第五节
可得利益的范畴辨析

一、可得利益与经济损失、纯经济损失

在两大法系，人们都将财产利益和经济利益视为两种性质不同的法律利益。财产利益是指有形财产利益，通常以有形财产的现有价值为基础。经济利益是指无形经济利益，通常可分为两种：一种是因为侵害他人人身权或财产权而导致的受害人所遭受的经济上的损失，此种损失是由于受害人的有形损害（physical harm）而产生的，因此，它们虽然亦是经济利益的一种表现，但不是单纯的经济损失；另一种是指因为侵害他人人身权或财产权以外的无形利益而遭受的损失，此种损害虽然亦表现为一种经济利益，但是，由于他们是无形的、不依赖有形损害而独立产生，是纯粹的经济损失，因此，此种经济损失又被称之为“纯经济损失”。^[1]可见，所谓的经济损失（economic loss），就是指因经济利益受损而导致的损害，既包括了间接经济损失（consequential economic loss），也包括了纯经济损失（pure economic loss）。比照前述可得利益的第四种分类，经济损失这一概念同时涵盖了基于有形损害的可得利益（经济利益）和基于无形损害的可得利益（经济利益）这两类损害，在外延上已经接近于本书所说的可得利益了。在日常生活中，经济利益是一个带有很强实用主义色彩的用语，它可以根据需要用于一切涉及财产或金钱利益的场合，呈现出很强的变动性，缺乏相对固定的认识。在现代侵权法中，财产利益和经济利益的两分法受到了广泛的质疑，以此为基础的经济损失之概念正日益丧失其合理性。^[2]在学界，学者们很少将经济损失作为一个独立的法律概念加以应用，往往只是在涉及可以用金钱计算的利益才使用这一带有普遍意义的用语。事实上，各国侵权法尤其是英美法在论及经济损失时，大多数时候仅仅是指纯经济损失。

纯经济损失的概念核心在于它是“给他人造成的人身伤害和有形财产损害以外的经济损失”^[3]，其根本特征在于它与人身损害或财产损害等有形损害没有直接关系，无法归咎于行为人，一般情况下不能获得赔偿。而本书所论述的可得利益则是指预期获得但未能获得的财产利益，其根本特征在于这是一种未来的利益，它不是对现存有形财产利益的损害，而是对未来取得某项财产利益机会的剥夺，属于可救济性的损害。可得利益虽然也表现为一种经济上的损失，但并没有对损失与受害人的人身损害或者有形财产损害的关系进行预先限定，既可以是有直接因果关系的损失，也可以是无直接因果关系的损失。可得利益与纯经济损失的主要区别在于：其一，概念范畴的不同。可得利益为法律范畴下的概念，是指经过法律评价能够获得保护的实际损失；纯经济损失为事实范畴下的概念，是指受害人实际发生的经济损失，尚未经过法律的评价，是否获得保护仍有待法律的判断。其二，可救济性的不同。可得利益一般情况下属于可救济损害的范畴，能够获得赔付；纯经济损失通常属于不可救济的损害，只有在例外的情况下才能够获得赔付。其三，适用范围的不同。可得利益与纯经济损失有各自的外延，适用范围不尽相同，同时也存在相互交叉重合的情况。以损失是否与受害人的人身损害或有形财产损害相联系为标准，可以分为间接经济损失和纯经济损失。如果受害人存在初始的人身损害或者有形财产损害，则此后发生的损失就属于间接经济损失，反之则属于纯经济损失。可得利益既包括了间接经济损失，也包括了纯经济损失。^[4]以损失是否已经实际发生为标准，可以分为所受损害（实际损失）和可得利益（预期损失）。可得利益就是预期利益的丧失。就纯经济损失而言，它既可以是实际损失，也可以是预期损失。^[5]因此，在纯经济损失的计算时，仍有必要区分实际损失和预期损失。^[6]

