- 近代中国政治社会变革研究
- 张继良
- 27545字
- 2021-03-26 23:57:26
第四节
立宪主义的理论要素
从西方立宪主义产生的基础、条件及其实践过程中不难发现，它主要是由主权理论、限权理论、人权理论和法治理论构成的。
一、主权理论
西方主权理论可以分为国家主权论、君主主权论和人民主权论。
（一）国家主权论
国家主权理论是16世纪法国布丹首先提出来的，17世纪英国霍布斯提出了君主主权理论，而18世纪法国的卢梭又在布丹和霍布斯的主权理论基础上创立了人民主权理论。在中世纪以前，人们把“最高权力”理解为统治者享有和掌握的一种至高无上的权力。进入近代之后，随着“国家”（state）一词的使用，布丹首次把主权和国家结合在一起，形成了国家主权学说。布丹认为，主权是“在一个国家中进行指挥的一种绝对的、永恒的权力”，是“超乎公民和臣民之上，不受法律限制的最高权力”[1]。从这个定义本身来看，主权具有永恒性、绝对性、无限性三个特征；它包括立法权、宣战和缔约权、任免权、司法权、豁免权、有关忠节的权力、铸币权和课税权等八项内容。
主权归属是决定国家形式的唯一要素，“如果主权掌握在一个国王手中，我们称之为君主制；如果所有的人分享主权，我们把它称之为民主制；如果是掌握在少数人手中，就是贵族制”[2]。布丹是主张君主专制的。他认为，主权不可分割，或者由一人掌握，或者由一个统治阶级掌握，人民不可能同时拥有主权和分享主权。但掌握主权并不就是主权的所有者，主权永远而且只能属于国家，君主只是主权的代行者或称主权者。因此，这种权力在运用时不可能没有限制。主权者一方面要受自然法和上帝法的限制，“地球上的国王都要服从自然法和神法的限制，违反它们，就是反叛上帝的意志”[3]。同时，依据自然法和神法规定，主权者尤其不能触及私有财产，任何一个国王均不得向臣民任意征税，征税须经等级会议同意，所以，财产权是对主权的一种限制；另一方面，作为主权者，国王可以不经任何人同意制定约束臣民而自己不受其约束的法律，但要遵守其与臣民订立的契约或协议。契约或协议是双方的合意，在它面前，国王并不比臣民有更多的特权。由此看来，在布丹思想中已经在法或伦理意义上隐约产生了“王在法下”的观念，这在法国近代政治思想家当中还是首次出现。
（二）君主主权论
“国家”和“主权”也是霍布斯政治思想的核心范畴。霍布斯认为，国家是按约建立的“统一在一个人格之中的一群人”，在本质上它表现为“一大群人相互订立信约，每人都对它的行为授权，以便使它能按其认为有利于大家的和平与共同防卫的方式运用全体的力量和手段的一个人格”[4]。承担这一人格的人具有主权，被称为主权者。主权者可以为一人，也可以是一个集体。霍布斯与布丹一样，认为国家形式有三种，相应地，主权也有三种，即“由一人掌权的君主政体，由全体臣民大会掌权的民主政体，以及由经过指定的或以其他方式使其与旁人有别的某一部分人组成的议会掌权的贵族政体”[5]。主权不论操在谁的手中，只要完整到足以保护臣民，就都是一样的。与布丹不同的事，霍布斯主张君主主权，而且他的主权理论尚存在混乱和矛盾现象。
第一，认为国家按约建立后，每一个臣民都是主权者一切行为和裁断的授权人，主权者所做的一切对任何臣民都不构成侵害，因此主权具有无限性。但同时，臣民建立主权的目的只是为了“臣民本身之间的和平和对共同敌人的防御”，“当我们拒绝服从就会使建立主权的目的无法达到时，我们便没有自由拒绝，否则就有自由拒绝”[6]。由此说明，建立主权的目的是出于维护正义和防御敌人，只有符合这一目的的适当行为，臣民才有义务服从，否则就可以不服从。服从主权是有条件的，而不是绝对的。
第二，认为主权不可转让、不可分割。分割国家权力就是使国家解体，因为被分割的主权会互相摧毁。但又认为，“某些权利，象铸币权、处理未成年继承人的财产与人身的权利、市场先购权以及其他明文规定的特权，主权者都可以转让而仍然不失去其保卫臣民的权力”[7]。虽然霍布斯承认主权者有决定一切的权力，但又认识到其不可能对经济社会领域的事务不分巨细地做出规定，“在法律未加规定的一切行为中，人们有自由去做自己的理性认为最有利于自己的事情”，“如买卖或其他契约行为的自由，选择自己的住所、饮食、生业，以及按自己认为适宜的方式教育子女的自由等等”[8]。这些领域作为个人自由活动的空间，公权力不得介入或少介入，似乎更有利于人的生存和发展。
第三，反对“每一个平民对其财物都具有可以排斥主权者权利的绝对所有权”[9]，认为这会导致纷争而使国家走向解体。但又认为建立主权所要达到的目的是为人民求得安全，生命安全是与生俱来的天赋权利，个人无权放弃，而生命存续与发展的基础是必需的物质条件，所以，不难由此导出财产权为天赋权利的结论。霍布斯本人也是这样说的：“所谓的安全还不单纯是指保全性命，而且也包括每个人通过合法的劳动、在不危害国家的条件下可以获得的生活上的一切其他的满足。”[10]由此可以断定，人们依约建立主权，除了保障生命安全这一首要目的之外，就是为了保障获得基本物质生活条件的权利。简言之，就是为了自身生存和发展。
第四，君主主权论与个人自由主义倾向之间的价值冲突。作为君主专制论者，霍布斯主张由君主承担主权，而且君主是唯一的主权者，所以君权具有至上性。但他同时又承认，依据自然法，人是生而自由的，具有天赋的生命自由和财产自由的权利。由此造成君权的绝对性、排他性与个人自由之间的价值冲突。这种矛盾说明，霍布斯在其心理上正游离于专制主义和个人自由主义之间，如从历史进程而言，这正是中世纪向近代过渡时期所特有的新旧博弈在思想领域的反映。总之，从布丹到霍布斯，他们的主权理论无论在表述上还是在逻辑上，都十分粗糙，而且自相矛盾，这也正好说明，任何理论在其刚刚产生时都难免带有缺陷或局限性。
（三）人民主权论
卢梭是人民主权理论的创立者，他的主权学说与其社会契约论和公意观念具有内在联系性。卢梭认为，人们订立社会契约的目的，是使每一个参与者的人身和财富获得联合起来的共同体力量的保护，并使每一个参与者保留着像参与共同体以前一样的自由。为达到此目的，“每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下”，并且“在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分”，“这一由全体个人的结合所形成的公共人格，以前称为城邦，现在则称为共和国或政治体；当它是被动时，它的成员就称它为国家；当它是主动时，就称它为主权者；而以之和它的同类相比较时，则称它为政权。至于结合者，他们集体地就称为人民；个别地，作为主权权威的参与者，就叫做公民，作为国家法律的服从者，就叫做臣民”[11]。而主权在本质上就是主权者这个共同体的共同意志，或者说，“国家全体成员的经常意志就是公意；正因为如此，他们才是公民并且是自由的”[12]。公意是通过订立社会契约，单个个人将自己的权利让渡给集体，使原本分散的个人意志凝结整合为一体并上升为普遍的公共意志。但是，公意不是单个个人意志的简单相加，而是由个人意志提炼、整合而成的，是人民整体的意志表现，它具有一般性、普遍性和共同性特征。而“主权既然不外是公意的运用，所以就永远不能转让；并且主权者既然只不过是一个集体的生命，所以就只能由他自己来代表自己；权力可以转移，但是意志却不可以转移”[13]。
在卢梭眼中，主权是公意的体现，所以主权只能属于作为主权者的人民整体，而且它是不可转让、不可分割、不能被代表的。正因为如此，作为体现人民意志的立法权只能属于人民，人民作为主权者是唯一的，政府只不过是主权者的执行人或者说“完全是一种委托，是一种任用；在那里，他们仅仅是主权者的官吏，是以主权者的名义在行使着主权者所托付给他们的权力，而且只要主权者高兴，他就可以限制、改变和收回这种权力”[14]。所以政府权力是人民授予的权力，是受人民主权制约的有限权力。他批评孟德斯鸠的三权分立学说混淆了主权自身和由主权派生的权力，认为由主权所派生的政府权力与主权不同，是可以分割的。
卢梭虽然认为主权是公意的体现，公意是公共利益的反映，因此主权具有至上性，但并不赞成作为主权者的社会共同体对社会成员个人拥有无限权力，社会共同体不能要求个人转让或放弃与共同体利益无关的自由，所以这就为公共权力设定了界限。一是它必须以社会公约的约定为限；二是它必须以公益为目的，即要求每个人履行的义务本身包含着每个人自己的利益的实现；三是它对每个人的义务约束应是平等的、公正的。简单地说，公共权力的行使必须遵守约定性、公益性和平等性三项原则。
二、限权理论
限权是立宪主义的核心议题。传统的混合政体理论蕴含着权力制约因素，并孕育了现代西方分权制衡理论。通过宪政制度的设计，在国家权力机关之间合理配置权力，实行分权，达到限权和权力制衡的目的，是近代以来资产阶级思想家对国家理论和立宪主义的重要贡献。限权理论在资产阶级政治实践中的运用和发展，有效地保障了资产阶级国家机器的有序运转，对于维护资产阶级经济自由和政治权利发挥了重要作用，也蕴含着民主政治的一般原则。
