前言

一

对附条件不起诉制度的研究，既不是一时的冲动，也不是为了完成科研任务而随意找个题目进行一番粗略思考以完成交卷，而是基于这样几点：一是长期从事教育工作，面对教育对象（不管是现在入学年龄呈低龄化倾向的大学生还是中小学生）涉嫌犯罪的问题越来越突出，深感有必要在法律规制上和司法实践中寻找到一条比较好的解决路径；二是在长期与基层司法实务部门紧密合作过程中，发现司法实践中接受或者立案的关于未成年人涉嫌犯罪的问题日益突出，如何实施其司法特殊保护，保障其权益，使之尽快回归社会成为一个正常的社会人有待于深入研究；三是参与新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）的司法实践讨论，针对会议主题之一的“未成年人附条件不起诉”问题，我被与会同仁的诸多思路与思考极大地触动了，觉得对未成年人附条件不起诉制度的研究有着极大的理论与实务空间；四是关注媒体报道和基层司法部门对未成年人附条件不起诉问题所产生的社会效果，表明这一制度的设计是自下而上的，是“接地气”的，但实践经验的总结与立法规范的表述还有较大差距。虽然《刑事诉讼法》专章专节规定了未成人附条件不起诉制度，但是立法的原则性较强，可操作性较弱，为基层司法的实施带来了一些困难。因此除了重视未成年人法治建设的顶层设计外，我们还要重视未成年人法治建设的基层实践，加强未成年人法学研究。这些问题，是需要我们认真思考的，因为司法上无法操作的法学研究是没有现实意义的。

二

人权是现代法治最基本的价值之一。尊重和保障人权不仅是人类文明的标志，也是一切进步的“法”所表现出来的基本特征。人权保障力度不仅是衡量国家文明发展程度的重要标准，也是各国执政者治理国家的宗旨。2004年，第十届全国人民代表大会第二次会议修改宪法，把“国家尊重和保障人权”写入国家根本大法，给予其最高层次的法律保障这一举措强化了对人权包括公民私有财产权的司法保障，有利于维护社会公平和正义。

加强人权保障是法治建设和司法改革的重要目标。司法机关应当依法采取有效措施，努力把司法领域的人权保障落到实处。我国《刑事诉讼法》第二条规定：“中华人民共和国刑事诉讼法的任务，是保证准确、及时地查明犯罪事实，正确应用法律，惩罚犯罪分子，保障无罪的人不受刑事追究，教育公民自觉遵守法律，积极同犯罪行为做斗争，以维护社会主义法制，保护公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利，保障社会主义建设事业的顺利进行。”《刑事诉讼法》在“未成年人特殊保护程序”专章中，规定了对犯罪的未成年人严格限制适用逮捕措施。人民检察院审查批准逮捕和人民法院决定逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人，听取辩护律师的意见。对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人实行分别羁押、分别管理、分别教育。对于未成年人刑事案件，在讯问、审判时，应当通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，也可以通知其他成年亲属和所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判或询问中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。对犯罪情节轻微，可能判处一年有期徒刑以下刑罚并有悔罪表现的未成年人，人民检察院可以做出附条件不起诉的决定。司法机关可以对未成年犯罪嫌疑人、被告人的成长经历、犯罪原因、监护教育等情况进行调查并作为办案的参考。审判时被告人不满十八周岁的案件，不公开审理。对犯罪时不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，实行犯罪记录封存制度，除司法机关因办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询以外，不得向任何单位和个人提供。这些都贯彻了宪法精神，把尊重和保障人权作为刑事诉讼法立法与司法的任务和目的。与修正前的《刑事诉讼法》相比，新修订的《刑事诉讼法》出于对未成年人的关怀和爱护而进行了专章立法设计。国家基于保护理念和轻刑化的趋势，以“教育为主、惩罚为辅”为原则，以“教育、感化、挽救”为方针，对涉嫌犯罪的未成年人进行处置，突出了未成年人保护的必要性和特殊性，体现了立法者对保护未成年人身心健康成长的优先考虑，是立法者在未成年人刑事案件中贯彻保护主义的一种尝试。未成年人司法制度是整个司法制度中的重要组成部分，也是衡量一个国家法制文明程度的重要标杆。同时，未成年人在社会体系中具有特殊的地位，担负着重要的使命。“少年智则国智，少年富则国富，少年强则国强，少年独立则国独立，少年自由则国自由，少年进步则国进步……”梁启超在其《少年中国说》中如是谈及中国的少年。

