第一章
刑事审判制度实效问题概述

第一节
法律实效理论概述

一、法律实效概念缘起与澄清

（一）从法律效力到法律实效

法律是现代国家和社会维持秩序和保障自由的基本方式。社会心理学家马斯洛指出：“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全有序、可预见的、合法的和有组织的世界；这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”[1]稳定的秩序源自规范的制约，在道德、宗教和法律，三种作为维持社会秩序存在的规范中，前两者无论在持久性还是统一性上都不及法律——这种“高度专门化的社会控制形式”[2]。哈贝马斯也因此认为，现代法之所以出现，是为了填补不堪社会整合之重负的社会秩序功能的缺口。[3]法律在形式上表现为系统化、逻辑化的规范制度，在内容上表现为对人们行为自由及其限度的规则设定。正是由于制度和规则的存在赋予了人类事务相当程度的可预见性，使得人们得以安排自己的行为及其与他人的关系。

作为人类行为及其限度的规则设定，法律应当力求使人们按照其指示行事。伯尔曼对此有经典的表述：“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”[4]与其说是法律被信仰，不如说是法律具有让人们信仰的某种力量。这种力量通常被称为“法的效力”（the validity of law），又名“法效力”或“法的有效性”，即法律所具有的让人们普遍遵守的约束力。[5]这个定义如此简短平淡，丝毫未显示出法效力问题的极端复杂性。这也难怪，法效力问题的复杂性并未显现于其概念本身，而在于对其的进一步追问——“法为什么具有效力？”法理学教科书上通常以国家意志论对此予以回答，这种简单化的解释显然遮蔽了法效力问题的复杂性。实际上，法效力问题的核心不仅是在探讨某一条法律或者某一部法律为何具有效力，而是探究作为普遍存在意义上的“法”及其体系如何具有效力。

事实上，法的效力在法学领域中是由来已久的论题。作为人为产物，人们在赋予法效力的同时，却对法效力的来源莫衷一是，以至于法的效力像卡夫卡笔下“紧闭的法律大门”，使人长久驻足徘徊。经由无数前人的探究，法的效力被勾勒出了不同的面相，也正是基于理解的分疏，进而形成了法学史上两大主要学派。

（古典）自然法学派（natural law）始终致力于对法效力作伦理性解释，他们在法律与自由及平等价值之间发现了某种联系，认为法律内容的正确性来源于其与人类自然伦理的相融性，并由此建立了法律效力的渊源和标准：符合道德和正义的法律具有效力，反之则不具效力（即“恶法非法”）。自然法学派提出：“当我们说一个规则是有约束力时，我们的意思既指它是现行法律组成部分，又指它是值得尊重的，我们有道德义务去遵守它。一个法律规范符合某种伦理标准时，这种义务就存在。法的效力的一个重要方面是它与公认的道德价值的联系。虽然人民往往是基于便利、习惯、恐惧和‘因为它是法’等理由而依法行事，但是，这样的情况也是事实：即人民大众相信法律制度的核心或主体在道德上是合理的，相信法是以其道德权威而约束人民的。”[6]由此可见，在自然法学派的理论中，“自然法”有着独立且优于人类立法行为的价值伦理，并构成了人类“实在法”的效力标准。

（分析）实证主义法学派（analytical positivism）[7]对法的效力与自然法学派持截然相反的观点，他们批判自然法学家们抛开可以直接观察到的事实，以所谓的永恒理性和终极原则对法效力所作的解释超出了事物的实在表现，无法从经验世界加以判断和衡量，属于“形而上学”。在实证主义法学家眼中，价值和伦理只不过是“吼吼叫叫”或“激动”的词语而已，不可能通过经验而获得证明，因而主张它们毫无认知意义。[8]实证主义法学试图清除价值伦理，认为法是由规范或规则构成的，与道德有着明确的界限，只有实在法才是法律，任何内容都可能成为法律，而且任何人的任何行为都可以成为法律规范的对象（即“恶法亦是法”）。进而，实证主义法学家普遍主张将法效力问题限定在分析和剖析实在法制度的范围之内，并提出必然要以一个最高或最终规范为逻辑起点加以阐释。实证主义法效力观有两位重量级代表：凯尔森和哈特。在凯尔森看来，“‘效力’，意思就是指规范的特殊存在。说一个规范有效力就是说我们假定它的存在，或者就是说我们假定它对那些其行为由它所调整的人具有‘约束力’”[9]，并认为，“法律秩序并不是一种由同等层次的并列的规范组成的体系，而是一种由不同层次的法律规范组成的等级体系”[10]，“一个规范效力的理据始终是一个规范，而不是一个事实。所以，规范效力的理据，不能到现实中去找，而应当到原规范赖以产生的另一个规范中去寻找”[11]。在凯尔森论述的规范体系结构中，“个别规范”（individual norm）的效力总是来源于高位规范。如果一条规则得到一部法规的认可，这条规则就是有效的；如果一部法规符合宪法的规定，那么该法规就是有效的；如果一部宪法的制定得到先前一部宪法的授权，那么这部宪法就是有效的。如此这般地追溯，位于最高层次的，也即一个新成立国家的第一部宪法的效力渊源乃是要求任何其他规范忠实于宪法的“基本规范”（basic norm），基本规范是同一法律体系中所有规范得以有效的终极渊源，基本规范不是一种实际规范，而是法律思想所预设的（presupposition）。[12]哈特继承了实证主义排斥价值伦理对法效力影响的传统，并沿着凯尔森的思路，继续将法的效力置于一个逻辑规范体系中加以考察。然而，哈特似乎感觉到了凯尔森的“基础规范”法律效力逻辑起点可能导致的不可知论的危险。因此，他引入了两类规则的结合来解释法律效力，并提出法律规范体系分为“首位规则”和“次位规则”（primary and secondary rules）。首位规则是行为的标准方式，这种方式要求社会成员为或不为某些行为。这类规则是源于社会的需要，是用来保证一种令人满意的生活方式的。次位规则则用以承认首位规则的效力和执行首位规则。次位规则用某种权威的方式识别法律规范中的有效规则，对那些旨在改变首位规则的正式且常规性的程序作出规定，并通过建立详尽的审判和执法程序确保首位规则的实施。[13]

