第一章
绪论
第一节
法律规避概述
一、法律规避的含义
《现代汉语词典》为“规避”一词提供的解释是“设法避开；躲避”。由此可见在一般意义上，法律规避应当是指一种普遍的法律现象，即一切以回避特定法律的适用及其处理结果为目的的行为。这属于法律规避第一层次的含义，它所注重的是国家法律遭到规避、未获得适用的结果，至于规避行为的实施手段如何却在所不论。苏力先生举例说，一男青年求爱被拒后强力奸污女青年，受害人向公安机关报案，男方为了逃避法律的制裁向受害人及其家属提议“私了”，女方出于对男方的复杂感情以及保全名誉等其他心理表示同意。经过讨价还价，达成以双方结婚、男方赔偿一定金钱为内容的“私了”协议。但因双方均未达到法定婚龄，该婚姻随后被宣布无效且男方受到刑事追究。[1]在这里，双方以国家刑事法律的规定为参照，根据对自己利益的综合的和理性的分析判断，试图以民间法的形式解决争议，避开国家制定法的适用及处理，故可称为法律规避。苏力先生还指出，我国经济体制改革过程中的许多改革措施也是从规避既有的落后僵硬的法律和政策开始的，并且得到了国家的认可，法律规避可以看做是一种制度创新的途径。[2]这种含义上的法律规避虽然具有一定的合理性，甚至具有促进法律变革和创新的积极意义，但对于法律权威和法治理想而言终究是一种破坏，不应受到盲目的肯定或宽容。[3]同时，鉴于法律规避的实施手段本身很可能具有违法性，仅此即应受到法律的追究。无论如何，此种类型的法律规避现象反映了法律和现实之间的脱节以及由此造成的人们对国家法律的不信任心理，所提出来的是法律如何更好地贴近生活的问题，属于法理学的研究范畴，不在本书探讨之列。
形成对照的是法律规避的第二层含义，即“通过合法形式达到违法目的或利用制度的模糊性进行制度创新，从而不适用法律的行为”[4]。法律规避的概念在这里含有两个要点，一是规避行为具有合法的形式，二是规避行为的目的具有违法性。强调实施法律规避的手段具有形式上的合法性十分重要，它是我们区分法律规避和其他相关行为的重要界限。
例如，避税行为和逃税行为的区别之一就在于是否系通过合法形式为之，借助离婚而逃避债务和公然拒绝偿还债务之间的区别也在于此。规避行为的法律效力取决于它的目的是否违法，目的合法的应免除制裁，目的非法的应予以制裁。避税行为的结果符合立法者的期望，一般不受制裁，逃税行为则相反。民法理论一般认为，以合法形式掩盖非法目的的民事行为因欠缺合法性，应为无效。[5]史尚宽先生将脱法行为定义为“将强行法规所禁止之事项，欲以其他方法迂回达成之行为”，其效力如何应分别考察，“如法律所禁止之结果，不问用何手段皆为其所禁止者，其行为无效，反之惟禁止发生其结果之手段者，则为有效”[6]。第一层含义上的法律规避并不强调行为人是否采用了合法形式，仅看重由此而造成的规避特定法律之适用的结果，这正是它和第二层含义上的法律规避之间的区别所在。这同时也说明第一层次的法律规避比第二层次的覆盖面更广。
法律规避的第三层含义即是它的原始意义，专指“涉外民商事关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为”[7]。在这层含义上，法律规避的外延显著缩小。它仍然强调规避出自行为人的故意、目的在于逃避某一特定法律的适用、实施手段具有表面上的合法性，但是已将法律规避严格限制在冲突法的范围之内。因此，法律规避的产生背景是不同法域之间存在着法律冲突，实施手段是改变连结点所指向的事实因素[8]，行为目的是用一个国家（或地区，下同）的法律替代另一国家的法律。冲突法上的法律规避行为显然具有表面上的合法性，行为人不是公然违反本应适用的实体法律，而是借助改变或者制造连结点的方式使冲突规范指向另一个国家的实体法律。从被规避的法律的角度看，法律规避行为的目的具有违法性，因为其结果是排除了这个本应适用的法律的适用。可见冲突法上的法律规避也是以合法形式掩盖非法目的。不过，尽管从道义上我们可以对这种具有欺诈性质的行为予以谴责，但一个行为的合法性最终是要由法院来判断的，而在国际私法的背景下，各国法院可能会有不同的立场。所以考察国际私法上法律规避行为是否违法、是否应当受到制裁问题的关键首先是要明确我们观察该问题的角度：在超国家的立场上，至少可以认为这种行为具有非道义性；在被规避的法律所属国的视角上，规避行为无疑具有违法性；而在被规避国以外的其他国家、特别是行为人所欲适用的法律的所属国的角度，规避行为是否违法、应否加以制裁却是难以一概而论的。
以上分析说明法律规避具有不同层次的含义，其共同特征在于规避行为的目的，即在特定法律规范的适用条件已经得到满足、应当予以适用的时候有意地避开它的适用。但是在实施手段和发生背景上，不同含义的法律规避有着明显的区别。最广义的法律规避不看重实施手段是否具有形式上的合法性，只注重法律遭到规避的结果；次广义的法律规避强调它是通过形式上合法的方式而实施的；而狭义的法律规避严格限制在法律冲突的背景下，从而在许多方面展现了不同于前两种法律规避的特征，这正是本书的研究对象。
