一、农地“三权分置”制度构建的现实基础

农地“三权分置”是在稳定土地承包关系的前提下，为克服现行法律对农地流转的诸多限制，将农村土地承包经营权分解为承包权和经营权，从而以经营权的流转形式在事实上实现土地流转，从而满足现代农业发展的需求。对于一项正在积极推行的政策措施，我们有必要充分论证其存在的现实基础。

（一）农地“三权分置”的法律政策基础

任何制度变迁都应与社会发展的要求相契合，并具有变革的法律政策依据。换言之，农地“三权分置”法律制度的构建必须有法律政策依据。因此，明晰农地“三权分置”的法律政策基础是农地“三权分置”制度的构建的前提。

1．农地“三权分置”的法律基础

农地“三权分置”的核心意义在于，既不斩断农民集体经济组织成员与农地的法权联系，又促进农村土地经营权的有序流转、实现农业适度规模经营、加快构建新型农业经营体系；既能够满足宪法和法律所赋予公民的社会保障需求，又能发挥农民所享有的农地权利的财产功能。就此而言，农地“三权分置”为农民处理自己的财产权利提供了可供选择的路径。

宪法和法律规定了每个公民都应当获得相应的社会保障，但是因为我国现在缺乏足够的财力构建起覆盖全社会的社会保障体系，而土地的自然属性则决定了农民可以通过农业生产获得基本的收入来源，维持自己的生活。对于农民来说，通过土地获得的收入是最稳定的收入，因此，农地为农民提供了基本生存、生活和就业保障。故而长期以来，土地承包经营权就一直承载着农村居民的生存保障，保障农村居民取得土地承包责任权就被看作政府对农民作出的保障其基本生存需要的一种承诺。但是，农地不仅承载着农民的生存保障功能，而且也承载着经济性功能。现行法律将土地承包经营权认定为对承包的土地享有占有、使用和收益的一种物权，而且家庭联产承包责任制是在人民公社化运动时期的“农地归集体所有，农业实行集体经营”的农地经营模式无法调动人民生产的积极性，制约农业生产效率的背景下提出的，因此，经济性功能是土地所负担的不可缺少的功能。我国现行法律因农地具有生存保障功能而忽视农地的经济性功能，对农地的流转设置了很多限制以此保障农民保有土地承包经营权，从而导致了两种功能的冲突。但是，如果任由土地承包经营权放开流转，则可能会导致农民因失去耕种的农地从而失去生活保障，威胁其生存，因此，农地的保障功能仍是农地改革中需要考虑的因素。因土地承包经营权制度的局限以及基于现代农业规模化发展、农民融资的需要，在如何保障农民不失去对土地的前提下，促进农地经济性功能的发挥，实现农地流转的农地“三权分置”政策应运而生。

农地“三权分置”，即集体土地所有权、承包权、经营权并置的三元农地权利结构。通过农地“三权分置”，使农地的两大功能，即社会保障功能与经济性功能分离，一方面由土地承包权承担着农民生存保障的功能，不改变集体经济组织成员对所承包的土地的已有权利，消除对农民流转农地的后顾之忧，这也是稳定承包权的政策要义；另一方面放活经营权，即土地经营权人可以根据自身情况选择将经营权自由转让给别人行使，由受让人实际经营土地，土地经营权可转让、抵押、入股等，此举使土地经营权走向市场，更好地发挥了农地的经济功能，还土地以资产要素的原本属性，从而有利于财产型农地权利制度的建立，促进农地权利融资功能的更好发挥等。

由此可见，农地“三权分置”是我国农村土地制度改革的一项重大创新。与现行的农地二元权利结构相比，农地“三权分置”更充分地兼顾了公平与效率，不仅保护农户的既得权利，而且更加关注农地的经济属性，实现农地的规模经营，从而更为有效地促进农村土地效率的提高，为实现农地权利财产化提供了支持。