三

未成年人犯罪刑事政策课题组研究成果显示，在以非犯罪化、非刑罚化的方式处理未成年人犯罪这一问题上，相较其他国家，我们是相对落后的，司法实践中我们对未成年犯罪嫌疑人做不起诉处理的数量很少，判处监禁刑的比例却比较高。有关资料显示，在德国，少年犯被判处监禁刑的比例只有4%，日本的比例是1%，而在我国，大概只有20%的未成年犯罪嫌疑人没有被判处监禁刑。

2011年2月，第十一届全国人大常委会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，完善了对未成年人犯罪从轻处罚的法律规定，进一步落实了宽严相济的刑事政策和教育、感化、挽救的方针。在新刑事诉讼法中第一次明确提出的“附条件不起诉”制度，正式确认了关于未成年人犯罪从轻处罚制度，同时也是对我国1996年刑事诉讼法不起诉制度局限性的完善与补充，即对某一案件进行审查起诉时仅能做出起诉或不起诉的决定，中间缺少必要的过渡和选择，附条件不起诉制度就弥补了这一缺陷。

随着我国经济的高速发展，改革的不断深化，社会处于转型时期，刑事案件显现出高发的态势并将不断加剧。上海市公安局2004年对在押未成年人犯罪种类的统计显示：未成年人犯罪行为包括杀人、伤害、抢劫、抢夺、诈骗、敲诈勒索、绑架、盗窃、聚众斗殴、寻衅滋事、吸食毒品、卖淫嫖娼等。其中实施盗窃的占40.8%，抢劫、抢夺的占34.3%，两者合计占75.1%。另据统计，1997年不起诉人数占审查起诉案件总人数的42%,1998年则是2.5%，其后若干年来一直都在2%～3%之间徘徊。确立附条件不起诉制度，不仅能缓解审判及检察机关的压力、提高诉讼效率、节约司法资源，而且能使有限的司法资源集中使用在必须起诉到法院的案件上，这对于实现司法公正意义重大。《中国法律年鉴》的有关统计数据表明，2007—2010年，每年生效裁判涉及的被告人中被宣告无罪，判处免刑、管制、缓刑、拘役、单处附加刑的被告人数占28.45%～35.36%，未成年人在每年生效裁判涉及的被告人中约占7.38%～9.89%。从《中国法律年鉴》的统计数据看，全国法院系统审理的未成年人犯罪案件中涉案人数2010年为68193人、2011年为67180人、2012年为63782人。法院审理未成年人犯罪案件的数量逐年减少，检察机关起诉到法院的案件也逐年减少，针对未成年人涉嫌犯罪附条件不起诉的案件在逐年增多。以北京市海淀区检察院为例，2011年受理未成年人犯罪案件228件，涉案人数达310人，其中判处一年以下有期徒刑并符合适用附条件不起诉条件的有168人。2012年，该院共受理审查未成年人犯罪案件364件，涉案人数561人，结案342件，涉案人数525人，不起诉76人，不起诉率从2011年的8.29%提高到14.5%。笔者从包头市人民检察院了解到，自2013年至2014年4月，全市受理的未成年人犯罪案件涉及225人，占全部案件的6.39%，同比上升1.69个百分点。已审结案件中涉及未成年被告人168人，起诉157人，法院已做出生效判决88人，其中判处缓刑、免刑37人，拘役管制16人。据办案检察官介绍，目前未成年人犯罪案件有数量多、犯罪类型集中、作案动机单纯、手段直接、外来人口较多的特点。最高人民检察院检察委员会副部级专职委员陈连福指出，近年来，检察机关批准逮捕、提起公诉的未成年人数量占全部犯罪的比例明显下降，2012年全国检察机关对涉罪未成年人的批捕率和起诉率较2008年分别下降了5.31个百分点和1.73个百分点，2013年较2012年又分别下降了7.72个百分点和1.42个百分点。由此可见，附条件不起诉制度挽救了一大批涉罪未成年人，取得了良好的法律效果和社会效果。这在一定程度上表明，针对未成年人涉嫌犯罪问题的处置，科以刑罚的比例是比较小的，这既有未成年人本身的主观恶性较小的原因，也有客观社会环境的原因。根据《中国的司法改革》白皮书所述，2002—2011年，经过各方努力，中国未成年人重新犯罪率基本控制在1%～2%。近年来，未成年人犯罪案件数量呈现下降趋势，未成年罪犯占全部罪犯的比例逐渐减少。

