《比例原则在行政审判中的适用》，载《人民法院报》2003年1月25日。