（一）关于权力的特性
权力具有扩张性、渗透性和侵蚀性等特征，但权力无法凭借自身实现张力，只有通过与执掌者的结合并借助一定的组织形式才可能实现。所以，权力的性质是透过执掌者的人性、价值观及其阶级性而体现出来的，也是由执掌者的阶级性和价值取向所决定的。即使由人民选择并得到人民信赖的权力执掌者，不管其具有何等高尚的品格，人性中的共同弱点常常使其难以抵御外力压力和权力租借者的千方百计地侵蚀。权力的扩张性使权力的运用往往超出了委托人的目的和授权范围，甚至违背授权者的初衷，所带来的后果常使授权人自身利益受到侵害。
近代西方政治思想家们对滥用权力的现象有深刻的记忆和清醒的认识，尤其孟德斯鸠对此做过精辟地分析和阐述。他提出的权力滥用定律和防止权力滥用原则，是以维护公民政治自由为目的的。在他看来，“民主政治和贵族政治的国家，在性质上，并不是自由的国家。政治自由只在宽和的政府里存在。不过它并不是经常存在于政治宽和的国家；它只在那样的国家的权力不被滥用的时候才存在。但是一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。说也奇怪，就是品德本身也是需要界限的！”[15]这就是著名的权力滥用定律。如何防止滥用权力，古人进行过深入思考，并在承认集权的大前提下，探讨过通过合理配置权力，杜绝滥用权力和权力腐败问题。但并没有从根本上实行分权制度，所以，不可能真正杜绝权力的滥用。孟德斯鸠对权力的特性做过深入分析，并认识到，“从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。我们可以有一种政制，不强迫任何人去做法律所不强制他做的事，也不禁止任何人去做法律所许可的事”[16]。从而在政治学说史上第一次提出了以权力制约权力，才能防止权力腐败的原则和制度考量。
既然权力具有张力，要防止其被滥用，就必须为其设定界限，以强制力约束强制力。洛克将立法权看做国家的最高权力，认为这种权力“在最大范围内，以社会的公众福利为限”[17]，其运作不能超越这个范围。他提出应从四个方面对权力加以限制：一是应该以正式公布的和既定的法律来进行统治，这些法律不论贫富、不论权贵和庄稼人都一视同仁，并不因特殊情况而有出入；二是这些法律除了为人民福利这一最终目的之外，不应再有其他目的；三是未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税；四是立法机关不应该也不能够把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。这些思想均表明洛克对立法权及其运作的忧虑。
以上可知，近代西方资产阶级启蒙思想家从一般意义上对权力特性的分析和描述，基本揭示了政治权力与腐败相伴随的自身结构方面的原因，因此，如何规制权力及其运作程序，如何保障其正当价值的实现，自然成为近代政治思想家们探讨的重要课题。
（二）权力分立学说
1．洛克分权学说。洛克是最早提出权力分立的启蒙思想家，他把国家权力分为立法权、执行权和对外权。所谓立法权，“是指享有权利来指导如何运用国家的力量以保障这个社会及其成员的权力”[18]。洛克认为，由于持续有效的法律可以在短期内制定，立法机关并不需要长期存在，并且立法权和执行权必须分开，如果这两种权力由同一批人或同一机关掌握，必然造成权力滥用，因为，“同一批人同时拥有制定和执行法律的权力，这就会给人们的弱点以绝大诱惑，使他们动辄要攫取权力，借以使他们自己免于服从他们所制定的法律，并且在制定和执行法律时，使法律适合于他们自己的私人利益，因而他们就与社会的其余成员有不相同的利益，违反了社会和政府的目的”[19]。所以，立法权和执行权必须分设，并须由不同的人或机构分掌，即在组织完善的国家中，“立法权属于若干个人，他们定期集会，掌握有由他们或联同其他人制定法律的权力，当法律制定以后，他们重新分散，自己也受他们所制定的法律的支配；这是对他们的一种新的和切身的约束，使他们于制定法律时注意为公众谋福利”[20]。
洛克发现，法律可以在一时或短期内制定，而其效力却是经常和持续存在的，因此必须设置执行权。所谓执行权，是指经常存在的负责执行被制定和持续有效的法律的权力。另外，他还注意到在一个国家当中，个人之间构成社会成员内部的关系，他们同受社会的法律的统治，但是以他们与其余人类的关系而论，他们就构成一个整体，并以整体形态同其余人类仍处在自然状态之中。所以社会的任何成员与社会以外的其他人之间的纠纷，是由公众来解决的；而对于他们整体的一员所造成的损害，使全体都与要求赔偿有关。“整个社会在与其他一切国家或这个社会以外的人们的关系上，是处在自然状态的一个整体。”[21]因此每个国家还应有另一种权力，即对外权。所谓对外权，又称为国家自然权力，“包括战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”[22]。
在洛克看来，执行权和对外权不同，前者表现为社会内部对其一切成员执行社会的国内法，后者则指对外处理有关公共安全和利益的事项；前者受早先规定的、经常有效的明文法指导，后者由掌握这种权力的人们凭借其智谋来行使。两者虽有区别，但很难分开并同时由不同人掌握。因为两者的行使既然都需要社会的力量，那么把国家的权力交给不同的和互不隶属的人们，就是不现实的；而如果两者掌握在可以各自行动的人的手里，就会使公共力量处在不同的支配之下，迟早会导致纷乱和灾祸。所以，执行权与对外权的行使应该是同源的，而不应该是分设的。
上述可知，洛克主张的权力分立，实际上是两权分立，即立法权和行政权的分立，因为行政权是包括执行权和对外权的。在洛克时代，司法权虽然在事实上已经存在，但却很少被提及。
在国家权力结构当中，立法权是最高权力，其余一切权力都处于从属地位。但就立法权的来源而言，它属于人民委托的权力，当人民发现立法权与他们的委托目的相抵触时，人民仍有权力罢免或更换立法机关。因为“受委托来达到一定目的的权力既然为那个目的所限制，当这一目的显然被忽略或遭受打击时，委托必然被取消，权力又回到当初授权的人们手中，他们可以重新把它授予他们认为最有利于他们的安全和保障的人”[23]。社会始终保留着这一最高权力，以保卫自己不受任何团体包括立法者的攻击和谋算，但人民的这种最高权力非到政府解体时不能产生。
执行权虽然隶属于立法权，却应该赋予它召集和解散立法机关的权力。这是由于人类事务变幻无常，不能适用一成不变的规定，为保障人民安全，不得不授予执行机关这种应对时势变化的权力。而且“最初创建政府的人不可能有先见之明，充分料到未来的事件，能为未来长时期内的立法机关集会的召开和开会期限预定出适当的期间，完全适合于国家的一切急需，因此，对于这种缺陷的最好的补救办法是把这事委托给一个经常存在和负责照管公共福利的人，由他来审慎地作出决定。立法机关的经常集会和没有必要的长时间持续的集会对于人民不能不说是一个负担，有时还会引起更危险的不利情况”。在这种情势下，“假如原来的组织法对于立法机关召集会议的时间和开会期限没有加以规定，那么这事就自然落在执行机关的手中，但这并不是一种随心所欲的专断权力，而是负有这一委托，即必须根据当时情势和事态变迁的要求，只是为了公共福利来行使这一权力”[24]。执行机关的这一权力在时间上通常受到下述两项之一的限制：一是原来的组织法规定立法机关每隔一定期间集会和行使职权，执行权只是从行政上发出指令，要求依照正当形式进行选举和集会；二是根据情况和公众要求修改旧法律或、制定新法律，或有必要消除或防止加于人民或威胁人民的任何障碍时，由执行权审慎决定通过举行新的选举来召集他们。但是，如果执行机关利用这种力量来阻碍立法机关根据原来的组织法或公众要求进行集会和行使职权，滥用职权并违反对它的委托而施加强力于人民，就是与人民为敌，人民有权恢复立法机关，使它重新行使权力。洛克提出的防止滥用职权的办法，是“用强力对付强力。越权使用强力，常使使用强力的人处于战争状态而成为侵略者，因而必须把他当作侵略者来对待”[25]。这就是洛克的分权与权力制约思想。
2．孟德斯鸠对分权学说的发展。孟德斯鸠的分权学说主要表现在两个方面：一是将洛克的两权分立发展为三权分立，二是将“用强力对付强力”的控权思想发展为“以权力制约权力”的立宪主义原则。