虽然理论上两者存在一定的区别，但实际应用中还是可以相互包容的、相互涵摄的。有学者干脆直接将可得利益等同于纯经济损失，指出：“纯粹经济损失只是侵害了受害人的可得利益，除此之外，原告无其他损失。”^[7]绝大部分时候，纯经济损失都表现为预期可得经济利益的减少。可见，上述区分很大程度上是技术性的、甚至是人为的。布萨尼和帕尔默曾一针见血地指出：“间接损失和‘纯粹’经济损失并不是在种类和原则上有差异，而是因为它们各自依赖于发生的情形以及被加之于其各自可获赔与否上的技术性限制，才彼此区分开来。”^[8]这至少提醒我们，间接经济损失与纯粹经济损失的区分是一种因果关系在法律或技术上的拟制，仅仅在于损失纯粹“纯度”的不同，是法律政策考量的结果。可见，两者的区别是很微妙的，完全将两者割裂开来显得不尽合理。从性质上讲，间接经济损失和纯经济损失都属于预期可得经济利益的减少，可得利益属于两者的上位概念。因此，除了纯经济损失偶尔产生的实际损失以外，一般情况下，纯经济损失可以纳入可得利益的范畴。

二、可得利益与间接损失、消极损害

侵权法中，存在三组相类似的概念：所受损害与所失利益、直接损失与间接损失、积极损害与消极损害。所受损害与所失利益是大陆法系传统的分类方法，在法国法、德国法以及我国台湾地区现行民法中均采用了这种分析概念。所失利益即是本书讨论的可得利益。在我国传统民法学说中，直接损失和间接损失是最为常见的损害分类方法。积极损害与消极损害的分类也偶尔见之。

直接损失与间接损失是我国民法立法与学说的习惯用法。通说认为，所受损害与所失利益的分类具体含义基本等同于直接损失与间接损失的分类。但也有学者表示商榷，认为“直接损失和间接损失不能代替积极损失和可得利益损失的区分。它们是从不同角度出发所作的区分，具有各自不同的意义。所谓直接损失，指因违约行为直接造成损害后果，而间接损失是介入了其他因素所造成的损害后果，而间接损失是介入了其他因素所造成的后果，两者表现在与因果关系的联系上，前者是直接因果关系，后者是间接因果关系。”^[9]虽然这里针对的是违约损害，但同样适用于侵权损害。这种看法无疑是有一定道理的。因为直接损失和间接损失是从因果关系的角度进行分类的，而所受损害和所失利益则是从损害的形态进行分类的，不同的分类方法针对的对象是不一样的。^[10]但绝大部分的学者都保持着实用主义的态度，将两种分类法等同起来。杨立新教授认为：“间接损失是受害人可得利益的丧失，即应当得到的利益因受不法行为的侵害而没有得到。”^[11]张新宝教授也认为：“间接财产损害是指由于受害人受到侵害而发生的可得财产利益的丧失。”^[12]在他们看来，可得利益与间接损失涵义基本相同，可以等同使用。通常情况下这种做法是行得通的。但我们必须注意到，我国民法上的间接损失多数是指间接经济损失，却很少将纯经济损失纳入考虑的范围，而本书所说的可得利益包括了间接经济损失和可获赔的纯经济损失。因此，严格来讲，必须对传统意义上的间接损失做广义的理解才能将其视同可得利益。

至于积极损害与消极损害，其内涵与所受损害和所失利益的分类相当接近。对此，学者指出，积极损害是既存利益灭失之现象，消极损害则是指因妨碍将来财产的增加而遭受的损失，又称可得利益，可表现为物的使用利益、转卖利益、营业利益、可得的逸失利益等。^[13]消极损害如此宽泛的定义，使得可得利益与消极损害这两个概念的交替使用毫无难度，将两者等同的观点亦颇具说服力。^[14]

概言之，从实用主义的角度出发，将可得利益与间接损失、消极损害等同使用是可行的。

三、可得利益与履行利益、信赖利益

所谓履行利益，又称积极利益，是指债权人因合同履行而可获得的利益，亦即有效之法律行为因债务不履行而发生的损失，如买卖合同中买受人因出卖按时支付约定的标的物而可获得之利益，履行利益的赔偿结果是使合同达到如同被履行的状态；而信赖利益又称为消极利益，是指法律行为无效或可得撤销，但相对人信其为有效，不能撤销，因无效或被撤销之结果而遭受之不利益。^[15]这种分类与所受损害（积极损害）和所失利益（消极损害）的分类区别明显，主要是适用领域的不同：履行利益和信赖利益的分类通常只能适用于合同法领域，是违约损害赔偿及缔约过失责任的主要赔偿对象，而所受损害和所失利益的分类则不限于此，包括了侵权法领域和合同法领域。