2．农地“三权分置”的政策基础

从中国农地权利制度改革发展的历史轨迹来看，政策文件的出台往往成为法律制度确立的基础。农地“三权分置”的相关政策亦是农地“三权分置”法律制度确立的基础。

为实现农业规模化经营和农地融资的需求，农地的流转则显得尤为必要，因此，党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中提出了赋予农民以承包经营权进行抵押、担保和入股的权利，意在促进城乡一体化发展，让农民参与现代化进程，共享改革成果。2014年1月，中共中央、国务院印发的《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》明确提出，在农村集体土地所有权的基础上，要稳定农户承包权、放活土地经营权，将“农户承包权”与“土地经营权”区分，这是农地“三权分置”的概念正式在政策文件中呈现。2014年11月，《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》指出要促使承包权和经营权分离，形成所有权、承包权、经营权“三权分置”，不仅明确将农地改革称为“三权分置”改革，而且将农地“三权分置”确立为实现农地规模化经营的具体政策措施。至此，“三权分置”成了农村土地制度改革的基调。2015年2月，中共中央、国务院印发的《关于加大改革创新力度加快农业现代化建设的若干意见》则指出，修改农村土地承包方面的法律刻不容缓，也应当明确现有土地承包关系，保持其稳定并长久不变。由此可知，农地“三权分置”开始寻求法律上的回应。2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（以下简称《农地“三权分置”意见》）提出要始终坚持集体土地所有权的根本地位，严格保护农户承包权，加快放活土地经营权，逐步完善三权关系，从而确保农地“三权分置”的有序实施。

至此，由于农地“三权分置”顺应我国农业生产力发展的历史逻辑，成为农村土地制度改革的不二选择。因此，应当以农地“三权分置”确立的政策依据作为基础，在制度上予以回应，同时制定详细的实施细则以使农地“三权分置”更好地得到落实，保障农地能够有序流转。

（二）农地“三权分置”制度构建的理论基础

农地“三权分置”仅仅只是政策术语，未获得法律上的表达，集体土地所有权的内涵及其性质在现行法律里已经明确了，因而学界对农地“三权分置”视角下的土地承包权与土地经营权的解读争议颇多。若要对农地“三权分置”进行制度上的构建，对农地“三权分置”中的三权的理论解读就甚为必要。

1. “三权分置”视角下土地承包权的内涵

“三权分置”视角下的土地承包权仅仅只是政策上的权利，在法律上还没有表达，还不是一个法律术语，以至于学界对其内涵认识混乱，因此有必要厘清土地承包权的内涵，从而进一步促进农地“三权分置”制度的构建。

（1）土地承包权的内涵之争

在农地“三权分置”改革中，土地承包权到底是一种什么性质的权利，学界对此分歧很大，莫衷一是。因此，消灭分歧，形成共识，是农地“三权分置”制度构建的前提。关于土地承包权内涵的解读主要有以下观点：

①土地承包权是成员权。持此种观点者认为“三权分置”中的土地承包权是农户承包土地的资格，权利人向集体申请取得土地承包经营权的前提必须是具有集体成员的资格。因此，农地“三权分置”政策中的土地承包权应当是一种以特定身份资格为核心要素的成员权，其并不是一种实实在在的财产权，而应当是土地承包经营权产生的基础性权利。承包权实质上就是集体经济组织成员权在农地分配或承包上的具体体现。对于以家庭承包为单位的土地承包，土地只能由本集体经济组织的成员承包，而集体成员一旦行使其承包权，获得土地之时，承包权就转化为土地承包经营权了。因此，土地承包权具有强烈的身份属性，只要属于本集体经济组织的成员均享有承包权，且不能被剥夺。

②土地承包权就是现行法上的“土地承包经营权”。持此种观点者认为农地“三权分置”之中的土地承包权是我国实定法上的“土地承包经营权”，在其没有派生出土地经营权时，权利人仍然享有土地承包经营权，在派生出土地经营权时，权利人也仍然享有土地承包经营权，其权利内容并不会发生变化，