孟德斯鸠在《论法的精神》一书中指出，每一国家都有三种权力：立法权、有关国际法事项的行政权、有关民政法规事项的行政权。“依据第一种权力，国王或执政官制定临时的或永久的法律，并修正或废止已制定的法律。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁决私人讼争。我们将称后者为司法权力，而第二种权力则简称为国家的行政权力。”[26]孟德斯鸠认为，三权分立的目的在于保障公民的政治自由，其意义在于以权力约束权力，防止权力集中在同一个人或同一个机关手中。如果立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了；如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者；如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量；如果同一个人或同一个机关行使这三种权力，即制定法律权、执行公共决议权和裁判私人犯罪或争讼权，则一切便都完了。[27]因此，三权必须分立并须由不同机关分别掌控和行使。
第一，立法权应该由民选代表组成的议会行使。“在一个自由的国家里，每个人都被认为具有自由的精神，都应该由自己来统治自己，所以立法权应该由人民集体享有。然而这在大国是不可能的，在小国也有许多不便，因此人民必须通过他们的代表来做一切他们自己所不能做的事情。”[28]为了保证代表有能力讨论事情，立法机关的成员不应该广泛地从全国人当中选举，而应该在每一个主要地域由居民选举代表一人。代表机关或议会的职能，是“制定法律或监督它所制定的法律的执行”[29]。鉴于英国的两院制具有既保障贵族利益，又兼顾平民利益的特点，他主张贵族团体和由选举产生的代表平民的团体应该同时拥有立法权。二者有各自的议会、各自的考虑，也各有自己的见解和利益。之所以保持立法团体中的贵族成分，是为了调解、平衡代表平民的立法机关的立法权与行政权之间的关系，兼顾各阶级或阶层的利益和愿望，从而保持政治和谐。
孟德斯鸠还分析了立法机关不作为的后果和立法权的运作特点。一是长期不集会，不再有立法机关的决议，会使国家陷入无政府状态；或者应该由立法机关做出的决议而由行政机关来做，会使行政权力变为专制权力。二是立法机关在其成员不变的情况下持续不断地集会，会使立法机关一旦腐败而人民对其无法救药。三是立法机关自行召闭会议，侵犯行政权力。“如果行政权没有制止立法机关越权行为的权利，立法机关将要变成专制；因为它会把它所能想象到的一切权力都授予自己，而把其余二权毁灭。”[30]当立法权比行政权更腐败时，这个国家就要灭亡。四是立法权不应该对等地牵制行政权力，一般也不应当有司法权。这表明孟德斯鸠对立法权的防范心理强于洛克。
第二，“行政权应该掌握在国王手中，因为政府的这一部门几乎时时需要急速的行动，所以由一个人管理比由几个人管理好些”[31]。如果将行政权赋予一些由立法机关产生的人，势必使立法、行政两权落入相同的一些人手中，导致公民政治自由丧失。
但是，必须注意以下几种情况：一是行政权一般不享有立法权，不应当参加立法辩论和享有立法提案权，而应当有反对权。二是行政权不能拥有决定税收的权力，该项权力应由立法权行使，并应由其逐年议定税收，不能一次性做出永久性的税收决定。三是立法权应当逐年议定行政权统帅军队的权限，以避免行政权在该事项上获得永久性权力而摆脱立法权控制，立法权应有随时解散军队的权力。
第三，在司法权的行使上，赞同英国模式。他认为，立法权应当有权审查它所制定的法律实施情况，并且应当审讯和惩罚坏的行政官员。在以下三种情况下，立法权应当行使司法权：一是显贵人物应由立法机关的贵族院审判；二是为缓和法律的严峻性，作为立法机关的贵族院应享有最高司法权；三是因公务而侵犯人民权利的犯罪，应由众议员向贵族院提出控告，然后由贵族院负责审理。以上显然是“英格兰的基本政制，立法机关有两部分组成，它们通过相互的反对权彼此钳制，二者全都受行政权的约束，行政权又受立法权的约束”[32]。由此可知，孟德斯鸠虽然明确提出了三权分立思想，但他阐述的权力制约原则主要是立法权内部及其与行政权之间的两权制约。
3．分权制衡理论。杰斐逊和联邦党人的分权制衡理论同源于洛克、孟德斯鸠的分权和权力制约思想，但二者又存在明显差别。杰斐逊的分权制衡理论，同以往的民主理论不同，他认为权力集中在同一些人手里是“专制统治的真谛”，即便这些权力由多数人行使也未必能跳出专制的藩篱。因为“173个暴君肯定和一个暴君一样地富于压迫性”，所以“选举产生的专制政府并不是我们所争取的政府，我们争取的政府不仅仅要建立在自由原则上，而且政府的各项权力必须平均分配给几个政府部门，每个政府部门都由其他部门有效地遏制和限制，无法超越其合法范围”[33]。这表明他对权力滥用的可能性有深刻认识，并高度评价宪法的价值和功能，主张通过建立宪政制度，保障国民自主权利，以便有效地限制权力专断倾向。
杰斐逊比联邦党人更加重视立法机关的作用，为三权分立政体注入了更多民主因素，以期通过民主制度设计，防止权力专横。他不赞成把违宪审查权交给法院执行，认为，如果一定要给法律设立一个终极裁判者，它只能是合众国的人民，只有“国会或三分之二的州有权召集他们，并通过他们的代表在国会中被组织起来，任他们来决定他们更想给两个机关中的哪一个以权威”[34]。
联邦党人则从人性恶出发构建政治制度，他们的分权制衡原则既表现在横向的国家权力的立法、行政、司法三权分立和均衡上，也反映在纵向的中央与地方之间的分权上。鉴于历史经验，他们清楚地窥见：人们对权力的迷恋和滥用权力的癖好支配了人类心灵。提出破解政治历史的这一难题的最好办法，就是“行使政治权时，必须把权力分开并分配给各个不同的受托人以便互相制约，并指定受托人为公众福利的保护人以防他人侵犯”[35]。麦迪逊设计的政府原则和政府模式，“不仅以自由的原则为基础，而且其权力也要在地方行政长官的几个机构中这样划分并保持平衡，以致没有一种权力能超出其合法限度而不被其他权力有效地加以制止和限制。因此，通过政府法令的会议以这样的根本原则为基础的：立法、行政和司法部门应该分立，以致没有一个人能同时行使其中一个以上部门的权力。但是在这几种权力之间并未设有任何障壁”[36]。联邦党人大量引用孟德斯鸠的分权言论，并在对其解读的基础上得出如下结论：“在一个部门的全部权力由掌握另一部门的全部权力的同一些人行使的地方，自由宪法的基本原则就会遭到破坏。”[37]他们所要求的政府权力不仅分立和相互制衡，而且应该互通和互相合作。
值得注意的是，联邦党人不像杰斐逊那样看重立法机关的作用，而是认为由人民群众的代表控制国会是共和政体的缺陷，国会权力过重，容易产生腐败。他们的政治目标是“非暴政的共和”，而实现该目标的途径是“把权力均匀地分配到不同部门；采用立法上的平衡和约束；设立由法官组成的法院，法官在忠实履行职责的条件下才能任职；人民自己选举代表参加议会”，“通过这些手段，共和政体的优点得以保留，缺点可以减少或避免”[38]。这样，从霍布斯、休谟的人性论出发，结合洛克、孟德斯鸠的分权理论和美国的政治实践，联邦党人创造性地在宪政框架内实现了立法、行政、司法三权的制约与平衡，以及州与联邦之间的分权，形成了美国式的立宪主义模式。
鉴于英国议会主权模式在政治实践中的弊端，联邦党人主张限制立法机关的权力，保障行政权的效能，并为司法机关充分发挥制约立法权的职能留下余地。他们认为，立法机关是纯粹的民意机构，容易为多数人所控制而形成多数暴政，因此，除了运用行政与司法手段对其加以制衡外，还必须设立由各州任命的参议院，实行立法机关内部制约。之所以把限权的重点指向立法权，是因为他们认为在三权之中立法权最容易腐败，而法院的权力更值得信赖，这就是他们设计的限权宪法何以为立法机关制定法律设置了种种障碍，并主张由最高法院掌握违宪审查权力的缘由。汉密尔顿解释说：“所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。”[39]尽管美国的1787年宪法并没有就司法审查做出明确规定，但在司法实践中，联邦最高法院通过马伯里诉麦迪逊案件的审理，以宪法判例的方式确定了最高法院司法审查的合理性。
以上可知，美国的分权制衡是一种立体、交叉、网状式的，是集横向、纵向和内部制衡于一体的权力监控体系。但这不等于说美国的权力制衡体系在实际运行中是平衡的和完美的，其实，美国政治思想家们从未主张三权绝对平衡，作为美国宪法之父的汉密尔顿，主张严格区分立法权、行政权和司法权，但这并没有阻止他在行政权力上要求实行集权的倾向。他认为，三权的特征和功能不相同，就行政权力而言，“手段必须与目的相称”，“在适于托付这些国民利益的地方，同时也应给予相应的权力”；“倘若把最重要的国民利益的管理交付给一个政府，而又不敢把适当而有效地管理所需要的权力交付给它，就必然是永远荒谬的。”[40]所以，联邦党人所要求的是强而有力的行政权力，是统一、稳定、有健全的法律支持和充分效力的权力，他们构建的对总统而不是对国会负责的行政班子，总统兼任陆海军总司令，以及部长由总统任命等政府形式的蓝图，在美国政治实践中基本得到了兑现甚至发展，而且在世界范围内产生了广泛影响。