二、冲突法上法律规避的若干特征
冲突法上的法律规避行为具有如下几项特征：第一，发生在法律冲突的背景之下。如果各国国内法律的规定彼此一致，从事法律规避自然无利可图。因此，在因法律移植或国际条约的作用实现了法律统一的范畴之内一般是不会发生法律规避问题的。第二，行为人的意图是用一个国家对其较为有利的法律替代另一个国家的法律。其中，被替代的法律的适用条件本已得到满足，若不是因为当事人的规避行为，这个法律是明显应当得到适用的。第三，实施规避的手段主要是制造或者改变连结点。由于冲突规范所使用的连结点已被当事人人为地加以改变，致使该冲突规范指向了当事人所希望适用的另一个国家的法律，而若不存在规避行为的话，冲突规范显然是不会指向这个法律的。结合前一项特征，可以说法律规避旨在用一个明显不应当适用的法律替代另一个明显应当适用的法律。第四，法律规避的对象既包括实体法也包括程序法，但主要是其中的强行性或禁止性规范。通过改变国际民商事管辖权规范据以确定管辖权的事实（管辖依据，相当于冲突规范中的连结点）而逃避某一特定国家的司法管辖，也属于法律规避。任意性规范一般不会成为法律规避的对象，因为既然当事人可以自己的意愿修改任意性规范的内容甚至完全予以排除，自然就没有必要费尽周折地借冲突规范的作用、用另一个国家的法律予以替换。第五，当事人改变或者制造连结点的行为已经完成，冲突规范因此已转而指向了当事人所希望适用的法律，在这个意义上，法律规避行为不存在未遂的状态。
上述关于法律规避一般特征的阐述还有一些需要补充说明的地方。关于法律规避的对象，不能绝对地排除以任意性规范为对象而实施法律规避的可能性。任意性规范的内容可以被当事人修改或者被其排除适用，所以原则上当事人没有必要多此一举地借助改变连结点的方式予以回避。但若当事人未能及时地作出此类表示，任意性规范所具有的约束力和强行性规范相比毫不逊色。因此，嗣后才发现任意性规范对其不利的，当事人仍有可能设法予以规避。
关于法律规避的既遂性也不能作机械的理解。所谓既遂，只是就当事人为规避法律而实施的制造或改变连结点的行为而言，而不涉及其行为的目的与将要发生的法律后果。当事人的目的并不仅仅在于规避某一法律的适用，而是要在绕开特定法律障碍的基础上进而切实享有和行使从规避行为中所取得的权利。由于当事人及案件事实和被规避国的联系显然更为紧密，这种权利通常需要在被规避国行使。在这个意义上讲，只有未受到被规避国制裁的法律规避行为才能称得上是真正的既遂。
关于实施法律规避的手段，有一种特殊的方式应当引起我们的注意。那就是借助识别机制，改变法律关系的性质，用另一项冲突规范替代本应适用的冲突规范，以间接达到以一个国家的法律替换另一个国家的法律的目的。例如，一名美国人在遗嘱中明确表示不愿使他的两位儿子继承任何遗产，但其财产包括一座位于法国的房屋，按照不动产继承适用不动产所在地法的规则，该房屋的继承问题应适用法国法，而依照法国法，被继承人的两位儿子至少可分别获得该房屋1/3的份额。被继承人于是在美国注册成立了一家由自己持2/3股份的公司，随后将这些股份设立信托，规定自己死后，信托财产应在其他两名股东之间平均分配，最后被继承人将房屋出售给该美国公司。通过这样一系列步骤，被继承人将不动产转换为动产，不动产继承演化成动产继承，如果依照关于动产继承的冲突规范，法国法将被排除适用。[9]这被认为是一项法律规避行为，因为被继承人对不动产的处分纯粹只是一个幌子，买受人是他所控制的法人，直到死亡以前，被继承人从未失去对该房屋的实际控制。[10]由此可见，实施冲突法意义上法律规避的手段并不仅限于制造或改变连结点，也可以借人为地改变法律关系的性质而为之。这种法律规避的方式更加隐蔽、更加巧妙，但其过程也更加复杂，至今似乎还仅此一例，远未成为法律规避的主要方式。
三、国内民法和冲突法上法律规避的若干比较
国际私法和国内民法存在着天然的密切联系，前者可以看做是后者的国际化。将这两个部门法领域中所存在的法律规避现象进行比较分析是十分必要和有益的。大略来说，二者之间的联系主要表现在：（1）都发生在平等主体所结成的私法关系当中；（2）都是以某种看似合法的形式作为掩护，具有一定的欺骗性；（3）规避的对象都以强行性或者禁止性规范为主，理论上也存在着规避任意性规范的可能性；（4）规避行为的直接目的都是用一项本不应适用的法律规范替代另一项本应适用的法律规范。