只是原有的土地承包经营权受到所设土地经营权的限制而已。

③土地承包权是物权，是从土地承包经营权里承包权能和经营权能分离为“承包权”和“经营权”的结果，此权利包括对此权利流转过后的农地的利用进行监督、到期收回农地、再次承包续包农地等权能。对农地“三权分置”中的土地承包权的内涵，学界的争论可谓颇多，因此对土地承包权的解读还应该在“三权分置”的视角下去进行，在农地“三权分置”制度构建中应当首先明确的问题是厘清土地承包权的内涵。

（2）土地承包权内涵的应有认识

①农地“三权分置”政策中的土地承包权是财产权，将其认定为以成员资格为基础的成员权存在以下障碍：第一，从农地“三权分置”的政策表述来看，“土地承包权人”是农户，并不是集体经济组织的成员，而集体成员资格的主体却是农民个体，两者主体不一样，由此可看出土地承包权并不是一种具有强烈身份属性的、只能由集体经济组织成员承包土地的资格，不是一种成员权。第二，从农地“三权分置”的政策意蕴来说，其政策目标之一就是要稳定承包关系，如若将“三权分置”中的土地承包权界定为一种成员权，则不能满足稳定承包关系的需要，因其很有可能对农地承包关系的稳定产生威胁。出于我国现行法上对集体成员权的内涵、取得条件、救济措施并没有明确的规定，因此若将承包权认定为成员权，一旦有人侵害其权利，则无法依靠法律获得救济。并且，成员权的取得是以集体经济组织成员资格的认定为前提，但在实践中，对集体成员资格的认定属于农民集体自治的范畴，而村委会具有行政管理的职能，而且对集体成员资格的认定又具有几近终局的自由裁量权，故而，村委会极有可能依靠其优势地位以集体成员不具有成员资格为理由，否定其承包土地的资格，农民可能因此不能享有土地承包权，或者有可能通过调整成员资格的认定标准，否定农民享有成员资格，从而侵害农民的合法权益，并破坏了农地承包关系的稳定。因此，不宜将“三权分置”中的土地承包权认定为成员权。第三，将土地承包权认定为成员权也不符合法理。依法承包土地的权利必须以集体经济组织成员的资格为基础，有成员资格，才能享有承包土地的权利。承包土地的权利是作为取得土地承包经营权的前提。权利人需通过与集体经济组织签订承包合同才能获得土地承包经营权。因此，权利人依法承包农村土地的权利是外在于土地承包经营权的。权利分置的前提是权利合一，否则权利根本无法分置。然而，承包土地的权利在先而获得土地承包经营权在后，难以从土地承包经营权中分置出权利人承包土地的权利，因此，若将土地承包权认定为成员权则是违背法理的。综上，“三权分置”中的土地承包权并不是成员权。

②土地承包权并不是将土地承包经营权分离为“承包权”与“经营权”的结果，其理由在于：第一，主张土地承包权与土地经营权的实质是将土地承包经营权里的承包权能和经营权能相分离的结果，这种主张也许符合经济逻辑，但是其是否符合法律逻辑，则值得商榷。其实，这种主张是受到了权能分离理论的误导。权能分离理论主张，一项权利是由诸多的权能构成，而各个权能从权利中分离之后可形成一项新的权利，但权利并不是权能在量上的总和，比如所有权并不是占有、使用等四项权能在量上的总和，不能将其在时间或内容上加以分割，其是一项完整的权利。即使在所有权上设立用益物权，也是将所有权单一内容的一部分予以具体化，而并不是所有权人将所有权中的占有、使用、收益权能分离出来。当所有权人行使所有权，将财产交给他人使用时，并不是说此时所有权就只剩下收益权能和处分权能，而是所有权人的占有权能、使用权能受到了限制而已。因此，用益物权的产生并不是所有权权能分离的结果，而是所有权人行使其权利的表现而已。同理，将承包权能和经营权能从土地承包权中分离，其逻辑在法律上难以成立。第二，没有法律规定可以将土地承包经营权分离为土地承包权与土地经营权。在我国《物权法》的起草过程中，针对土地承包经营权的名称一直存在争议，虽有很多名称都被提及，但立法机关仍然采用了运行多年的“土地承包经营权”这一术语，而现行法律也是将其规定为单一的、独立的用益物权，并没有将其细分为“土地承包权”与“土地经营权”。另外，虽然不同的政策文件将农村基本经营体制称“承包责任制”“承包制”等，但其含义是明确的，并没有将“承包”与“经营”予以相互区分并赋予其不同含义，承包仅仅只是权利取得的原因而已。