三、人权理论
关于人权问题，西方学者进行了广泛探讨，马克思主义经典作家则着重揭示了人权的阶级本质。
（一）关于人权的属性
1．西方学者的人权观。人权是立宪主义的核心价值，保障人权是立宪主义理论和实践的出发点和落脚点。西方学者基于个人不同的学识结构和认识角度，提出了不同形态和操作规范的人权理念，在人权属性上形成了自然权利说、道德权利说、法律权利说、社会权利说、普遍权利说和反抗权利说等人权学说。对人权认识上的歧义反映了人权问题的复杂性和国内外学者观察人权问题的多维视角。然而，近代思想家们的人权思想，尚不像现代学者从学理角度分析得那样深入和细致。实际上，了解近代西方人权观，不能脱离西方商品经济发展状况、社会历史进程和政治文化环境，尤其不能忽视12世纪开始的“罗马法复兴”运动、14—16世纪的文艺复兴运动、17世纪德国和法国的宗教改革运动，以及17—18世纪的启蒙运动对近代西方人权理论和人权实践的影响。当然需要说明，在特定历史时期为解决特定问题而形成的理论，会随着社会变迁和时代进步而升华或凝练出具有普遍价值的理论。几百年之前产生的人权理念在世界范围内的逐渐传播，被越来越多的国家和不同国家各社会阶层根据自身的需要和理解，而有选择的吸收、消融和改进，形成系统、复杂、多样化的人权理论，并被广泛运用于各国人权实践，由此推动了不同国家乃至世界人权事业的进步。人权发展是一个漫长的过程，了解人权概念从提出到内涵及外延不断拓展，进而形成人权体系并要求在法律上得到保障，必须从分析人权本原观入手。作为人权理论的基本范畴，人权本原观在近代以来形成了两种不同的传统，即自然权利说和社会权利说。
古典自然法学派认为，人类平等、个人自由本性、人的普遍本性及以善为先的自然权利是人权的来源，自然权利以自然法的正义理性和原则为基础，自然理性及基于自然理性而产生的自然权利是上帝意志的体现。所以，“早期的斯多葛学派的人权观实质上是以绝对个人权利为内容的自然法”[41]。古罗马的西塞罗继承了自然法学说，近代荷兰的格劳秀斯，英国的霍布斯、洛克，法国的卢梭等人，都是自然法传统的重要传承者，他们从自然法传统中演绎出“天赋人权论”。基于自然理性，这些思想家冲破中世纪以来宗教神学和封建特权的桎梏，要求以理性解释人类，认为个人权利是天赋的。特别经过洛克、卢梭等人的演绎和发挥，提出自由、平等、独立、生命、财产、反抗等是不可侵犯、不可剥夺、不可取代的自然权利，并认定人类为了实现这些自然权利，相互缔结社会契约，由此人类从自然状态进入社会状态，建立了国家和政府，政府和人民共同遵守契约，通过契约方式保障人民主权，实现人民幸福。这样，经过格劳秀斯、洛克、卢梭、杰弗逊等人的演绎，斯多葛学派自然法的人性正当理性准则，成为对近代人权实践产生深远影响的“天赋人权论”和古典自然法学派的理论支柱，并为现代新自然法的人权绝对性的理论依据。
但到19世纪，西方出现了反对自然法学派的分析法学派、历史法学派和社会法学派。以英国边沁为代表的法律权利说或功利主义学说，极力反对“天赋人权论”，认为自然法或自然权利是一种根本不存在的假设；权利是法律的产物，以法律为前提，没有法律就没有权利；权利是否正当不以道德而定，而是取决于效果，取决于能否给最大多数人带来最大幸福。避灾求乐是个人和政府活动所必须遵循的准则，也是道德和立法的原则；苦和乐的价值是可以用算术计算出来的，立法者的任务就是计算苦和乐[42]。而以萨维尼为代表的德国历史法学派和以奥斯汀为代表的英国实证法学派则认为，自然法是一种虚构，没有任何实际意义，实在法才是唯一必须遵守的法律，主张离开社会政治经济和历史条件来研究法律，以“法定权利说”否定并取代自然法学派的“自然权利说”。反对自然法学的人权本原观，在现代得到更多人的肯认、发挥和丰富，表明人权问题的严重性和日益复杂化。
19世纪末20世纪上半叶，在经历了一系列重大世界历史事件的磨难和彷徨之后，欧美一些学者提出重新审视19世纪法律的历史，主张构建个人与国家、统治者与被统治者、个人利益与社会利益之间的相互依存的新型关系，并主张法律的重点应由个人利益转向社会利益，由个人权利转向社会权利，从而形成反对自然法学的人权本原观的“社会利益说”和“社会权利说”。
“社会权利”或“法律权利”的人权本原观有以下特征：①在人权上反对古典自然法学派关于权利是与生俱来的、先验的和普遍的观点，认为权利是在历史传统、特定文化和法定的人与人之间的社会关系中所产生和形成的，它取决于特定社群的特定“善”的目的，主张功利主义的权利价值观。②既承认个人的权利主体资格，也承认集体的权利主体资格。③认为国家是人权的客体，强调国家在实现人权中的作用，反对国家价值中立。“法律权利”的人权本原观是为适应自由资本主义的发展需要而提出来的，在揭示“自然状态”的假设与人类历史真实之间的矛盾方面具有一定合理性；把保护个人权利和集体权利结合起来，强调人权保障的国家责任和义务，增强了人权的真实性、现实性和人权实施的相对性，促进了人权理想与人权现实的结合，由此形成重视个人积极权利的特点。但在强调社会权利和法律权利的同时，忽视道德权利、反抗权利和自然权利等其他应有权利，尤其强调个人权利要受社会权利的调整和控制，必然为国家以维护社会权利或集体权利为借口，偏向保护少数人的特殊利益或特权，倡导国家干预、侵蚀其他人的正当权利留下伏笔，从而为统治阶级侵犯人权提供依据。
2．马克思主义人权观。在人权本原上，马克思主义不同于以自然法为基础的自然权利观，而与“社会权利”或“法律权利”的人权本原观有相似之处。
第一，马克思主义认为，人权在形式上是作为普遍的、人人共有的权利被提出来的，即人权是权利的一般形式。马克思通过分析人类社会发展史，揭示了权利存在的形式，指出由于原始社会人们的生活方式和交往方式极其简单，意识形态不够发达，人们的生活主要是遵循习惯，因此不可能存在法律权利，但却存在习惯权利。当人类进入阶级社会以后，权利的存在形式发生了变化，昔日的习惯经过当政者的认可上升为法律，习惯权利发展为法律权利，但“权利并不因为已被确认为法律而不再是习惯，它不再仅仅是习惯……因此，习惯权利作为和法定权利同时存在的一个特殊领域，只有在和法律同时并存，而习惯是法定权利的前身的场合才是合理的”[43]。这说明，权利原本表现为习惯，在阶级意志产生并随着其上升为国家意志以后，习惯权利便发展为法律权利。
马克思晚年在推测人类社会的最低级形态和憧憬人类社会最高级形态的人的生存状况时，对权利状况作了比较分析，认为在古代氏族社会，“全体成员都是人身自由的人，都有相互保卫自由的义务，在特有权利和个人权利方面一律平等”；而共产主义社会的人的生存状态“将是古代氏族的自由、平等和博爱的复活，但却是在更高级形式上的复活”[44]。这表明马克思承认古代氏族社会里存在自由、平等和博爱等特有权利和个人权利，因此，人权在形式上起源于人人皆有的习惯权利。
恩格斯对马克思的上述观点做了补充，他说：“在氏族制度内部，还没有权利和义务的分别”，“在社会发展的这一阶段上（指原始社会），还谈不上法律意义上的权利”[45]。在他看来，人权的产生与一定的社会经济结构相联系，人权是一种普遍权利，是抽象的一般的权利形式。正如他所说：在资产阶级随着“社会的经济进步，把摆脱封建桎梏和通过消除封建不平等来确立权利平等的要求提到日程上来”的同时，“也必须为广大农民要求同样的平等的权利”，“这种要求很自然地获得了普遍的、超出个别国家范围的性质，而自由和平等也很自然地就被宣布为人权”[46]。
第二，人权是历史地产生和发展的权利，而不是天赋的权利。马克思同黑格尔一样，着眼于人权概念的历史研究。他指出：“黑格尔曾经说过，‘人权’不是天赋的，而是历史地产生的”[47]，“整个历史也无非是人类本性的不断改变而已”[48]。人权的历史性决定了其必然随着社会经济结构的改变和文化的发展等物质、文化生活条件的变化而变化。马克思不仅揭示了人权的历史性，而且揭示了资本主义条件下人权的本质，指出，所谓人权“无非是市民社会的成员的权利，即脱离了人的本质和共同体的利己主义的人的权利。”它不可能也“没有超出利己主义的人，没有超出作为市民社会的成员的人，即作为封闭于自身、私人利益、私人任性，同时脱离社会整体的个人的人”[49]。与功利主义和社会法学以外的资产阶级各派法学基于“个性解放”和“个性发展”，而强调实现个人权利不同，马克思所主张和要求的是“解放全人类”的人类权利。所以，在他看来，人权不仅是历史地产生的，而且其内容是不断丰富和发展的。因为创造人权的是由生产力决定的生产关系，生产力的发展，要求生产关系与之相适应。物质生活条件的变化促使人们产生更多的权利要求，并引起生产关系的变革，“一旦生产关系达到必须蜕皮的地步，这种权利的和一切以它为依据的交易的物质的、在经济上和历史上有存在理由的、从社会生活的生产过程中产生的源泉，就会消失。”[50]即权利是由生产关系创造的，生产关系的变化、发展和消亡的过程也是权利所经历的过程，世界上没有永恒的权利。
