自序

法学最大的魅力在于它永远让你不乏使命感。与经济学、社会学等注重寻求解释张力的学科不同，法学总会将你置身于制度设计的场合。在这里，不论你喜欢高屋建瓴的宏大叙事，还是更习惯于细致入微的具体分析，你都会情不自禁地对某些制度指指点点。这些议论兴许因为无法触及深层结构被斥为法律工匠技艺，又或者由于议论者人微言轻而遭到冷落，但你内心的热情丝毫未减，依然渴望自由地表达你对公共治理的强烈关切。这大概就是法律人特有的社会关怀吧。所幸的是，这是一门问题导向的学科，你不必担心找不到你作为个体存在的意义，因为你总能在一个又一个的新命题发现中找到建构的乐趣。

法律如何预测和规制未来世界，这是一个很有意思的话题。在早期人类社会，人们很少能体会有所获得产生的愉悦，未来可能增加的东西虽然不能说是虚无缥缈的，但至少不如现实掌控的财产来得直观。当从现状中失去的不悦情绪支配了人们的头脑，法律所能做的就只是维护或复述既有的利益格局，它不可能对未来的利益有所安排。进入现代社会，这一切都发生了改变。社会普遍信任机制的建立使对未来社会经济秩序的合理预期成为人们最重要的财产利益之一。对商业利润、获利机会、预期收入等形成于现在、实现于未来的财产利益予以保护，仿佛一夜之间变成了理所当然。这是典型的“杀了母鸡还要赔鸡蛋”式的思维。这样的观点固然不能说是荒谬的，但你却永远无法知道它的合理界限到底在哪里。

当初在选择、敲定本书论题时，我曾从古希腊哲人梭伦关于正义在于应得的思想中获得信心，深信保护人们对未来生活的合理预期是现今转型法治实践背景下勾勒完整正义图景的应有之义。然而，“得所应得”，又岂是片言只语就能说得清的呢。这个问题，看似简单，实际分析起来却相当复杂。未来利益作为私法上的重要财产类型，与财产限于有形物的经典民法论述已相去甚远。科学技术进步与知识经济发展带来的财富形式变化对私有财产制度产生了极大的冲击，法典的确定性和规则的整合性明显降低，为私有财产的现实存在和制度运行提供一种富有张力的理解框架，就成为了当代私法的迫切使命。从学科类型的角度看，这其中牵涉到财产法、合同法、侵权法、人格权法等诸多分支，特别是未来利益的财产法理与侵权法理之间竞争共生而非取缔排斥的关系，以及二者的资源互借、效用互助、缺失互补，都需要进行较为深入和专门的理解与研究。从制度史的角度看，则需要将财产观念演变史、损害赔偿发展史甚至经济社会结构史混合起来讨论，才能保证分析的准确性和完整性。并且，为了确保制度设计的合理性，还要求将分析观察的视域扩大到法律文本之外的其他要素（如政府行为、市场需求、伦理观念等），对相关规则进行细致在场的经验性研究，将未来利益的运行条件和制度全貌清晰地刻画出来。

这显然远远超出了我当时的学力。在师友们的建议下，经过自己的反复斟酌，我决定将原先太过雄心勃勃的研究计划，做适度的缩小。最终，我将论题的分析视野限定在我擅长的侵权法领域，对未来利益的表述采用了更为常见的“可得利益”一词。从表面上看，本书讨论的似乎仅仅是一个侵权法问题，但它隐含的是财产法乃至私法的一般性命题——如何保护私有财产？对私法的政治经济学研究表明，民法上的财产应包括财产法意义上的财产和责任法意义上的财产两个层面，对财产体系泛滥的担心决定了依托于个案救济的侵权法能为财产的民法治理提供较为理想的理论范型。可得利益损害赔偿的意义，不仅在于这一命题发现的重要性及其对侵权法学术的推进，更重要的是它对中国法治实践深远而广泛的影响力。如果没有明确且易于操作的规则体系，法官们对可得利益的认识就容易流于空泛，以至于在实操中经常忽视那些貌似无关紧要的财产损失。事实上，可得利益的观念一旦得到普及，私法上的诸项制度将会呈现出完全不同的面貌。这一点，在征收补偿制度上可以得到充分的证明——考虑可得利益损失会严重影响到财产价值的评估。