相形之下，两类法律规避的区别更为显著。首先，它们的产生背景不同。冲突法上的法律规避必须以存在着法律冲突为前提，只能发生在跨国或者跨地区民商事案件当中。由此推论，冲突法上的法律规避是企图利用不同法域法律制度的差异为己谋利；而民法上的法律规避则是在同一立法者的权威之下、企图利用同一法域内部不同具体规范之间的差别，其违法性更加明显。其次，冲突法上法律规避的实施手段主要是改变或者制造冲突规范所使用的连结点，以使该冲突规范指向对当事人更为有利的另一法域的法律；民法上的法律规避则需人为地改变特定法律关系的性质。例如，《法国民法典》第909条禁止医生收受垂危病人的馈赠，当事人便通过结婚而实现财产的转让，使得财产赠与借遗产继承或夫妻财产制之名义出现。[11]再次，民法上法律规避通常被界定为无效民事行为，不仅不发生当事人所期望的结果，而且还应受到法律的制裁；而国际私法上的法律规避则有可能受到宽容。法院国可能认为规避外国法的行为无损于自己的利益，可免于制裁，而若该外国法违反了法院地公共秩序的，规避行为甚至会受到公开的鼓励。[12]
可见，冲突法上的法律规避的产生背景更加复杂、实施手段看似更具合法性、法律后果更加不确定。正因如此，本书的研究对象就集中在冲突法意义的法律规避之上。
[1] 苏力：《法律规避和法律多元》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第43页。
[2] 苏力：《再论法律规避》，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第66页。有人延续苏力先生所举例证的思路，将法律规避定义为“当事人为了自己的利益，通过相互间的协议而不是依据法律的规定按正常的司法程序来解决它们之间的纠纷的一种现象”，认为其成因有我国历史遗留的“厌讼”文化传统、诉讼成本过高、司法人员素质不高及司法腐败、告状难等现象的存在等方面。喻名峰、蒋梅：《法律规避的社会历史成因及其对策》，载《政法论坛》1998年第3期。另见刘超：《试论我国法律规避存在的原因及评价》，载《理论月刊》2002年第9期。但是苏力所说的法律规避并不仅限于当事人回避国家法律、以所谓“私了”方式解决彼此之间纠纷的模式，上述关于法律规避的定义是相当不完备的。
[3] 某些在改革开放中“先行一步”的地区甚至把“遇到红灯绕着走”作为解放思想、锐意改革的代名词。作为特定社会历史条件下的一种特例，这种做法固然具有一定的积极作用，但若广为提倡，则法律和秩序必将名存实亡、破坏殆尽。
[4] 秦仁旺、杨玉豪：《法律规避的经济分析》，载《桂林市教育学院学报》2000年第2期。
[5] 佟柔主编：《中国民法》，法律出版社1990年版，第183页。
[6] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第333页。
[7] 黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第269页。
[8] 有人提出，法律规避的实施手段不是改变或制造连结点本身，而是改变或制造连结点所指引的具体事实，因为连结点是冲突规范的一个组成部分，当事人无力以自己的行为改变法律规范的组成部分，其所能改变的只是事实。参见孟宪伟：《法律规避的两个问题》，载《法学杂志》1999年第5期。我们认为，在把实施法律规避的手段进一步明确为改变涉外民商事关系的事实构成因素的意义上，这种看法是正确的，但是它对连结点的理解似乎有所偏差。连结点其实具有两个含义，它不仅是冲突规范的一个要素，而且也是作为冲突规范调整对象的涉外民商事法律关系的构成要素之一；不仅是法律（冲突规范）的一部分，也是事实的一部分。只有将这两个含义结合起来加以完整的理解，才能说明为什么立法者“必须从法律关系的构成要素中选择其中之一作为选择准据法的媒介，这些被指定为媒介的要素，就是连结点”，“所谓连结点的选择，就是在一个法律关系诸多构成要素中，选择一个最能反映‘范围’中所要解决问题的本质，并以与之有最重要联系的要素作为连结点，以指引准据法的选择”。黄进主编：《国际私法》，法律出版社1999年版，第237页，第239页。
[9] Cour d'Aix-en-Provence，9 mars 1982，Rev．crit．DIP．，1983.282，note Georges A．L．Droz．
[10] 这个事实正是我们判断其行为系法律规避的关键。假若被继承人出于避免使其法定继承人取得遗产的目的而实际转移了自己的财产。例如，将之挥霍一空，或者将该不动产售与善意第三人，就只是行使其处分自己财产的合法权利，而不应被指责为法律规避。
[11] Bernard Audit，La fraude à la loi，Paris，Dalloz，1974，p.3．
[12] 我国大部分学者认为，规避外国法的行为是否有效应视该外国法的内容而定，外国法的内容如果正当合理，应认为规避行为无效，反之则应认定其为有效。