③“三权分置”中的土地承包权实质就是现行法上的“土地承包经营权”。目前大部分反对农地“三权分置”的人皆直接按照政策文件中对土地承包权与土地经营权的表述，并对其解读，认为“三权分置”是不符合法律逻辑的，无法获得法律上的表达，没有从农地“三权分置”的政策用意角度对土地承包权的含义进行解读。除此之外，在政策层面提出“三权分置”，仅仅是为农地改革提供一个方向，即在区分三种权利的基础上达到改革的目标，这就需要从现有法律框架和法律逻辑对“三权分置”政策文件进行解读，从而为土地承包权找到合适的法律定位。根据《农地“三权分置”意见》的规定，土地承包权人对土地依法享有占有、使用和收益的权利，农户享有土地承包权，农地“三权分置”政策对土地承包权定位为保护农民生存保障的功能，其转让、抵押当然会受到限制，因此“三权分置”中的土地承包权人对土地依法占有、使用并取得收益，而且土地承包权的抵押、转让也是受到限制的，这就与现行法律规定的土地承包经营权的权利内容一致。土地承包经营权也仅仅是在取得之时具有身份性，取得权利之后，则为用益物权。政策中的“土地承包权”实际上就是现行法上的“土地承包经营权”。

2. “三权分置”视角下土地经营权的性质

关于土地经营权的内涵，学界大多已无争议。土地经营权就是权利人对土地依法享有的在一定期限内占有、使用并取得收益的权利。由此，土地经营权是具有独立地位的财产权。然而，学界对土地经营权的性质众说纷纭。土地经营权的性质与土地经营权的制度构建有着密切联系，因此必须要厘清土地经营权的权利性质。

（1）土地经营权的性质之争

明确“三权分置”视角下土地经营权的性质，是设计土地经营权流转规则的基础，土地经营权并不是现行法上的既有权利，其如何在法律上表达，其性质又当如何，学界也存在分歧，大致有以下几种观点：

①债权说。持此种学说者认为，土地承包权人将其承包的土地以一定的方式交由第三人占有、使用与收益，于是土地承包权人与土地经营权人形成特定的债权债务关系，更多地受《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）约束，土地经营权人虽有权对土地经营，但是其并未获得土地承包合同当事人的身份及其用益物权人的地位，因此对土地只享有债权利用权。而且，土地经营权也是根据土地承包权人与土地经营权人之间的土地流转合同产生，因此是债权，不是物权。

②物权说。持此种学说者虽均认为土地经营权是物权，但所持的理由却不一：土地经营权是在土地承包经营权上设立的一种权利用益物权；依据权能分离理论，土地经营权是土地承包经营权的子权利，因此其具有独立性，是用益物权。

③二元说。持此种学说者虽都认为在不同条件下，土地经营权的性质就不同，但理由不一，主要有两种：第一，由于土地流转的方式不同，土地经营权的性质也随之改变。转包和出租不会产生权利的变动，因此土地经营权在此流转条件下，具有债权性质；转让、互换会导致权利的变动，因此在此种流转条件下，土地经营权具有物权性质。第二，基于实践模式不同、条件不同，一些学者认为确权确股不确地的土地承包方式分离出的土地经营权存在物权化的空间，而由确权确地之土地承包经营权分离出来的土地经营权则为债权。