本书初稿成型于2007年，迄今已6年有余。受当时身份的限制，我最初的预期是，这是一本写给法官们看的书。基于这一考虑，我竭力写得更加务实一些，尽可能避免过于玄乎的学理分析。为实现这一目标，我在写作时刻意偏重于民法规范学（法教义学）的进路。借助传统民法中常见的比较分析法、类型分析法和案例分析法，我对各国涉及可得利益损害赔偿的法律文本和司法判例进行了系统梳理，框定理论边界，评述立法缺漏，描绘裁判规则，以保证本书论说的基本可靠性。从结果来看，本书基本达到了我的追求，至少在规范解释、条文适用、规则运用、制度改进、理论提升等方面，对中国法治实践是有所裨益的。后来，在不断修改的过程中，我感到本书的问题不少，除了原有的规范学研究还可以进一步完善外，最大的问题在于方法论上的局限。由于过于注重实用性，本书关心的多为文本与案例层面的规则问题，对这些规则在当下经济社会中实际运作的状况以及构成这些状况的诸多制约条件缺少深入骨髓的检视，因而也就少了许多智识挑战的快乐。然而，我依然坚信，本书在法教义学方面还是有其价值的。因为在人类历史上，几乎没有任何一门学科，像法学这样，与某一职业结合得如此之紧密。如果失去了法官这一最忠实的受众，学术研究充其量只是法学家们的自娱自乐而已。

2008年底，我从广东高院调入中山大学法学院任教，实现了从法官到学者的重要转型。在这里，我结识了一帮学术品位高雅的师友，延续了我对转型中国法治实践的思考。或许是身份转变的原因，我开始更多地关注人文社会科学的一些普遍性问题，并将这些思索与早已驾轻就熟的民法具体制度分析结合在一起，重新校正了自己的学术方向。在这些年的研究中，我逐渐意识到，现代学术竞争与其说是研究领域的争夺，不如说是研究方法与分析工具的角逐。这一判断，对法学这门学科而言，尤其关键。借用丁利学兄的话，“作为问题导向的学科，法学自己本身几乎没有特殊的研究方法，它的大部分工具都是从其他学科借鉴来的。在其产生和发展的过程中，法学从哲学、经济学、社会学等其他学科吸收借鉴了大量研究方法和观察世界的视角，并以丰富多彩的表现形式反哺于其他学科。”（《作为博弈规则的法律与关于法律的博弈》）我辈学人，“先天不足”，在学问的道路上早已习惯了作茧自缚。法教义学思维下的规则设计与解释虽然言之凿凿，但缺少了人文社会科学的支持，就总好像理不直气不壮。简单的制度问题会引出复杂的立场问题，要想“言之有理”得先“持之有故”。

还是回到我的老本行民法吧。在经历了20世纪80年代中期为本学科正名和90年代中后期至本世纪头十年的民法典编纂热潮后，中国民法学界需要沉淀下来，思考未来的学术走向。可以大胆断言，中国民法学要实现质的飞跃，与国际学术接轨，就必须实现方法论的更新和突破，而非简单的问题发现与知识累积。所有私法制度的设计与运用，都必须经得起其他学科的拷问，契合于当时的社会经济文化需求，同时还得符合私人的决策理性。此外，私法规则应当得到经验性的论证，以便观察法律文本与实际效果之间的差距，评估立法绩效。如果不是这样，法教义学的结论即便能为法官所用，其社会效果也一定不会很好。而有了人文社会科学的滋养，中国民法学研究才会变得更有解释力，底蕴会更加厚重，视野会更加开阔。以本书论题为例，引入那些看似毫无关联的分析样本，会让研究变得格外有趣。如同高端奢侈品销售与中国政治换届、涪陵榨菜销量与全国流动人口变化等另辟蹊径的分析，在国内安全生产形势与劳动预期收入赔偿数额、利率市场的变化与可得利益损害赔偿给付方式的选择等问题之间，似乎也可以找到某种内在关联。我们甚至还可以为因果关系的判断构建反映各方博弈关系的数学模型，从而对可得利益的具体范围进行更为精确的定量分析。难道这些不是比枯燥直白的规则诠释更有吸引力吗？

以我现在的眼光看来，本书的写作多少显得有些稚嫩，但无论如何，这毕竟是对我多年规范法学研究的一个小结，也代表了我过去某一阶段的学术思想，我愿意拿出来与读者诸君分享。此处不足，只能留待他处弥补了。本书付梓之际，想起胡适先生在1929年写的《拟中国科学社的社歌》，最后两句是“怕什么真理无穷，进一寸有一寸的欢喜”，心中不免感慨。写下上述文字，权当对自己的鞭策与反省。

便算作序吧。