统一法学代表人物霍尔（Jerome Hall）认为，在20世纪中期以前，自然法学、实证主义法学作为人类法律思想史上最主要且影响力最大的两大学派，对法的研究和倡导展现出了法效力的两个重要面相——价值和概念。两大法学派的研究为法的效力理论奠定了坚实基础。其中，自然法学派对法效力中的人性、理性、正义、平等、自由等昭示宇宙自然和谐秩序的基本和终极原则不懈追求的精神和思想早已融入西方法制，并在西方每一次社会变革时期主导着上层建筑构建和发展的大方向。而实证主义对国家实在法进行文本的概念分析和逻辑推理来确定法的效力的努力则使西方法制日趋体系化、逻辑化、严格化和程序化。

值得注意的是，虽然两大学派对法效力的观点大相径庭，但仍存在共通之处，即不管在法律规则体系之外还是之内，他们所主张的法效力标准均是法律在实施之前的存在或预设。换言之，两大法学派关于法的效力的理论是在立法层面上对制定法效力的应然性理解，认为法只要符合各自所提出的效力标准即获得效力，当然地对人们具有约束力。然而，立法本身不是目的，制定法得到普遍遵守和适用才是其追求所在。获得应然约束力的制定法在运行实施中是否得到了普遍遵守和适用？如果没有得到普遍遵守和适用，其有效性是否还存在？这样的追问显然使本已复杂的法效力问题再度复杂化。自然法学派似乎并未注意到这个问题的复杂性，而实证主义法学家敏锐地意识到了这一点。凯尔森在其1934年德文出版的代表作《纯粹法学》（第1版）一书中对法律规范在实施中被实际适用和遵守的情况提出了一个概念——“法的实效”（wirksamkeit，英译为effectiveness）。自此，在对法的效力问题的阐释中，产生了另外一个问题：“法的实效”。

（二）法律实效概念的再厘定

从本书掌握的现有资料来看，凯尔森是日耳曼语世界中最先提出“法律实效”概念并对其进行较为深入论述的法学家。继1934年出版《纯粹法学》之后，凯尔森在其1949年出版的名著《法与国家的一般理论》一书中再次给定了法律实效的含义：“法律实效意思就是人们实际上就像根据法律规范规定的那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。”[14]据此，凯尔森的法律实效概念，其内涵意指法律规范被其适用对象实际适用和遵守。

自凯尔森首提之后，法律实效问题引起了20世纪前期的诸多法学家的关注，并且，他们中的大多数在论及这一问题时沿袭了凯尔森所提出的概念内涵。如哈特认为，“实效意味着一项规范某种行为的法律规则大部分时候都会被遵守”[15]。尽管哈特在法律实效与法律效力之间的关系认定上与凯尔森存在明显差异，但其并未对法律实效的概念本身提出突破性的质疑。[16]斯堪的纳维亚学者阿尔夫·罗斯认为，法律规范的实效，即在执法官员的心目中的确起到了影响作用并在解决法律争议时得到了适用，执法官员认为这些规范具有社会约束力。[17]罗斯看重执法者的对法律规范的心理和行为态度，试图将法律实效问题归入心理本质的先验领域，但其仍然承认实效乃是一种“规范适用的约束力”。哥伦比亚大学法学院荣誉教授哈利·W.琼斯认为，法律实效是指“构成社会的人——无论是官员还是大多数私人公民——的实际行为与宪法规定、制定法规定或判例法规定所指定或认可的标准相一致”[18]。综合法学派的重要代表博登海默也认为必须对法律的有效性和法律的实效加以区分，并提出，“法律有效性的探求是旨在确定某一特定行为规则是否具备一条应得到遵守与实施的法律规则的资格条件。法律实效所涉及的则是另一个问题，即一项行为规则在社会秩序中是否在事实上得到了实施，亦即它是否得到了其适当对象的遵守亦即是否为政府当局所实施了”[19]。也有人对凯尔森的法律实效概念提出了质疑和批判。牛津大学法哲学教授拉兹便指出，凯尔森的法律实效理论含混不清，其并未解决如何确定法律规范的实效的问题，即我们如何确认法律规范得到了人们的遵守和服从？据以判断的标准是什么？此外，还有一个更深层的问题，可以说仅仅得到了遵守和服从就表明它有实效了吗？[20]

