第二节
法规审查的性质和特征

一、法规审查的性质

有学者采用与法规审查类似的用语“行政立法监督”表述“法规审查”，并将对行政立法监督定性为“所有行政法规、规章之间以及其与上位法、同位法之间的冲突解决机制，包括解决行政立法与宪法冲突的机制”[1]。有学者将立法监督定性为“准立法”行为[2]。也有学者将行政立法的监督机制定性为“行政立法的正当性的保障”[3]，而行政立法的正当性包括了行政立法的形式正当性、行政立法的实质正当性和行政立法的程序正当性。我们基本赞同第三种观点，法规审查不仅仅是法规与上位法、同位法之间的冲突解决机制，还从公民的基本权利、宪法和法律的原则和精神出发来审视法规的正当性，是保障法规成为“良法”的重要机制；法规审查也不能等同于立法行为，其与立法行为也存在着较大的差异，很难称得上是“准立法”行为。固然，代表机关、行政机关和司法机关对行政立法的审查的依据、标准、对象、程序和程度等方面存在较大的差异，本书对法规审查性质的界定是建立在一般的、整体的和宏观的视角上，不同主体对法规的审查的性质实际上应当有所区别。笔者认为，法规审查的性质可以从违宪审查、违法审查和适当性审查三个层次来看待。

（1）法规审查具有违宪审查的性质。违宪审查是一个比较流行的词语，但众说纷纭，没有一个统一的含义。概念使用的混乱在一定程度上影响了我们对问题把握的准确度和研究的深入，因此有必要对违宪审查的概念予以澄清。我们认为，违宪审查又可以称为宪法监督，是指由宪法授权或宪法惯例认可的机关，以一定方式进行合宪性审查，取缔违宪事件，追究违宪责任，从而保障宪法实施的一种宪法制度。[4]目前违宪审查的典型性模式有三种，代表机关审查模式、司法机关审查模式和专门机关审查模式。在我国，行使违宪审查权的机关是全国人大常委会，《宪法》第67条规定全国人大常委会有解释宪法、监督宪法的实施的职权。在法规审查的过程中，违宪审查是法规审查的最高层次，应当适用“穷尽法律救济”原则。否则，动辄以宪法作为依据来对行政法规、规章或者规范性文件进行审查必然使得宪法统领的法律体系被架空，而且许多机关如行政机关、司法机关并不具有违宪审查的权力，因此，违宪审查是一种最高层次的审查，也是在法规审查中较少采用的一种审查方式。违宪审查应在下列两种情形下才予以适用：一种情形是在违法审查的过程中，有权机关发现法规尽管没有违背作为上位法的法律，但作为上位法的法律本身可能违反宪法，导致法规也违反宪法，这种情况下可引发违宪审查；另外一种情形是法规并非直接依据上位法制定，如我国《立法法》第9条规定全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定授权国务院在法律缺位的情况下事先制定行政法规，在此时对行政法规的审查则可以直接依据宪法进行。

（2）法规审查主要是违法审查。违法审查是指以法律作为审查的依据，对行政法规、规章和规范性文件进行审查的一种活动。违法审查包括两种方式，一是狭义的违法审查，即以全国人大及其常委会制定的法律为依据对下位法所进行的审查；另一种是以行政法规、规章为依据对下位法和其他规范性文件所进行的审查。违法审查是在所有审查方式中采用得最多的方式。在我国，代表机关和行政机关都具有违法审查的权力，司法机关在法律规范的适用过程中也具有一定程度的违法审查的权力。违法审查的目的主要在于维护法制的统一。

（3）法规审查还具有适当性审查的性质。适当性审查是在违宪性审查、违法性审查之外的一种方式。适当性审查主要审查两种情况，一种情况是法规与同位法的规定具有不一致的情形，在这种情况下适当性审查表现为法制的统一性审查；另外一种情况是对法规的合理性审查，即在法规不抵触上位法的情况下对法规涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的规定是否合理进行审查。

法规审查不仅具有违宪审查、违法审查的性质，也具备适当性审查的性质。因此，对法规的审查是行政立法正当性的保障，既要保障行政立法合宪、合法，又要保障行政立法适当。对法规进行审查是否属于裁量行为？有学者认为，法规审查不可避免地要行使裁量权，“有必要认识到无论是解释方法的选用、原则的选定与权衡，还是在整体上判断行政规范是否符合法体系的整体意义与脉络，都会致使审查者运用裁量权、都会涉及道德评价、价值判断的问题。在当下批评审查者消极、惰怠的同时，应当注意到裁量权被积极使用所可能导致的不利后果”。[5]笔者对此并不赞同，适当性审查中无疑涉及裁量问题，但违宪审查和违法审查中并非一概涉及裁量问题，而是既存在羁束的审查行为，也存在裁量的审查行为。在某一些情况下，法规审查就属于典型的羁束行为，如我国20世纪80年代收容遣送办法的制定就明显超越了宪法和立法法规定的立法权限。