从损害的性质上看，两种损害的分类还是有一定的联系的。所受损害是指既存利益的灭失，而履行利益是一种未来可得的利益。故所受损害不包括履行利益之损失，履行利益之损失应归于所失利益之范畴，而信赖利益的损失多为既存利益之灭失，如因为履行一无效或后被撤销的契约而支出的费用，可归于所受损害之范畴，但也有一部分情况可归入所失利益的范畴，如因相信一无效或后被撤销的契约有效、不能被撤销，而放弃与他人订立合同的机会。

四、可得利益与机会利益

机会丧失理论，按照美国学者Joseph King的解释，是指在侵害人的行为剥夺了受害人获得利益或避免损害发生的机会时，由侵害人对受害人的机会丧失承担赔偿责任的学说。^[16]在英国，机会丧失理论适用于丧失获利的机会、丧失避免未来损害发生的机会和丧失过去获得纯经济利益的机会三种情况，而在美国，该理论则多用于丧失避免未来损害发生的机会和丧失治愈机会两种情况。^[17]而法国法也主张该理论主要适用于获取某种利益的可能性的剥夺、避免某种损失的机会的丧失等情况。^[18]因此，机会利益应该包括了获取利益和避免损失两种类型的机会。获得利益的机会即是我们所说的广义上的可得利益。但避免损失的机会则属于所受损害的范畴，即避免将来蒙受人身或财产损害的机会，例如，将他人置于有10%致癌几率的辐射环境中，就剥夺了他避免该癌症发生的10％的机会，即使他在案发时尚未患上癌症。^[19]对此，有学者认为，机会丧失理论虽然适用于获得某种利益的机会的丧失和某种损失避免的机会的丧失两个领域，但是它主要适用于前一种领域。^[20]可以说，尽管可得利益与机会利益存在细微的差别，但总的来说是一致的。

五、可得利益与所受损害

所受损害与可得利益（所失利益）是财产损害的再分类。所受损害，通常解释为因损害事故发生赔偿权利人现有财产所减少之数额；所失利益，通常解释为因损害事故之发生赔偿权利人财产应增加未增加之数额。^[21]从理论上讲，两种损害存在原则性的区别：第一，表现形态的不同。尽管两类损害本质上都是受害人财产利益的减损，但在具体表现上则形态各异。所受损害表现为现在拥有的财产价值量的实际减少，是直观的、实在的损失；可得利益则表现为未来可得的财产价值量的减少，是取得财产可能性或曰机会的丧失。第二，赔偿对象的不同。所受损害针对的是财物现有价值的减少，赔偿的是物的损失；可得利益针对的是可预期取得但尚未取得的财产价值，权利人现实所有的财物之市场价值并没有受到影响，因此可得利益赔偿的是人的损失。第三，法律地位的不同。所受损害是自己独立发生的，具有独立性；而可得利益是依赖于所受损害的发生而发生的，不是自己独立产生的，因此具有依附性。^[22]第四，计算方法的不同。所受损害一般可以根据财物的损失情况单独进行衡量，直接计算损失的数额；而可得利益通常是根据损害事故发生前后受害人的财产总体状况的变动来衡量，间接计算损失的数额。