将目光转向国内，自20世纪90年代初我国法学界开始研讨法律实效以来，对其概念内涵的理解也存有不同论说。通过对已有的文献作梳理，发现有如下几种观点：第一种观点与凯尔森的概念内涵基本相同。如黄海林认为，法律实效是“一行为规则在社会中得到了特定对象的遵守、适用与执行及这种遵守、适用与执行的程度”[21]。张骐认为，法律实效指的是“人们实际按照法律规定的行为模式去行为，法律被人们实际遵守、执行或适用”[22]。沈宗灵认为，法律实效“又称为法律的成效，是指发生法律效力的法律规范在实际上被执行、适用和遵守”[23]。第二种观点认为法律实效是实然的国家强制力。如张根大提出，法律实效即法律的实质效力，是指“法律在时间、地域、对象和事项四个维度中所具有的实然国家强制作用力”[24]。第三种观点认为法律实效等同法律效果。如郭宇昭认为，法律实效是指法律实施所产生的效果，即法律的实施效果。[25]又如赵震江、周旺生认为，“法律实效即是法律的功能和立法的目的实现的程度和状态”[26]。第四种观点将法律实效归于法律实现的过程。如谢晖提出，法律实效是指国家实在法效力的实现状态和样式，是应然的法律效力实然化的情形，是法律主体对实在法权利义务的享有和履行的实际状况。因此，法律实效在实质上表达着法律的实现过程。[27]

概念是逻辑的起点，除非论述对象之概念已被清晰界定并形成共识，否则，概念的厘定始终是论者无以逃避的先前义务。“法律实效”一词的关键词是“实效”，而“实效”本身是一个偏正结构的词组，由修饰词“实”和中心词“效”组成，两个词各自便已抽象模糊，如不假推敲，笼统界说，含义难免混乱不堪。通过对法律实效之首创概念及国内外各种界说观点的梳理，不难发现各家对实效之“实”不存分歧，均认为“实”意指“实际”，即法律规范运行中的实际之效。换言之，首先，其“效”的获得只能通过法律规范的实施运行，而非在立法层面的假想设定，另外，其“效”乃法律规范事实上之效，是一种客观存在。真正的分歧来自于各家对“效”的不同理解，即重点是实效之“效”是否单纯意指约束力。