很显然，马克思说的人权是指市民社会的利己主义的权利，是从道德意义上讲的。只要是人，必然要求作为人应享有的利益上的满足或权利上的需要，而人的需要能否发展成为个人权利，取决于历史文化传统和社会发展状况。由此可知，马克思主义并不否定抽象的、普遍的人权，而且还对其持肯定的态度。
第三，人权的产生和实现受一定的社会物质条件和文化条件的制约。“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化发展。”[51]社会关系、经济制度和文化条件不仅决定权利的产生和实现程度，而且决定人权要求的具体内容。换言之，马克思主义从来没有脱离商品经济关系来讨论人权问题。《政治经济学批判》和《资本论》等著作专门分析了自由、平等权利与商品经济的关系，认为商品生产的过程是商品生产者依“本身的精神和天然的特性”的主体自由来组织生产的，而在商品交换领域，人们自愿进行交易，“任何一方都不使用暴力”[52]，货币则体现了商品交易者的社会平等。“显然，自由、平等等人权内容可以被理解为价值规律在社会关系和观念形态上的映射，是人类借商品经济求生存、发展的必要形式。”[53]所以，马克思把资本主义商品流通领域同样看做是“人权和自由”的经济规定领域，而劳动力成为商品，既是自由、人权的社会要求的结果，又是自由、人权的经济决定因素，并成为资本主义商品经济的一个根本特征。正是在这种意义上，马克思主义认为，“平等地剥削劳动力，是资本的首要的人权”[54]；“人权本身就是特权”[55]；“被宣布为最主要的人权之一的是资产阶级所有权”[56]。这就是马克思主义对资本主义条件下的人权本质的揭露。
第四，实现人的自由全面发展和全人类的彻底解放，是马克思主义人权观的核心。马克思是对“天赋人权”和近代人权批判最力的人，但决不能由此得出马克思主义轻视人权和否定人权的结论。马克思对于以人为基点的人权的考察，不同于同时代和以往的任何人，他不是从抽象的人和先验的人权或历史的权利出发，而是从现实的具体的人、人的本质和人类解放的条件出发，更多地将人置于社会的和现实的经济关系之中，去把握人、解释人的本质和人权的真正意义。通过“人”的完全恢复自己，把“个人全面发展”作为类的“人”的发展前提；把人权看做人类解放的凭借，“人”只有求助于人权，才能实现自身的彻底解放。因此，他始终紧紧抓住作为权利主体的人与人之间的现实权利关系来说明人权，指出：“人的本质并不是单个人所固有的抽象物，实际上，它是一切社会关系的总和”[57]。由于每个人在现实社会结构中总是处于不同层次，才导致了人与人之间生存环境的巨大差异，才产生了权利的不平等，并引发了一次又一次的人权危机。自从人类进入阶级社会以来，人权危机始终以不同的内容、形式和程度而反复发生，“人们不仅为生存而斗争，而且为享受、为增加自己的享受而斗争，准备为取得高级享受而放弃低级享受”[58]。人们追求生存权利、享受权利和发展权利的过程，是实现自己的尊严和价值、使人权和主体价值的实现保持统一的过程；是走向“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”的社会即共产主义社会，实现人类人权平等的过程。这一过程也就是准备无产阶级和全人类解放的条件的过程。无产阶级和全人类解放的条件，就是消除资本主义和社会主义无法解决的各种社会矛盾，实现真正的人类自由、平等、安全和幸福，实现真正的人权。这才是马克思主义关于消灭阶级剥削和阶级压迫，实现人类解放和人的全面发展的人权观。
（二）自然权利的法律化
近代以前，无论是人权思想家还是记录人权的伟大文献，都没有用简洁规范的语言给人权概念下过抽象定义，多是采用罗列方式对人的自然权利的内涵进行论述。17世纪英国的洛克指出：“人类天生都是自由、平等和独立的”；“保护财产是政府的目的，也是人们加入社会的目的”；“为了保障社会不受入侵和侵略，才得使用社会的力量。而这一切都没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利”；国家权力“对于人民的生命和财产不是、并且也不可能是绝对地专断的”[59]。由此可见，洛克所说的自然权利包括生命、自由、平等、独立、财产、和平、安全等项内容，他尤其强调生命、自由和财产三项权利。18世纪法国的卢梭在《社会契约论》中提出的著名人权口号是：“每个人都生而自由、平等”，“每个人都天然有权取得为自己所必需的一切”，个人“绝对没有处置自身生命的权利”。同样把生命、自由、平等、财产权看做是自然权利的基本内容，而且认为财产是政治社会的真正基础，是公民订约的真正保障。潘恩在为法国大革命辩护时，将主权理论、人权理论和政府理论紧密结合在一起，指出：“在权利方面，人生来是而且始终是自由平等的。因此，公民的荣誉只能建立在公共事业的基础上”；“一切政治结合的目的都在于保护人的天赋的和不可侵犯的那些权利：自由、财产、安全以及反抗压迫”，“国民是一切主权之源；任何个人或任何集团都不具有不是任何明确地从国民方面取得的权利”[60]。但是，直到18世纪美国和法国革命公开打出“人权”旗帜、颁布人权宣言时，尚未出现过“基本人权”概念。但从《政府论》和《社会契约论》分设专章论述财产权来看，对于即将登上政治统治地位的资产阶级而言，在已经没有任何政治势力对其生命权和自由权能够构成真正威胁的情况下，财产权在资产阶级权利体系之中才真正具有最高价值和特殊意义，保障和扩大财产权、攫取更多的财富，才真正反映了资产阶级争夺政治权力的根本目的和资本主义经济关系的本质。
如前所述，“天赋人权论”或“自然权利论”，反映了资本主义生产关系的特点，适应了资产阶级争夺权力的需要，因此受到资产阶级的热烈响应。在17—18世纪，“天赋人权”理论成为英国、美国和法国资产阶级政治纲领的重要组成部分。1776年的美国《独立宣言》，1789年的法国《人权与公民的权利宣言》，几乎原封不动地抄录了由洛克和卢梭所列举的“自然权利”，甚至连词句都相差无几。《独立宣言》明确写道：“人人生而平等，‘造物主’赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利”[61]。《人权和公民权宣言》（简称《人权宣言》）则宣布：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；“任何政治结合的目的都在于保存人的自然的和不可动摇的权利。这些权利就是自由、财产、安全和反抗压迫”；并强调“财产是神圣不可侵犯的权利”[62]。
“自然权利”不仅被写入了《独立宣言》和《人权宣言》，而且在资产阶级革命胜利后还被写入了国家宪法，成为宪法权利。1791年法国将《人权宣言》作为宪法前言而全部收录；1791年美国国会通过的《权利法案》即宪法修正案规定：“国会不得制定有关下列事项的法律：确立一种宗教或禁止信教自由；剥夺言论自由或出版自由；或剥夺人民和平集会及向政府要求申冤的权利”（第1条修正案）；“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利”（第4条修正案）；人民“不得不经过适当法律程序而被剥夺生命、自由或财产”（第5条修正案）。宪法所确立的这些公民权利继续肯定了“天赋人权”原则。以后，许多资产阶级国家宪法都有关于人权或公民权利的规定。这样，“天赋人权”不仅是基于自然法产生，而且为实在法所承认和确定。不过，由宪法所确认的“天赋人权”的内涵，比“天赋人权”学说最初创立时要宽泛许多，几乎包括了公民的各项基本权利。
18、19世纪的人权理论和人权立法，目的在于保护公民自由，免遭国家专横行为之害。20世纪80年代，联合国教科文组织人权与和平处处长卡雷尔·瓦萨克提出了三代人权概念，把18世纪的人权即公民权利和政治权利称为第一代人权，包括生命权、人身自由和安全权、私有财产权、选举权和被选举权以及言论、出版、集会、结社自由和思想、良心、宗教自由等等。第一代人权的依据是“自由”思想，主题是以个人自由权利对抗公权力的干涉，理论基础就是“天赋人权”学说。瓦萨克还称第一代人权为“消极权利”。由于17—19世纪的人权理念把自由看得高于一切，所以，第一代人权也可称作“以自由为优位”的人权，其人权观则可称作“以自由为优位”的人权观；19世纪末20世纪初经过长期发展而形成的第二代人权，以“平等”思想为依据，“以平等为优位”，以经济、社会和文化权利为核心内容，可称作“以平等为优位”的人权，其人权观则可称作“以平等为优位”的人权观。由于经济、社会和文化权利的实现，需要政府积极作为，所以第二代人权又称为“积极权利”。与人权发展进程相适应，近代立宪主义强调保护人的自由权利，可以称作“以自由为优位”的立宪主义，而现代立宪主义除强调保护人权之外，更加重视实现社会公平公正，可以称作“以平等为优位”的立宪主义。