二、法规审查的特征

法规审查是指有权机关根据上位法和相关的法律原则，按照一定的法律程序审查行政机关制定的法规（包括规范性文件）或其草案的合宪性、合法性和适当性的活动。

（1）就审查主体而言，法规审查的主体呈现出多元化，多种主体分工配合，为法规审查提供多重保障。从国内外的法规审查实践来看，法规审查的主体包括代表机关（立法机关）、行政机关和司法机关。三者在审查的功能、审查的权限、审查的依据、审查的标准、审查的程序和审查的强度诸方面都存在着较大差异。

（2）就审查对象而言，法规审查的对象包括行政法规、行政规章和规范性文件及其草案。与代表机关的立法不同，行政立法具有从属性的特点。行政立法相比代表机关的立法而言，具有以下特点：一是行政立法相对更具有专业性，代表机关体现了民主性，但专业性往往欠缺；二是行政立法相比代表机关的立法而言往往更具体，对代表机关的立法进一步予以了细化；三是行政立法的程序比代表机关的立法更具有效率、更便捷。法规审查必须考虑到作为审查对象的行政立法的这些特点。

（3）就审查依据而言，法规审查的依据视审查的对象而有所区别，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规及规章。一个值得思考的问题是，宪法和法律的原则和精神是否也应作为审查的依据呢？笔者持肯定的态度。如上所述，对法规的审查不仅仅包括了违宪审查、违法审查，还包括了适当性审查。而适当性审查的依据不是宪法文本，也不是法律文本，有权机关不能凭空无据地随意进行审查，而只能依据相应的宪法和法律的原则和精神，否则会令审查的权威受到损害。另外，在我国一些法规审查的规范中，人大的决议也作为审查的依据之一，如《陕西省地方人民政府规章备案规定》第8条就将是否“与全国和省人民代表大会及其常务委员会的决议、决定相违背”作为审查的一个方面。人大的决议能否作为审查的依据呢？从性质上来看，上级人大或者本级人大及其常委会的有关决议、决定属于民意表达和集中的结果，是民主的产物，作为执行机关的行政机关当然应在民主的架构下行使立法权。法规审查的依据是否还包括国际法呢？从目前的法律规范来看，不管是立法法、监督法，还是地方的备案审查规定，都没有将国际法纳入审查的依据，但作为审查依据的全国人大及其常委会制定的法律实际上包括了对我国加入或认可的国际条约加以转化的法律。

（4）就审查标准而言，法规审查的标准包括合宪性标准、合法性标准和适当性标准。三种标准具有不同的内涵和适用原则。合宪性标准从宪法依据出发，考察法规对基本权利的影响程度，而且合宪性标准的适用应当根据基本权利的不同类型宽严有别。相对于合法性标准的适用而言，合宪性标准应当坚持合宪性推定原则。合法性标准则以法律、法规为审查依据，考察法规是否超越了制定权限、是否抵触上位法和违背法定程序等。适当性标准从宪法和法律的精神和原则出发，考察法规涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的规定是否合理。

（5）就审查程序而言，法规审查的程序依审查主体、审查对象和审查依据的不同也呈现出差异性。代表机关作为民意机关，对法规的审查程序更多地体现了民主的要素；行政机关作为执行机关，对法规的审查着眼于自我纠错功能，对法规的审查程序更多地体现了效率的要素；司法机关作为审判机关，对法规的审查缺乏代表机关的民主性，也相比行政机关而言缺乏审查的专业性，其程序审查更多体现了公正的要素，由于其往往结合个案进行审查，强调两造之间的对抗、辩论和质证，也侧重从公民权利的角度进行考察。

三、法规审查的类型

（一）违宪审查、违法审查与适当性审查

根据审查依据的不同，法规审查可以分为违宪审查、违法审查和适当性审查三种类型。适当性审查是在对法规的合法性审查、合宪性审查后发现符合宪法、法律对法规所进行的合理性审查。如前所述，适当性审查主要审查两种情况：一种情况是法规与同位法的规定具有不一致的情形，在这种情况下适当性审查表现为法制的统一性审查；另外一种情况是对法规的合理性审查，即在法规不抵触上位法的情况下对法规涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的规定是否合理进行审查。适当性审查的主体也应受到严格的限制，代表机关和司法机关在进行适当性审查时都应尤为慎重，这是由权力之间的分工和差异所决定的。