分歧迫使我们必须谨慎审视法律实效原初的概念。重新考察凯尔森的论述理据，除了向这位对法律实效作出开创性研究的法学家致敬之外，对其具有的局限性也毋庸讳言。首先是概念论证的工具性。凯尔森虽然注意到了法律实效的问题，并将其与法的效力作出了明确区分：“实效意指一条规范实际上被遵守和适用，而有效性则意指一条规范应当被遵守和适用”[28]，但实效概念系凯尔森是为建构法的效力理论而触及，其并未甚至有意回避在实效问题上多费笔墨。原因其实很简单，凯尔森唯恐陷入法律实效与法的效力之间进退维谷的关系，避免困扰甚至摧毁其苦心建构的法的效力理论大厦。凯尔森一方面坚持其“等级层次体系”的法效力论，认为任何一个来源于高位规范的个别规范均具有当然的约束效力，另一方面，他又意识到人们不遵守法律规范的行为是客观存在的。于是，为了调和这种矛盾，凯尔森试图将法的效力与法的实效两个概念的关系加以剥离：“只要整个法律体系的大部分规范得到了遵守，某一法律规范的有效性便不受其实际实效的制约。”[29]按照这一理解，除非某一法律规范完全无法得到遵守，否则，该法律规范的效力便和实效没有关联，不受实效的影响。然而，在晚期，凯尔森的思想发生了微妙的变化，他在1967年《纯粹法学》的英文版中对其之前所坚持的观点作出了修正：“一条在任何地方得不到任何人遵守的规范，换言之，一条至少在某种程度上没有实效的规范，不能被认为是一条有效的规范。”[30]据此，凯尔森又得出了这样一个结论，即尽管一项规范的效力源自另一更高规范的认可，但其最低限度的实效乃是该规范有效性的一个必要条件。作出这样的修正也许是艰难的，凯尔森对此承认，对法的效力与实效之间关系的认定是实在法理论中最重要的同时也是最难的问题之一。[31]其次是概念内涵的封闭性。凯尔森是彻底的实证主义捍卫者，这不仅体现在在其法的效力理论中，也毫无悬念地渗透进了其所提出的法律实效概念中。凯尔森强化法和国家的关系，宣称国家不过是强制规范的总和，国家和法律是统一的，以此切断法和社会的联系。因此，凯尔森认为“赋予法律‘实效’这一用语的唯一涵义就是人们的实际行为符合法律规范”[32]，“忠实地适用某一实在命令以保护其存在”，即是实效，法的实效不必考虑对社会的影响。[33]据此可以看出，凯尔森完全将实效概念置于纯粹规范的法效力理论框架中予以论证。不过，这招致一些学者的尖锐批评：“至少是为了分析的目的，凯尔森把法律视作一种封闭的东西，就好像法律是在一个封闭且密封的容器中一般。”[34]霍尔也对此提出了质疑，认为对实效应区分结果（result）和影响（consequence）。结果，即人们的行为是否遵守和服从法律规范只是单纯的描述，而影响则是由法律是否被遵守、服从与法律实际产生的效果之间具有因果关系的逻辑性，需要加以规范分析。譬如，在缺乏促进就业的措施和立法的情况下，某城市通过了旨在保障低收入人群的最低标准工资法，结果是雇主服从法律，付给一部分人较高的工资，但影响则是雇主为平衡开支而裁员，致使更多的人失去工作机会。这样的法律是有实效的吗？当我们说一个法律规范虽被遵守和服从但产生与其立法原旨不符甚至相悖的影响，而这个规范仍然是具有实效时似乎于理不通。

“真理是任何特定时间人们经验的总和。”[35]正如博登海默所言：“法律是一个带有许多大厅、房间、拐角的大厦，在同一时间里想用一盏探照灯照亮每一间房间、凹角和拐角是极为困难的。”[36]另外，法律概念也并非是一成不变的。萨维尼也提醒我们注意，要确凿把握每一时代与每一法律形式的特性，并在于事务整体的紧密联系与合作中，即是说，仅在其真实而自然的关系中，省察每一个概念和规则。[37]进一步考察发现，社会法学的视野和理论事实上为法律实效概念注入了新的内涵并提供了充分支持。

伴随20世纪初美欧经济社会的快速发展，社会法学派逐渐兴起。社会法学派看重法的作用而非其抽象内容，认为法律是一种社会制度，法应强调其所要达到的社会目的，而并非制裁的实现，同时，法律的运行又是一种社会现象，法应当强调起对所调整的社会生活的作用或效果，并关注各种社会因素对法的影响。社会法学区分“文本中的法”和“行动中的法”，不把法律视为由刻板的规则所组成的概念和逻辑体系，而是将法律置于更大的社会背景下运作的一种制度规范，更加注重对法实施运行的动态考察，强调法律应当在社会中真正有效运行。[38]尤其是社会法学派的重要分支——现实主义法学，主张关注法律的实际生活、经验及效果，提出如下观点：（1） 法律是不断变化的，是由司法创造的；（2） 法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的的本身，因此应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）研究法律应划分“实然”和“应然”，在确定研究目标时，须诉诸价值判断，但在研究“实然”时的观察、说明和确立应尽可能不受观察者意愿或伦理观念所支配；（5）对以传统法律规则和概念来说明法院和人们的实际行为抱怀疑态度；（6）对法律规则在法院判决中起重要作用的学说抱怀疑态度；（7）主张案件和法律情况作比过去更狭窄的分类；（8）坚持从法律的实际效果来评价法律；（9）坚持以上述特征持久地和有计划地解决法律问题。[39]现实主义法学对法律实效的关注和研究为当时处于时代变迁之中的美国提供了强有力的理论支持，并帮助罗斯福政府推出了一系列契合社会需求且行之有效的干涉经济、改善劳动条件和增加社会福利的立法，减缓了经济危机及其所带来的消极效应，实现了经济和社会的平稳过渡。现实主义法学也因此成为了罗斯福新政时期的“官方法学”，尤其是其对注重法律实效的倡导，强调法律只是实现社会目的工具手段而非目的本身，法律中的任何部分都需要不断地根据目的和效果来检测，根据目的与效果这二者及其相互关系来判断等观念，对美国后来法学思想的发展和走向产生了巨大的影响。[40]此外，为了更好地研究影响法律的各种社会性因素并准确地对法律进行预测，现实主义法学者还要求法学研究对其他学科开放，主张未来不属于固执僵化的法条主义者，而属于统计学家和经济学，现实主义者“将更多关注大量正确案件背后影响司法行为的真正事实”，将更多地运用统计学、经济学、社会学、心理学及政治学等领域内的理论与方法来对法律进行科学地描述和预测。