四、法治理论
立宪主义认为，人权、法治和民主相互依存，互相以对方为自己的实现条件，但三者的价值取向不完全相同。人权理论仅仅指出了人的利益需求和价值诉愿，并没有提供实现人权目标的现实途径和制度保障；民主理论虽然为实现人权目标，设计了较好的政府形式和运作机制，但民主只是保障多数人的统治和多数人的利益，其自身并不能避免可能产生的多数暴政，也不能杜绝人治。因此，民主相对于其他政府形态而言，只是一个比较不坏的东西。法治与人治相对应，二者既是两种不同的治国理念，又是两种不同的政治生态。在人治之下，一切治国方略、政策、法令和举措多以统治者个人或少数人的利益、意志、好恶、偏私为法度，政治生活自然无公平、正义、宽和、清廉和常态可言。所以人治是一种反复无常、游移不定的常给人民和国家带来灾难的政治生态。法治则不同，它以法为治国的根本价值尺度，是一种良好的政治生态，可以通过立法和法律制度设计，将法的价值目标及其实现形式有机结合起来；通过沟通人权与民主，促进人权和民主相结合并使二者的价值诉求和实现手段统一起来，从而实现限权、人权、法治和民主的沟通与融合，为宪政民主的生成奠定基础。所以，作为体现人民意志的法律一旦成为人权与民主的载体和屏障，实现人权与民主的法律化和制度化，国家生活和社会生活秩序就可以用一种恒定的范式固定下来，使它们紧紧围绕实现公平、正义的价值目标而有序运转。正是由于法治承载着人类实现美好生活的愿望，近代以来的进步思想家几乎都主张实行法治，并对法治的起源、目的、法律与政体、法律与民主的关系等问题进行了深入探讨。
（一）法治缘于政府和人性的缺陷
首先，西方思想家在探讨政府的必要性时，也看到了其滥用权力、危害主权者利益的负面效应，针对其不可靠性，提出了“法治国”的理念。但是，人们在意识到政府可能为害的同时，之所以仍然组织政府，甚至赋予政府一定权能，是出于保护自身利益的需要，政府是在“臣民与主权者之间所建立的一个中间体，以便两者得以互相适合，它负责执行法律并维持社会的以及政治的自由”[63]。当政府立于主权者与公民之间，接受公意并以其权威按照主权者意志决断公民行为时，从便于控制公民的特殊意志考虑，政府必须足够强大；但是如果政府过于强大，势必造成其控制公意，践踏法律，甚至侵害主权。因此政府是一种必要的恶，没有它，国家必然处于混乱状态；而有了它，又势必造成对公民权利和自由的“一种永恒的威胁”，为了减少这种威胁，便产生了“将其简化到最低限度的倾向”[64]。所以，在能够有效保障公民自由和幸福的前提下，政府越小越好。以卢梭为代表的人民主权论者，强调立法权与行政权的差别，主张立法权属于人民，赋予其普遍性的价值；行政权属于政府，它不具有立法者或主权者所代表的普遍性价值，严格规定政府权力范围，使其行为仅仅针对具体事务和特定的人，因此其行为既不是法律行为，也不是主权行为，只是一种命令而已，以此为控制政府提供法理依据。
其次，对人性恶的判定，是实行法治的依据。人性恶是西方法治主义的出发点和着力点。18世纪英国的大卫·休谟对这一传统做了概括和总结。他认为，人性存在两种缺陷，即短视和偏私，人的这种本性既危害社会，又难以改变。“人们无法根本地救治自己或他人那种舍远图近的褊狭心理。他们不能改变自己的天性。他们所能做到的就是改变他们的境况，使遵守正义成为某些特定的人的直接利益，而违反正义成为他们的辽远利益。因此，这些人不但在自己的行为方面乐于遵守那些规则，并且还要强制他人同样地遵守法度，并在全社会中执行公道的命令。”[65]因为对于人性的缺陷人类自身难以克服，所以就需要有一种来自人身之外的力量来补救这种缺陷；同样，政府是由人组成的，政府权力掌握在人性有缺陷的人手中，不免造成权力异化，由此休谟将克服人性的思考引入法律和政治制度的设计之中，提出以创设法律制度对人的行为进行约束和矫正，即人性的缺陷为政府为恶之源，法治则是用来救治人性缺陷和约束政府作恶的。
休谟把实行法治的理由建立在“无赖假设”的前提之上，指出：“许多政治家已将下述主张定为一条格言：在设计任何政府体制和确定该体制中的若干制约、监控机构时，必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切作为都是为了谋求私利，别无其他目标。我们必须利用这种个人利害来控制他，并使他与公益合作，尽管他本来贪得无厌，野心很大。不这样的话，他们就会说，夸耀任何政府体制的优越性都会成为无益空谈，而且最终会发现我们的自由或财产除了依靠统治者的善心，别无保障，也就是说根本没有什么保障。因此，必须把每个人都设想为无赖之徒确实是条正确的政治格言。”[66]这样，休谟就把人性乖逆和政治、法律制度的设计紧密联系起来了，自此以降的后继者尤其是美国制宪者，诸如麦迪逊、汉密尔顿等辈皆从人性恶的假设出发，设计政治法律制度，设计了分权与制衡等种种制度和原则。休谟的人性论还影响了近代以来许多西方思想家的理论思考和国家制度的构建。
（二）法治的目的
在西方，不同国家的思想家对法律的认识、观察法治的视角以及对法治的强调程度可能存在差异，但是作为一种良好的政治生态，法治相对于人治具有无比的优越性，人们对法治普遍持肯定态度，即使在政治上一向保守的英国，1688年“光荣革命”之后，尽管仍保留着象征专制政治的君主，但他正向“统而不治”的“虚君”的政治形式演变，甚至在政治进程中一直进步缓慢的德国思想家们也对法治的价值予以肯定。继西塞罗之后，康德再次把国家定义为“许多人在法律统治之下的联合体”[67]，认为“国家，从它是由所有生活在一个法律联合体中的具有公共利益的人们所组成的，并从它的形式来看，叫作共同体或称之为共和国（就这个词的广义的含义而言）。有关这方面的权利原则构成公共权利的第一部分：国家权利或者民族权利”[68]。联合体的利益就是公共利益，许多人结合成联合体并自愿接受法律的统治，正是出于维护和实现公共利益的需要。洛克早就说过：“以既定的、向全国人民公布周知的、经常有效的法律，而不是以临时的命令来实行统治……没有别的目的，只是为了人民的和平、安全和公众福利。”[69]法治与人治的区别在于法治以体现公益、公利和公正的法律实行统治，人治则以统治者临时的命令甚至以个人意志实行统治。所以，如果人们愿意把支配他们人身和财产的绝对的专断权力交给一个人或较多的人，并给予长官以力量，由他任意地对他们贯彻他的毫无限制的意志，“就是把自己置于比自然状态更坏的境地”，“他们的和平、安宁和财产就会仍像以前在自然状态中那样很不稳定”[70]。基于对历史经验和政治现实的深入思考，洛克具体提出了实行法治的以下理由：①反对立法权的绝对与专断；②法律的确定与有效；③财产权的不可侵犯性；④立法权的不可转移或错置。相应地，实行法治的具体措施也包括四个方面[71]：
第一，通过立法防止权力的专横和滥用。在洛克看来，人们在参加社会时放弃了他们在自然状态中所享有的平等、自由和执行权，而把它们交给社会，由立法机关按社会利益所要求的程度加以处理，但这只是出于个人为了更好地保护自己、他的自由和财产的动机，而现在他们发现，他们所转让的权力被专横地滥用了，成为损害他们的力量。所以，必须找出一些办法来限制专横和防止滥用权力，这一办法就是制定符合公共利益和意志的法律，依照既定的法律实行统治，决不允许社会或由他们组成的立法机关的权力扩张到超出公众福利的需要之外。
第二，坚持法律的正义性和适用法律的平等性。国家应该以正式公布的既定的法律来进行统治，这些法律以实现人民的福利为最终目的，除此之外不应再有其他目的，而且不论贫富、不论权贵与庄稼人都一视同仁，不因特殊情况而有出入；同时，由有资格的著名法官来执行司法和判断臣民的权利。
第三，未经人民自己或其代表同意，决不应该对人民的财产课税。因为财富是实现人的幸福不可缺少的物质条件，任何国家忽视对财产权的保护，都将违背国家目的。
第四，立法机关不应该也不能把制定法律的权力让给任何其他人，或把它放在不是人民所安排的其他任何地方。因为，立法权来自于人民的委托，是一种受托的权力，所以，享有这种权力的人不能把它让给他人。只有人民才能通过组成立法机关和指定由谁来行使立法权，选定国家的形式。
基于政府的目的和权力行使的正当性，除上述之外，还必须实行分权，法官应该独立，行政受法律约束，处在政府之下的人们的自由，应由长期有效的规则作为准绳，这种规则为社会一切成员所共同遵守。由此可见，洛克的法治思想包括分权、法律至上、法律公开、法律正当和司法独立等内容。这些思想有的是重新肯定了英国中世纪以来的一些固有习俗和传统，有的是采纳了内战时期平等派的一些主张，有些则可以上溯到亚里士多德以来的西方政治文化传统。
（三）法律与政体的关系