但上述区分不是绝对的。经济学推崇财产的“预期价值”（expected value）论，强调从市场的角度看待财产价值的衡量，财产的价值既考虑了财产的成本价格，也考虑了财产投入市场可能带来的获利或风险，财产的市场价格已经涵盖了预期获利的可能性。因此，确定财产的损失数额时无需再区分所受损害和可得利益。曾世雄先生曾经指出，所失之利益，纵实际上应予填补，但形式上已丧失原有所失利益之性质而被所受之损害所吸收。例如运送物丧失，运送人应负赔偿丧失运送物价值之责。运送物价值之估定，本应按照一定的市场价为准。运送物从甲地到乙地，一般而论，价额随之而增。故交付时目的地之市价即等于运送物未被运送之价值及因运送结果所增加价值之和。假设运送物未曾丧失安然抵达目的地，所有人即得将之依市价出卖。运送物于目的地，按市场价而出卖，所有人所获得利益即因运送结果所增加的价值额。故运送物丧失运送人赔偿运送物价值，实际上即等于填补所有人所受之损害及所失之利益。但所失利益并不具有独立地位而是被吸收于所受之损害之观念中。^[23]杨立新教授也认为：“对于人身损害和精神损害的赔偿，或者是法律规定了明确的赔偿项目，或者用酌量方法一并予以计算，已将直接损失和间接损失概括进去了，并不详细区分直接损失和间接损失，只按项目赔偿，就包含了对间接损失的保护”^[24]。

六、可得利益与合同法上的期待利益

实践中，可得利益和期待利益这两个用语常有混淆，都可用在侵权法或合同法上。但习惯来说，可得利益主要用在侵权法，而期待利益则多用在合同法上。在传统民法中，对期待利益的保护是合同责任区别于侵权责任的重要标志。在现代民法，对预期利益的保护已不为合同法所独有，侵权法已将预期利益纳入调整的范围。^[25]侵权法上的可得利益和合同法上的期待利益，虽然在性质上并无本质不同，但在具体适用规则上则存在诸多差别：第一，期待利益以合同关系为基础，存在违约损害赔偿请求权和侵权损害赔偿请求权竞合的问题，而可得利益不以合同关系为基础，通常不存在请求权竞合的问题。第二，期待利益限于可预见的损害，而可得利益未要求损害范围具有可预见性，可得利益的范围比预期利益的广泛得多。第三，期待利益损害请求权的主体是特定的，仅限于合同当事人，通常为直接受害人，而可得利益损害赔偿请求权的主体是不特定的，可以是法律承认的一切权利主体，通常为直接受害人和特定的间接受害人。第四，与期待利益相比，可得利益损害赔偿责任的构成要件更为严格。对损害范围判断标准的放宽，一般会导致对因果关系、过错程度、义务标准等要件的收紧，反之亦然。因此，“一般认为，可得利益比期待利益在利益的取得上具有更大的可能性”^[26]。关于侵权法和合同法对可得利益的保护，后文展开，此不赘述。

[1] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第521页。

[2] 这种划分的实质在于将财产利益等同于有形损害，而经济利益则等同于无形损害。在经济不发达的时代，有形财产占了人们财产总额很大一部分，这种观点在当时是具有合理性的。受此经济基础的影响，长期以来，经济利益的价值要比财产利益的价值低这种观念是根深蒂固的。因此，法律更愿意对他人遭受的财产利益加以保护。“与实际损失活生生的血泪比较而言，纯粹经济损失相对地缺乏了情感上的感召力。”〔意〕毛罗·布萨尼、〔美〕弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第96页。但到了现代，随着经济社会的发展，无形损害的概念开始日益发达，许多侵权法学家都对这种区别进行了激烈的批判。他们认为，这种区分是毫无道理的，无论是财产损失抑或经济损失都是关乎原告整体财富的减少。在现实生活中，人们很难明确地区别某种利益的性质，很难将此种利益说成是财产利益，而那种利益是经济利益。无论是财产利益抑或经济利益，在性质上都是相同的，可以统一在财产损害或财产利益的概念之下。Stevenson法官曾经指出：“有些人认为，有形损害（人身损害和财产损害）和纯经济损失之间存在着基本的区别，因此，纯经济损失不应获得更多的保护……我认为这是难以令人信服的。虽然我认为，人比财产和预期利润的损失更重要些，但是，我看不出来财产和经济损失之间有什么区别。”Canadian National Railway v. Norsk Pacific Steamship Co. （1992） 91 DLR 289，383. 对此，有学者表示赞同，指出：“从历史上讲，财产权的保护曾经是侵权法的主要任务，至少就像它对人的生命和身体所提供的同等保护一样。但是，侵权法的此种历史性事实本身并不能满意地解释有形损害和经济损失之间目前存在的此种明显的区别。”B. S. Markesinis ＆ S. F. Deakin，Tort Law，Clarendon Press，1994，pp.84-85.