社会法学派的学说理论实际上极大丰富了法律实效概念的内涵，其不仅强调法律规范应当实际得到遵守和适用，还强调法律规范的实施应当达到预期的目的和效果，认为应当从法律规范实际适用的状态以及实施效果来评价法律。法不仅仅是主权国家的强制性命令，更是调整社会的规范性制度。正如美国学者康马杰所言：“法律是为实用而制定的，应根据目的而不是根据起源来理解法律。”[41]德国法学家耶林也指出，法律规范是有明确的目的指向的，法律规范的内容因其高度抽象和概括，使其具有不可避免的模糊性和弹性，抹煞法律目的的纯粹遵守和服从，在很大程度上将是一种盲从。故而，耶林将法律的目的比喻为在茫茫大海上指引航船方向的“导引之星”，而适用法律的过程犹如在茫茫大海上驾驶船舶，只有了解了法律的目的，才不致迷失方向。

梳理至此，法律实效的概念轮廓已然清晰，必须跳出法律效力，即纯粹的法的约束力的框架，而将其置于更开阔的视野中对其作出切中时代的界定，要在法和国家与法和社会的双重关系中赋予法律实效的内涵。法律实效应当是具有丰富内涵的概念，其既强调法律规范的调整对象对国家意志的实际遵从，又强调法律规范作为社会调控手段的实际功效。法律实效是指法律规范在运行过程中表现出来的适用状态及其实施效果，其包含两个方面：一是法律规范在运行中被执行、遵守和服从的状态和程度，这是法律实效最直接而基本的体现；二是法律规范在运行中表现出来的实施影响及效果，这是法律实效根本和终极的追求。法的实施影响和效果又包含两个维度：一是法律规范中的法律关系主体权利义务实现和履行的状态和程度，即法律效果；二是法律规范中对社会调控的目的和功能达成和实现的状态，即社会效果。法律实效两个方面的内涵是表层与深层，直接与递进，基本与终极的关系。法律实效首先关注法在运行中被执行、遵守和服从的状态，即法的规范性要求是否实现或者多大程度上实现，只有法律规范实际被适用，才涉及深层次的立法的目的、功能是否达到或多大程度上达到。法律实效以法的要求、目的、愿望变为现实为依归，它强调的是法律的社会事实状态，是从法的社会运行的结果状态来审视法的社会调整功能，不仅注重对法律实践的形式和过程分析，还注重对法律实践结果的分析。但在此应当说明的是，本书对刑事审判制度实效的分析和阐述更多是基于法律实效概念的第一层内涵，即在法律规范被遵守和执行的实效。

二、法律实效的特征及形态

（一）法律实效的特征

作为一个有特定内涵的概念，法律实效至少具有以下三个特征：

第一，法律实效的对象是国家实在法。“法律”本身也是个内涵丰富，颇有弹性的概念，在言及法律实效时仍需进一步明确作为对象的法律本身的范围。一般认为法是为规范人们行为而制定出的规则制度。从最本初的意义上出发，“严格意义上的法律，是命令”[42]。因此，在谈及法的概念时如无特指，均指实在法，也即国家立法部门制定的以权利义务为核心的法律规范。因此，实在法之外存在的对社会具有规范作用的制度，如自然法学派所崇尚的伦理法，社会法学派所认可的习惯法、民间法，或者国家政策性规范、行政指令等，虽在某种层面和程度上具有实然性，但并不能归于法律实效的范畴。对于实在法，应当坚持四个标准：一是制定主体必须是有权主体，包括立法机构和被授权的立法机构；二是规范的内容必须是以一定的权利义务为核心的规范；三是法律须具有规范而逻辑的外在表现形式，最典型的莫如法典形式的国家制定法；四是必须是严格按照法定程序而制定。

第二，法律实效体现法运行的实然性。哲学家休谟在其名著《人性论》中将人类的知识分为两类：一种是有关价值的知识，即关心事情应该是怎么样的；另一种是有关事实的知识，这种知识与价值无涉，只关心事情实际是怎么样的。此即著名而影响深远的“休谟问题”，它告诉人们，必须区分事物的“应然”与“实然”；存在是一个问题，好坏是另外的问题。自休谟对价值和事实作出明确区分以来，应然和实然便成了社会及政治问题时经常运用的一组对应的甚至对立的概念范畴和分析工具。在法律领域，所谓应然，就是“法应该是怎么样的”（law as it ought to be），所谓实然，就是“法实际是怎么样的”（law as it is）。当谈及法律实效时，并非是对法律规范作应然性的分析和建构，而是对法律规范在实践中的状态作实然性的描述和阐释。实然性对法学理论提出了严峻的课题与挑战，以主观演绎、分析和建构为主要方法的传统法学理论对需客观观察、描述、归纳和阐释的法律实效问题显得捉襟见肘。因此，以实然性为核心的法律实效问题必须在法学理论基础上引入其他学科，尤其是社会学、经济学，统计学甚至是心理学、行为学的有益理论和方法。这也印证了拉兹面对法律实效问题研究困境时的感慨：“也许法律哲学在这个方面确实做不出太大的贡献，尽管我相信，这里至少存在一些——但不是基本的——困难有待阐释。”[43]