孟德斯鸠是近代以来西方历史上对法、法的精神探讨得最广泛的思想家，也是对法的体系进行过最深入研究和分析的思想家。他从泛法律的观点出发，认为万事万物都有自己的法即规律，法或规律是由事物的性质产生出来的必然联系，也是存在物彼此之间的关系。万事万物都受自身的内在性质及法或规律所支配，也受彼此之间的关系的支配。“上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的‘智灵们’有他们的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。”[72]所以，法是神界、自然界和人类社会普遍存在的规则。
在自然界和人类社会，各种事物的关系具有不同的存在形式，各自所具有的法的表现形式也有所不同，事物的千差万别及各种事物关系的特殊性决定了法的相对性，不同的事物应由不同的法来调整，所以法又具有特殊性。孟德斯鸠在考察了自然界和人类社会之后发现，万事万物都受法则所支配，但人类却是不完全守法的动物。他研究自然法和神法，目的在于说明法的普遍性，并为研究人为法提供法理上的依据，而其更加关注的是人定法。在《论法的精神》一书中，他不无自信地宣称：“我首先研究了人”，并且“建立了一些原则”。这些原则当是他研究人及人类生活之后所得出的人类行为准则，也就是他所说的法的精神。所以，他研究法是为其建立法治国家和法治社会的主张提供论据的，是为了说明以法来规范国家生活和社会生活的原因。因此，他研究法的落脚点是人为法，即强调人类生活应该贯彻法的精神。
孟德斯鸠把人为法区分为国际法、政治法和民法，并阐述了它们应该遵守的原则。他认为，国际法适用于地球上不同国家人民之间的关系，其原则是“各国在和平的时候应当尽量谋求彼此福利的增进；在战争的时候应在不损害自己真正利益的范围内，尽量减少破坏”；政治法是适用于社会中统治者与被统治者之间的关系的法律，它同“已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系”，是组成一个国家政体的政治法规；民法是适用于一切公民之间的关系的法律，是维持一个国家政体的民事法规。[73]而且，各国的人为法通常只能适用于各国自己的人民，而一个国家的法律竟能适用于其他国家人民的情况是一种例外。同时，不同部门法只能适用于不同的生活领域。
各国人民对法律之所以具有不同的诉求，是因为法律同已经建立或将要建立的国家政体的性质和原则、同各国自然状况有关系，法律同法律之间、法律同它们的渊源、同立法者的目的，以及同作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系，这些关系的综合就构成法的精神。
在孟德斯鸠的思想体系中到处洋溢着法治精神，这种精神主要体现在他对法律与政体性质和原则的关系的探讨之中，反映在他对各种政体的特征及缺陷的描述之中。他认为，政体有三种：第一，共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体，全体人民握有最高权力就是民主政治，一部分人民握有最高权力就是贵族政治，民主政治和贵族政治都是有法律可循的，二者的区别在于民主政治由全体人民握有立法权，在民主政治下，可以实行直接民主，也可以实行代议制民主。民主政治的一条基本规律就是只有人民才可以制定法律，其基本法律包括：选举权人的划分、进行选举的方式和公开选举的规定。贵族政治由一部分人民握有立法权。在共和政体下，如果一个公民获得过高的权力，则滥用权力的可能性也就越大，因为法律未曾预见到权力将被滥用，所以未曾做出任何控制的准备。第二，君主政体是由单独一个人依照固定的和确定了的法律执政，在这种政体下，君主是一切政治和民事权力的源泉。君主政体存在基本法律，而这些法律需要有中间的和附属的权力即贵族权力去施行。贵族在一定方式上是君主政体的要素，在没有贵族的君主国，不存在制约君主的力量，君主容易成为暴君。第三，专制政体既无法律又无规章，由单独一个人按照一己意志与反复无常的性情领导一切，因此法官本身就是法律。实行专制政体的国家，一切政治生活和社会生活都不会确定。
以上可知，孟德斯鸠在探讨法律与政体关系的过程中，无疑表现出对君主制的青睐，但也看到了各种政体的缺陷和蜕变的可能性，所以，不厌其烦地围绕着如何保护“公民的荣誉、财富、生命与自由”，实现法的精神，苦心设计了包括实体法和程序法在内的政治、民事和刑事等法律制度。他的这些努力，尤其有关立法必须考虑习俗、民情、传统以及政治、经济、文化、社会及自然环境的观点，具有深远的启迪意义，至今世界各国的立法实践仍不可无视和抛弃这些精神。
（四）法治与民主的关系
法治的本质是维护公平和正义，民主所体现得是多数人的利益和意志，在多数人的意志与法治的诉求相通约的情况下，二者是统一的，反之，则必然产生价值冲突。
1．法治与民主相互渗透、具有统一性。除强调法律的目的和法治的必要性以外，卢梭法治思想的显著特点是进一步明确揭示了法律的本质，强调法律之下权利和义务的一致性，以及如何克服法治与民主之间的矛盾。
第一，法律所体现的是法的意志和法的对象的普遍性。法律是公意的表达，是人民集体意志的体现，而不是个人或部分人的意志的表现，因此，法律获得了意志的普遍性。
第二，法律所关注的是公民共同体的抽象行为，而不针对个别人或个别行为，因而其对象是普遍的。法律既然结合了意志的普遍性和对象的普遍性，也就排除了非主权行为的命令或行政行为的个别人或团体的发号施令的法律属性，由此强化了法律至上性，为一切人包括法律创制者必须服从法律提供了不可动摇的理由，这些人上至君主，下至平民百姓，如不服从法律和公意，人民就要强制其服从。卢梭强调法治是公意或公共利益的统治，因此，“凡是实行法治的国家——无论它的行政形式如何——我就称之为共和国；因为唯有在这里才是公共利益在统治着，公共事物才是作数的”[74]。就是说，法治是公意之治，它包含着民主成分，在一定程度上是与民主相统一的。
第三，权利与义务的一致性。卢梭认为，“从人世来考察事物，则缺少了自然的制裁，正义的法则在人间就是虚幻的；当正直的人对一切人都遵守正义的法则，却没有人对他遵守时，正义的法则就只不过造成了坏人的幸福和正直的人的不幸罢了”[75]。法律的正义性就在于一切人享有权利和承担义务的一致性，因此，必须将法律权利与义务结合在一起，使法律符合正义的目的。
2．法治和民主之间存在价值冲突。法治以理性为基础，以正义为诉求目标，法的意志的普遍性决定了法律的权威性和稳定性；民主虽然也以实现公意和公益为价值目标，但民主政治仍然潜藏着非理性和不可靠性因素。在民主国家中，立法权属于人民，人民拥有创制权和修改权，所以“无论在什么情况下，人民永远是可以做主改变自己的法律的，哪怕是最好的法律；因为，人民若是喜欢自己损害自己的话，谁又有权禁止他们这样做呢？”[76]如此一来，在民主国家中，如果依据公民的实际意志进行统治，那么，也就不存在任何不能被取消和修改的法律了，其结果必然导致“法律是人们的意志的产物这种观念削弱了那种为保持对法律的尊敬所必需的几乎是宗教性的敬畏”[77]。这样，在维护法律权威与确保民主权利和人民意志之间就产生了对立，也就是说，民主与法治不可避免地存在价值冲突。
3．解决民主与法治价值冲突的途径。如何在民主前提下克服法治与民主之间的价值冲突，卢梭设想的方案为变革法律设定更多的条件，使建议变革法律之人承担变革的后果；然后，通过教育途径培养人们遵守法律和制度的习惯。但是，当公民们一旦意识到他们的自由并能判断什么能够保证它、什么能够毁坏它时，变革法律的可能性就是不可排除的。[78]所以，上述方案根本不可能真正解决法治与民主之间的价值冲突。于是，他又提出了这样的设想，即确定立法者的职责，立法者应该是“有知识、懂科学的人，甚至是天才，他的任务就是建立卢梭所说的‘立法科学’”[79]，他们是一些独立的、超然的人，应该与政府、执法者和主权者保持一定距离。“因为号令人的人如果不应该号令法律的话，那末号令法律的人也就不应该好令人；否则，他的法律受到他的感情所支配，便只能经常地贯彻他自己的不公正，而他个人的意见之损害他自己的事业的神圣性，也就只能是永远不可避免。”[80]所以，立法者必须具备这样的能力和条件：既善于发现适合于相关社会的规则，又能够强迫或说服人民接受这些规则；同时，他没有任何权威，不能成为国家的一员；他提出的法律只有得到公意的批准才能成为法律。这样的立法者制定的法律，体现着正义与公平，维护着公民的自由和权利，人们就不会有更强烈的修改或变革法律的愿望了，从而达到缓和民主与法治冲突的目的。
但在实施立法过程中，须防止人民主权遭受侵害，使编制法律的人“没有、而且也不应该有任何的立法权利，而人民本身即使是愿意，也绝不能剥夺自己的这种不可转移的权利”[81]。卢梭始终坚信：立法者的职务既不是行政行为，也不是主权行为，这一职务缔造了共和国，又决不在共和国的组织之内，只有人民才是主权的绝对拥有者，这是公民平等和政治自由的根本保证。