[3] Robbey Bernstein，Economic Loss，Sweet ＆ Maxwell，1998，p.2.

[4] 例如，工厂因停电导致机器受损，进而停工。该案例中，由于机器受损和停工损失均属于工厂主的同一财产集合，工厂主的停工损失系因机器受损所发生的损失，属于间接经济损失；而假设工厂停电并未导致机器受损，但由于停电持续时间长而发生停工损失，此种情形下工厂主的财产并未受到侵害，其损失为纯粹金钱上的不利益，这种不利益通常被认为是纯经济损失。参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第167页。

[5] Van Gerven等人也认为：“纯粹经济损失是指并非由某人人身伤害或者某特定财产损害直接导致的总体经济状况的恶化（可得利益丧失、财产价值减少等）。”〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔、〔德〕乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第105页。

[6] 例如，受害人因信赖被告向第三人提供的分析报告而作了某项投资，此后事实表明该分析报告的内容不真实，受害人的该项投资发生了损失，未能获得预期收益。在此种情形下，受害人的损失为实际损失，但因受害人自身的财产或者人参并未受到原告的侵害，该损失同样为纯经济损失。又如，艺术团的演员因被告人身伤害而无法参加预定的演出，演出不得不取消。艺术团因此发生的损失包括其本可预期的利益，该损失为预期损失。同时，因被告并未直接侵害艺术团的财产，该等预期损失为纯经济损失。参见张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第168页。

[7] 〔德〕克雷斯蒂安·冯·巴尔、〔德〕乌里希·德罗布尼希主编：《欧洲合同法与侵权法及财产法的互动》，吴越等译，法律出版社2007年版，第105页。

[8] 〔意〕毛罗·布萨尼、〔美〕弗农·瓦伦丁·帕尔默主编：《欧洲法中的纯经济损失》，张小义、钟洪明译，法律出版社2005年版，第7页。

[9] 王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社2003年版，第484页。

[10] 直接损失与间接损失分类的合理性受到不少挑战。有学者提出应当抛弃这种分析工具，接纳大陆法系“所受损害和所失利益”的分类法。参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第48页。

[11] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第311—314页。

[12] 张新宝：《侵权责任构成要件研究》，法律出版社2007年版，第152页。

[13] 参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第48页。

[14] 当然，也有学者提出反对意见，认为积极损害和消极损害区分并不清晰，这种分类只具有相对意义。参见韩世远：《违约损害赔偿研究》，法律出版社1999年版，第48页。

[15] 参见李昊：《纯经济上损失赔偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第13页。

[16] See Joseph H. King，Jr.，Causation，Valuation，and Chance in Personal Injury Torts Involving Preexisting Conditions and Future Consequences，90 Yale Law Journal 1381 （1981).

[17] 〔美〕David A. Fischer：《机会损失的侵权损害赔偿》，张远梁译，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第36卷），法律出版社2006年版，第392页以下。

[18] 张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第132页。

[19] Timothy Hill，A Lost Chance for Compensation in the Tort of Negligence by the House of Lord，54 Modern Law Review 517 （1991）.

[20] 张民安：《现代法国侵权责任制度研究》，法律出版社2007年版，第132页。

[21] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第156—157页。

[22] 所失利益的依附性是有限度的。实践中，受害人的人身权益或有形财产权益没有发生损害而直接发生所失利益损失的情况是大量存在的，如升迁机会的丧失等。在这种情况下，所失利益就具有了独立性，不再依附于所受损害。

[23] 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第136—137页。

[24] 杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2005年版，第666页。

[25] 张民安：《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第173页以下。

[26] 中国社会科学院法学研究所法学辞典编委会编：《法律辞典》，法律出版社2003年版，第820—821页。