第三，法律实效状态具有可评估性。“只有法律实效，才使得作为规范事实的法律变成主体交往行为中的实践事实。所以，法律运作，其基本目的就在于取得法律实效。”[44]然而，如何了解法律实效？法律实效理论认为法律实效具有可评估性，也即通过采取合理化的分析方法可以对法律的适用和实施作出定量和定性的分析评价，从而探寻法律规范的实效状态。根据评估的目的，无论对于法律的遵守和执行的适用状态，还是目的和效果的实施状态，均可以进行有效的评估。早在20世纪30年代，社会法学派便已经开始研究如何对法律实效进行科学的评估。如在罗斯福新政时期，一些法学和社会学者以及律师联合组成评估委员会，并设计了一些方法对罗斯福的新社会法案进行实效评估。[45]

（二）法律实效的形态

法律实效体现着法律规范实施运行的状态和程度，是一个客观中性的表达。换言之，法律实效本身并不是一个肯定性的概念，并不意味着法律规范是具有实效的。事实上，法律规范运行中所表现出的实际的实施程度和适用状态就是法律实效的形态。

法律实效的形态具有动态性，其两端分别是“法律实现”和“法律失败”。法律实现，是法律在社会实践中被执行和实际遵守，得以贯彻实施，法律规范所设定的社会成员的权利、义务落到实处，法律达到了所要调整的社会关系的预设效果。法律实现表征的是法律实效的正面效果和程度，也即法律规范具有实效的情形。这种情形下，社会成员没有从自身偏好出发，设法规避法律的相关规则，或者即使按照自身偏好，也得出了与法律预设一致的结果。执法者和司法者不折不扣地执行了法律，没有从自身立场或利益出发来影响法律的实施，或者即使考虑了自身利益或立场，也得出了与法律预设一致的结果。这样，法律的规范得以适用，预设效果得以实现，较为准确地体现了法律规范的内容和精神，是法律实效的理想状态。法律失败，意味着法律实效受到了社会实践的严重负面影响，法律在社会实践中被执行和遵守的状况很差，法律遭遇无法实施，法律规定的权利和义务严重落空，法律没有达到其预期的调整效果。法律失败表征的是法律实效的负面效果和程度。这种情况下，或者是社会成员从自身偏好出发，设法规避了法律的相关规定，或者是执法者和司法者从自身利益或立场出发，影响了法律的执行。总之，法律规范未能得到充分的适用，预设效果未能实现，法律规范的内容和精神未能体现。对于任何一部法律规范而言，越接近法律实现的一端，实效就越高，将呈现出实效充分的形态。反之，越接近法律失败的一端，实效则越低，将呈现出实效短缺的形态。如图所示：

然而，在法律实效形态中一个令人困惑的问题是，法律实效形态是否可以量化？换言之，具体法律规范的适用达到何种程度即是实效充分或是实效短缺呢？法律实效概念的首创者凯尔森对此实际曾有论及。根据其所界定的法律实效概念，凯尔森认为，如果法律制度的大部分规范得到了遵守，应当认为法律制度具有实效。[46]另外，他还提出了“最低限度的实效”概念，并认为法律规范应当具有最低限度的实效，毫无实效的法律不能被认为具有有效性。[47]但遗憾的是，凯尔森并未展开解释“大部分规范得到了遵守”如何理解，以及何谓“最低限度的实效”。后世一些法学家也试图解决这一问题，如德国法社会学家特奥多尔·盖格尔（Theodor Geiger）提出了法律规范实效测量理论，即如果一个规范的10次适用中，4次被遵守，3次没有遵守，那么其实效率便是40％。[48]这个测量理论听起来如此简单，但如何获得法律规范被遵守适用的统计数据却绝非易事。对这个问题，本书的基本看法是，法律实效的可测性应当得到承认，当我们说一个法律规范具有实效时，应当建立在一定的数量分析基础之上，否则定性结论会显得过于主观和思辨。但另一方面，想要寻找一个比例标准精确区分实效充分和实效短缺似乎不太可能，事实上也没有必要。