④总括权利说。持此种学说的学者认为，土地经营权是各种农地使用权的总称，其中包括土地承包经营权，因此其并不是具体化的单一权利。

（2）对土地经营权性质的应有认识

关于土地经营权的性质应当如何，必须根据土地经营权本身所承载的价值功能和农地“三权分置”所欲实现的政策目标去分析，再兼顾法律逻辑，从而做出正确选择。

①土地经营权不是债权。土地承包经营权是根据土地承包合同取得的，但土地承包经营权并不是债权，而是用益物权，因此债权说认为基于合同取得的权利即为债权，是不合理的。而且，将土地经营权认定为债权，也难以有效回应实践的需求和中央政策的要求。由于债权性质的土地经营权，期限较短，效力较弱，无法对抗第三人。如若土地经营权设定者将土地提前收回，再将其转给善意第三人经营，土地经营权人只能要求设定土地经营权者承担违约责任，而如若土地经营权是物权，土地经营权人则可根据其物权属性对抗设定土地经营权者收回土地的要求，而且还可以请求第三人返还土地，可见将土地经营权认定为债权，土地经营的稳定性则会受到影响，经营者所承担的经营风险与防控成本则会增加，土地经营权人的利益容易受到损害，而经营权人也不愿意获得债权性质的经营权，这也会制约土地的规模化经营。同时，将土地经营权塑造成债权也不利于土地经营权融资功能的实现，而且由于期限较短，所以土地经营权人为追求效益，会增加土地经营权人的道德风险，土地经营权人可能会对土地进行破坏性的利用，这对于土地利用效率的提高很不利。除此之外，如若土地经营权是一种债权，则与土地承包经营权的出租本质上并无区别，土地经营权则不能作为独立的一项权利类型，通过土地经营权的出租则可达到设定土地经营权的效果，那么农地“三权分置”则实无任何意义。

②二元说的观点不符合法律逻辑。土地承包经营权是单一且独立的用益物权，土地承包经营权的互换、转让是不以分离经营权的方式流转的，并不会使土地经营权产生，因其是对权利的整体进行处分；而土地承包经营权的出租，也不会导致土地经营权的产生，因其不会引起权利发生变动，仅会产生租赁权。因此，“二元说”以合同相对方取得权利的方式不同而认定土地经营权的性质不同，不符合权利运行的内在逻辑。

③总括权利说将土地经营权认定为土地使用权，是对“三权分置”政策意旨存在误解，进而不利于“三权分置”的实施。“土地使用权”并不是一项具体的权利，而是一种概括性的权利，其范围很广，而我国现行法也并未将土地使用权作为一项单独的权利类型，而《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）中的“土地使用权”含义并不确定，呈现出了多种含义，比如，第十一条第二款所称的“建设用地使用权”是指集体建设用地使用权，第十一条第三款所称的“使用权”则是指“国有建设用地使用权”，第十二条中所称的“土地使用权”则是泛指各种使用土地的权利，可见《土地管理法》虽都用了土地使用权，但其含义并不一样，具有多重含义。《物权法》也未将土地使用权作为法定的物权类型。因此，将土地经营权认定为包括多种权利类型的土地使用权，会因指代不明而产生负效应，并没有实际意义，对于土地经营权的构造并没有什么作用，也就无益于对农地“三权分置”政策的推进。

④土地经营权应当是物权。土地经营权人虽是通过签订流转合同，才取得经营土地的权利，但是将一项权利塑造为债权还是物权，还得考虑有没有特定的社会需要，如果出于特定的社会需要，即可以对原本是债权性质的权利物权化。由于集体土地所有权人存在对土地承包经营权行使的不当干预，为保护土地承包经营权人的合法权益，因而赋予土地承包经营权以物权性质。对农地“三权分置”的政策进行梳理，“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”“稳步推进土地经营权抵押、担保试点”“依法依规开展土地经营权抵押融资”, 从以上政策表述可知，在构建“三权分置”制度时，就必须构建能使土地经营权能够顺利转让和抵押的制度，这就要求必须将土地经营权物权化，物权性质的土地经营权可以对抗第三人，而且期限更长，抵押权人更容易同意以具有物权性质的土地经营权成为抵押人的授信基础，从而利于土地经营权的融资功能的实现。所以，将土地经营权塑造为物权，更容易实现“三权分置”的目标。