笔者认为，违规审查实际上仍然属于违法审查的范畴，违法审查与违规审查的区分并没有重要的理论价值和实践意义，因为违规审查与违法审查适用同一的标准和审查程度，相反，违宪审查与违法审查的区分才具有实质的意义，因为两者在审查标准、审查程度、审查主体和审查程序等方面都存在着较大的差异。违宪审查必然区别于违法审查，这是由宪法与法律的区别所决定的。宪法是法，但又不同于一般的法律，关于宪法与法律的关系仍然存在争议，但宪法与法律存在区别却是毋庸置疑的。因而，违法审查的标准不同于违宪审查的标准。笔者认为：其一，违法审查标准并不能从根本上解决行政立法的违宪问题，违法审查仅仅以宪法以外的其他法律规范作为审查的基本依据，而违宪审查以宪法和宪法原则作为审查的基本依据，违法审查并不能解决法律规范违宪问题，可能对法律违宪的情况无可奈何。其二，违法审查标准往往从形式上进行审查，尽管有时也进行内容上的审查，但限于较低层次的审查，主要审查越权问题，而违宪审查往往深入到行政立法的内部，从是否过度限制基本权利的角度来进行判断，“只有在法律途径—其中包括间接法律保护—已经穷尽时，向联邦法院提出针对法规命令的宪法申诉—即使具备其他条件—才具有适法性”[6]。其三，违法审查标准主要针于对行政立法的审查，而违宪审查的对象还包括了法律。其四，违法审查标准和违宪审查标准都存在层次性和区别度，但一般违宪审查标准的适用相对于违法审查标准的适用更为宽松。作为违宪审查的一个重要原则，合宪性推定要求有权审查主体尽可能地作出合宪判断，其目的乃在于尊重宪法的权威，维护稳定的宪法秩序。

（二）事前审查与事后审查

依法规审查的时间为标准，法规审查可以分为事前审查与事后审查。事前审查是指有权主体在法规生效前对法规进行的审查，事后审查则是有权主体在法规生效后对法规进行的审查。事前审查与事后审查虽然都属于法规审查的方式，但在审查的功能、审查的对象等方面存在着差异：其一，功能方面的差异。事前审查的进行在法规生效前，以法规草案为对象进行审查，而事后审查是在法规生效之后，因此事前审查的功能从源头上保障法规的正当性，而事后审查的功能则属于事后的监督和对公民权利的救济。其二，对象方面的差异。事前审查的对象是尚未通过生效的法规草案，也即行政机关的法规尚在酝酿的不成熟的过程中，故而事前审查的主体受到一定的限制，但由于法规尚未生效，对其的审查标准也更加宽泛；事后审查由于要考虑到法的安定性，即法规生效后对公民可能已经产生了信赖利益，因而其审查标准的适用也要考虑对公民信赖利益的保护和法的安定性的维护。

（三）主动审查与被动审查

依据审查主体是否自行决定启动法规审查为标准，法规审查可以分为主动审查与被动审查。主动审查是指审查主体主动根据宪法、法律赋予的权限审查法规的活动，被动审查则是审查主体基于其他主体的法规审查建议或者基于法规备案、提交和批准等程序而启动的法规审查活动。从审查主体来看，立法机关的审查和行政机关的审查既存在主动审查也存在被动审查，而司法机关的审查基于司法的消极原则无疑属于被动审查。主动审查方式与被动审查方式构成相互补充、相互配合的关系。

（四）代表机关审查、行政机关审查与司法机关审查

依据法规审查主体的不同，法规审查可以分为代表机关审查、行政机关审查与司法机关审查。也有我国台湾地区的学者将法规审查分为五类，“一个法规命令的审查除行政机关内部所进行的审查（如‘行政程序法’第157条的核定权）以及‘考试院’由‘宪法’增修条文第6条所拥有对于人员考铨命令，拥有审查权，自可依法行使监督权，是为所谓的考试权审查，以及‘监察院’行使的纠弹权，亦可追究行政机关订定法规命令有无违反法律。”[7]然则考试权审查与监察权审查并不具有典型意义，在此并不纳入探讨的范围。尽管我国法院的法官并没有赋予审查行政立法的权力，但实际上法院在一定程度上行使了司法审查权。一是依据我国《行政诉讼法》第52条第1款规定，“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件”，法院在法律的适用选择过程中无法回避对法规的审查。二是依据第53条第1款规定，“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章”，法院在法律适用中参照规章不可避免地要对规章进行审查。在1993年“任建国不服劳动教养复查决定案”中，被告山西省吕梁行署劳动教养管理委员会对法院判决不服，以“人民法院审理行政案件应当参照地方规章”为由，向山西省吕梁地区中级人民法院提出上诉。山西省吕梁地区中级人民法院经审理，以“对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章，或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章，则不在人民法院参照之列”驳回了被告山西吕梁行署劳动教养管理委员会的上诉。[8]

[1] 刘莘：《行政立法研究》，法律出版社2003年版，第195页。

[2] 马怀德主编：《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第277页。

[3] 曾祥华：《行政立法的正当性研究》，中国人民公安大学出版社2007年版，第275页。

[4] 刘茂林主编：《宪法教程》，法律出版社1999年版，第62—63页。

[5] 袁勇：《论行政规范合法性审查的法学方法》，载《山东科技大学学报（社科版）》2008年第2期。

[6] 〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第341页。

[7] 陈新民：《行政法学总论》（修订第7版），台湾三民书局2000年版，第276页。

[8] 参见《中华人民共和国最高人民法院公报》1993年第3期。法院认为：“国务院有关劳动教养的行政法规中，对劳动教养的适用对象已有明确的规定，《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第2项，把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章，人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用，即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时，可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象，则不能仅参照规章对其适用劳动教养。”