法律实现是法律实效的理想状态，然而对此我们仍然可以追问，法律规范实现的方式是什么？是否存在区别？这个问题实际上可以化约为另外一个问题，即法律得到良好实施和适用的方式是否具有不同的方式？之间的差异是什么？特奥多尔·盖格尔对此认为，应当将法律实效的实现形态分为“行动的实效”和“制裁的实效”两个类型。[49]行动的实效，意指社会成员主动地遵守和适用法律，使法律规范获得实效。盖格尔的这种实效模式看似好理解，但在一些社会法学看来，内部仍然存在不同的可能，他们试图提出这样的问题，每个人遵守法律时的想法都是一样吗？换言之，遵守法律的人们是否真正出自内心的自愿？在美国学者罗斯对法律实效的理解中便注意到了人们在适用法律时心理因素的不同。[50]如果从行为心理学的角度加以区别，实际上可以将盖格尔的行动有效模式再细分为“道德相符模式”和“社会控制模式”。道德相符模式意味着，一项法律规范被人们适用的原因在于其所昭示的内在的精神符合人们所持的道德良心。例如，一个人在明知摄像头损坏的ATM机中发现有一扎钱，尽管他可以将钱据为己有而无被人发现之虞，但其还是把钱送交给了银行。如果问他为什么要这样做，他的回答可能不是法律命令我如此做，而是我的道德良心要求我拾金不昧。这是一个典型的道德相符模式的例子，一个规范本身所昭示的精神为人们内心的道德良心所认同，二者高度相符；人们跟从自己内心的道德要求自然而然地作出了与法律规范相符的行为，而不是迫于法律的威慑或强制。道德相符模式类似于康德所讲的“道德自治”，即人们对于道德问题拥有权柄，以自己为最终的判断者来判断何为正确，并据此行为，法律为某种义务所施加的推动力——外部强制力不复存在的情况下，此种义务依靠观念本身仍足以成为推动力。[51]社会控制模式意味着，某项法律规范为社会大多数成员所认同，以至于持异议者也会因为顾及大多数其他成员的压力或社会舆论的批评而主动加以遵守。“我们的理性和生活方式、我们的学识和艺术教育、我们的战争和国家观念是外部的创造与思想的合流。这些外部的创造与思想不由我们自主地作用于我们身上。我们从孩提时代就浸染其中。”黑格尔把这种占主导地位的观念或价值观称为“客观精神”。在一个社会中占主导地位的规范或价值观当然不会为大多数社会成员所接受，并形成一种浓郁的行为导向氛围，从而对异议者离经叛道的行为形成一种集体观念的评价，这种评价在很多时候足以对异议者构成一种无形的控制，使其不能做出有悖集体观念的行为。制裁的实效，意指社会成员迫于法律的强制性和惩罚而被动遵循，法律规范从而得以取得实效。马丁·路德在其《论世俗权威》一书中对法的强制性作了生动比喻：“被置于刀剑之下，以使人即便愿意，也不能为恶，或者当人为恶时，人也不能肆无忌惮，不能仍然快乐满意地为恶。”[52]制裁实效模式备受法律实效首创者凯尔森的推崇。凯尔森认为法律规范的特点就是通过一种强制性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为，强制是法律概念的一个基本的不可分割的要素，法律所运用的制裁是外在的制裁，是强制剥夺生命、自由、财产或实施某种其他被有关个人认为是灾祸的措施。因此，凯尔森主张，法律的概念没有任何道德含义，其决定性标准乃是强力因素，法律是一种“当为的法则”，即“你应当来服从我，否则我就要制裁你”。制裁的实效也可以通过两种具体的模式实现：制裁震慑模式和制裁恢复模式。制裁震慑模式是指社会成员迫于招致法律的严厉惩罚而不敢违背法律。制裁震慑也是一种对社会成员无形的控制力，但因为有着可以预料、确定并且严重的惩罚性措施，因而控制力较之社会控制模式更强，强制的心理效果更好。制裁恢复模式是指法律规范未被遵守的情况下，通过制裁违法者而使被违反的法律规范得以恢复。比如公司违反社会保险法规范未给员工缴纳社保，劳动监察机关对公司实施处罚并强制公司为员工补缴社保，之前被违反的社保法规范得以恢复。法律实现的形态如下图所示：

[1] 〔美〕E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第239页。

[2] 参见〔美〕罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第9页。

[3] 参见〔德〕尤尔根·哈贝马斯：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，三联书店2004年版，第53页。

[4] 〔美〕伯尔曼：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1991年版，第28页。

[5] 参见张友渔主编：《中国法学文集》（第1辑），法律出版社1984年版，第114页。

[6] 张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第483页。

[7] 此处的实证法学派是狭义上的，即指研究和描述法律制定中共同的基本概念、观念和原理的分析实证主义法学，并不包括以社会学形式表现出来的法实证主义，即法社会学与现实主义法学。关于实证主义法学的界定，可参见〔德〕阿图尔·考夫曼主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第357页以下。又见〔美〕E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第123页以下。

[8] See Rudolf Carnap，Philosophy and Logical Syntax，AMS press，1979，p.217.