民主与法治的冲突，实际是宪政价值体系内部不同元素即民主价值与法治价值之间的冲突，是以自由为基础的西方宪政理论和宪政制度内在的结构性冲突，由于卢梭并不了解这一点，他所提出的解决二者冲突的办法尚不具体、不细致，可操作性不强，不可能真正解决宪政价值的内在冲突。不过，卢梭的法治理论涉及该领域的关键性命题，特别是关于政治自由或政治权利的见解，为立宪主义提供了一个稳定而重要的参照系，为宪政民主的发展架构了思想上的桥梁。
[1] 高建：《西方政治思想史》第3卷，天津：天津人民出版社2006年版，第73—74页。
[2] 同上书，第78页。
[3] 高建主编：《西方政治思想史》第3卷，天津：天津人民出版社2006年版，第74页。
[4] 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1985年版，第132页。
[5] 同上书，第147页。
[6] 同上书，第168—169页。
[7] 〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，北京：商务印书馆1985年版，第139页。
[8] 同上书，第164—165页。
[9] 同上书，第253页。
[10] 同上书，第260页。
[11] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第24—26页。
[12] 同上书，第140页。
[13] 同上书，第35页。
[14] 同上书，第77页。
[15] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第183—184页。
[16] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第184页。
[17] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第83页。
[18] 同上书，第89页。
[19] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第89页。
[20] 同上书，第89—90页。
[21] 同上书，第90页。
[22] 同上。
[23] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第91—92页。
[24] 同上书，第95—96页。
[25] 同上书，第95页。
[26] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第185页。
[27] 同上书，第185—186页。
[28] 同上书，第188页。
[29] 同上书，第189页。
[30] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第192页。
[31] 同上书，第190页。
[32] 同上书，第194页。
[33] 〔美〕托马斯·杰斐逊：《杰斐逊选集》，朱曾汶译，北京：商务印书馆1999年版，第229页。
[34] Thomas Jefferson to William Johnson，1823，Thomas Jefferson，The Writings of Thomas Jefferson，Vol.15，pp.451．
[35] 〔美〕乔治·华盛顿：《华盛顿选集》，聂崇信、吕德本、熊希龄译，北京：商务印书馆1983年版，第320页。
[36] 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆1980年版，第254页。
[37] 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆1980年版，第247页。
[38] 同上书，第40—41页。
[39] 同上书，第392页。
[40] 〔美〕汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆1980年版，第117页。
[41] 关今华：《人权保障法学研究》，北京：人民法院出版社2006年版，第6页。
[42] 同上书，第6—7页。
[43] 《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社1956年版，第143—144页。
[44] 《马克思恩格斯全集》第45卷，北京：人民出版社1985年版，第416、397—398页。
[45] 《马克思恩格斯选集》第4卷，北京：人民出版社1995年版，第159、38页。
[46] 《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社1995年版，第447页。
[47] 《马克思恩格斯全集》第2卷，北京：人民出版社1957年版，第146页。
[48] 《马克思恩格斯选集》第1卷，北京：人民出版社1995年版，第172页。
[49] 《马克思恩格斯全集》第1卷，北京：人民出版社1956年版，第437、439页。
[50] 马克思：《资本论》第3卷，北京：人民出版社2004年版，第877—878页。
[51] 《马克思恩格斯全集》第25卷，北京：人民出版社2001年版，第19页。
[52] 《马克思恩格斯全集》第46卷，北京：人民出版社1979年版，第196页。
[53] 关今华：《人权保障法学研究》，北京：人民法院出版社2006年版，第16页。
[54] 《马克思恩格斯全集》第23卷，北京：人民出版社1972年版，第324页。
[55] 《马克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社1960年版，第229页。
[56] 《马克思恩格斯选集》第3卷，北京：人民出版社1995年版，第356页。
[57] 《马克思恩格斯全集》第3卷，北京：人民出版社1960年版，第5页。
[58] 《马克思恩格斯选集》第4卷，北京：人民出版社1995年版，第623页。
[59] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第59、89、80、84页。
[60] 〔美〕托马斯·潘恩：《潘恩选集》，马清槐译，北京：商务印书馆1997年版，第214页。
[61] 萧榕主编：《世界著名法典选编（宪法卷）》，北京：中国民主法制出版社1997年版，第7页。
[62] 同上书，第104—105页。
[63] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第76页。
[64] 〔法〕爱弥尔·涂尔干：《孟德斯鸠与卢梭》，李鲁宁等译，上海：上海人民出版社2003年版，第48—49页。
[65] 〔法〕大卫·休谟：《人性论》，关文运译，北京：商务印书馆1980年版，第576页。
[66] 〔法〕大卫·休谟：《休谟政治论文选》，张若衡译，北京：商务印书馆1993年版，第27页。
[67] 郑保华主编：《康德文集》第6卷，北京：改革出版社1997年版，第313页。
[68] 〔德〕康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，北京：商务印书馆1991年版，第136页。
[69] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第80页。
[70] 〔英〕洛克：《政府论》下卷，叶启芳、瞿菊农译，北京：商务印书馆1964年版，第85页。
[71] 同上书，第83—89页。
[72] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》上卷，张雁深译，北京：商务印书馆1959年版，第1页。
[73] 同上书，第6—7页。
[74] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第51页。
[75] 同上书，第48—49页。
[76] 同上书，第72—73页。
[77] 〔美〕列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西：《政治哲学史》下卷，李天然译，石家庄：河北人民出版社1998年版，第659页。
[78] 同上书，第660页。
[79] 〔美〕阿兰·S．罗森鲍姆编：《宪政的哲学之维》，郑戈、刘茂林译，北京：三联书店2001年版，第89页。
[80] 〔法〕卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京：商务印书馆1980年版，第55页。
[81] 同上书，第56页。