[9] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31—32页。

[10] 同上书，第221页。

[11] 同上书，第111页。

[12] 凯尔森所提出的“基础规范”概念的思想源流乃是新康德主义哲学。新康德主义哲学将康德认识论从自然界扩展至科学文化界，认为人类已有的科学文化是人的思维按照理性的先验逻辑创造出来的，在这些被创造出来的科学文化成果中就蕴含着人的理性的先验逻辑，因此，人类不是从客观世界，而应从至今已有的被创造出来的科学文化中去挖掘那些曾支配人们创造科学文化活动的纯粹理性规律或纯粹先验逻辑。因此，凯尔森的基础规范实际属于康德认识论中人类的“先天认识结构”。相关评论可见M.P.Goding，Kelsen and the concept of“Legal System”，in More Essays in Legal Philosophy，edited by R.S.Summers，University of California Press，1971，p.69.

[13] 参见〔英〕H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第94—104页。

[14] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。

[15] 〔英〕H.L.A.哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第103页。

[16] 哈特认为法律实效与法律效力不能截然分离，只要具有实效的规范才可能具有效力，并且法律实效不仅仅意味着遵守和服从，还意味着规则被广泛接受。

[17] Alf Ross，On Law and Justice，University of California Press，1959，p.35.

[18] Harry W.Jones，The Efficacy of Law，Northwestern Press，1969，pp.3—4.

[19] 〔美〕E.博登海默著：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第359—360页。

[20] See Joseph Raz，The Concept of a Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Clarendon Press，1970，chapter 9.

[21] 黄海林：《法效力与法实效之研究》，载《法学》1992年第1期。

[22] 张骐：《法律实施的概念、评价标准及影响分析》，载《法律科学》1999年第1期。

[23] 沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1998年版，第350页。

[24] 张根大：《法律效力论》，法律出版社1999年版，第202页。

[25] 参见郭宇昭主编：《社会主义法的基本理论》，中国人民大学出版社1993年版，第296页。

[26] 赵震江、周旺生等：《论法律实效》，载《中外法学》1989年第2期。

[27] 谢晖：《论法律实效》，载《学习与探索》2005年第1期。

[28] Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.69.

[29] Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.70.

[30] Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.11.

[31] Ibid.，p.211.

[32] 〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42—43页。

[33] See Hans Kelsen，supra note 2，pp.48—49．

[34] Maurice Hauriou，Classical Method and Juridical Positivism，in the French Insititutionalists，ed．A.Broderick，Harvard University Press，1970，p.125．

[35] Hyman Levy，A Philosophy for a Modern Man，The University of California Press，1938，p.309．

[36] 〔美〕E.博登海默：《法理学：法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第217页。

[37] 参见〔德〕弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第37页。

[38] See Roscoe Pound，Law in Book and Law in Action，The American Law Review，44（1910），p.15.

[39] See Karl N．Llewellyn，Jurisprudence：Realism in Theory and Practice，The University of Chicago Press，1962，pp.55—57.

[40] 20世纪70年代以后，现实主义法学的主张和观点直接推动了行为法学、经济分析法学和批判主义法学的产生，直至90年代，美国所谓的“新公法运动”仍受其影响。

[41] 〔美〕亨利·斯蒂尔·康马杰：《美国精神》，杨静予等译，光明日报出版社1998年版，第65页。

[42] 法学教材编辑部编：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第500页。

[43] Joseph Raz，The Concept of a Legal System：An Introduction to the Theory of Legal System，Clarendon Press，1970，p.203．

[44] 谢晖：《论法律实效》，载《学习与探索》2005年第1期。

[45] 参见〔美〕小福尔索姆：《罗斯福新政的谎言》，李存捧译，华夏出版社2010年版，第56页。

[46] See Hans Kelsen，Reine Rechtslehre，F．Deuticke，1934，S.70.

[47] See Hans Kelsen，Pure Theory of Law，transl．Max Knight，University of California Press，1967，p.211.

[48] See Thomas Raiser，Das Lebende Recht，2．Auflage，1995，Baden-Baden，S.260—261.转引自郑永流：《法的有效性与有效性的法——分析框架的建构和经验实证的描述》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

[49] 参见郑永流：《法治四章》，中国政法大学出版社2002年版，第224页。

[50] Alf Ross，On Law and Justice，University of California Press，1959，p.35．

[51] See Andrews Reath，Agency and Autonomy in Kant's Moral Theory，Oxford University Press，2006，pp.121—123.

[52] 〔德〕莱茵荷德·齐佩利乌斯：《法哲学》（第6版），金振豹译，北京大学出版社2013年版，第31页。