近年来，未成年人犯罪呈现以下特点：一是低龄化趋势明显，已满14周岁不满16周岁未成年人犯罪比例大幅上升。二是文化程度普遍偏低，失学、辍学未成年人犯罪比例较高。在押未成年犯中初中及初中以下文化程度占90%以上。三是闲散、流动未成年人，单亲、服刑人员家庭未成年子女及留守未成年人犯罪比例较高，特别是流动未成年人犯罪比例逐年上升。四是在犯罪手段上，逐步向成人化、智能化发展。导致未成年人犯罪的原因很多且错综复杂：社会上存在的不良现象是诱发未成年人犯罪的主要原因；家庭教育和学校教育失误是导致未成年人犯罪的重要原因。犯罪的未成年人，既是社会的犯罪者，又是社会不良环境影响的受害者，对其刑事责任的追究应不同于成年人。基于这种考虑，联合国在1985年和1990年分别通过了《联合国少年司法最低限度标准规则》（即《北京规则》）和《利雅得准则》。这两个规则被认为是超越国际社会政治、经济、社会制度的共同准则，确立了少年刑事司法国际准则的基本框架。新《刑事诉讼法》专章规定了未成年人刑事案件诉讼程序，这是我国完善未成年人司法制度的重大举措，为维护未成年人的诉讼权利和其他合法权益，教育、感化、挽救犯罪的未成年人提供了更有力的法律保障。

附条件不起诉，也称暂缓起诉，该制度在我国最初是基层检察机关为满足刑事政策的需要并结合案件的实际情况所进行的司法实验。我国第一例附条件不起诉司法实践发生在20世纪90年代，且取得了较好的社会效果。它的产生适应了当前社会的现实需要，符合时代发展的潮流。

四

附条件不起诉制度主要是被作为提高司法效率以及实现犯罪特别预防的途径。以德国和日本为例：日本2007年最终被检察机关处理的未成年犯罪嫌疑人为1905951人，其中裁量不起诉的为957907人，约占50.3%。德国检察机关提起公诉的未成年人犯罪案件所占比例较低，1981年以来起诉率最高为19%，最低时仅为12.3%，绝大多数案件是以不起诉、撤销案件等方式处理。不起诉的高比例适用，使未成年犯罪嫌疑人免于被追诉、免于被贴标签，进而达到借由司法途径实现对未成年人的非犯罪化、非刑罚化的实质性保护目的，有助于提高司法效率，有助于未成年犯罪嫌疑人早日回归社会。

附条件不起诉已经是许多国家刑法领域内较为成熟的一项制度，有着深厚的理论基础、政策基础和社会基础。学界对其的研究主要有以下几种观点：一是起诉便宜主义。案件虽然具备起诉条件，但起诉机关可以综合考虑各种情形，认为不起诉时，可以决定不起诉。其核心在于赋予检察机关自由裁量权，更关注起诉的后果和效力。英国学者彼德·斯坦和约翰·香德指出：“法律中存在着的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先是以实用性、以获得最大效益为基础的。”二是刑罚目的观、轻刑化的刑罚理念。即检察机关对案件进行审查起诉时，对于罪行较轻的案件，根据犯罪嫌疑人的年龄、环境状况、犯罪性质、犯罪的危害程度及具体的犯罪情节、犯罪后是否有积极表现等情况，决定暂缓起诉，并做出附条件和附期限的规定。贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中提出：“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行。”“刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。因而，刑罚和实施刑罚的方式应该经过仔细推敲，一旦建立了确定的对应关系，它会给人一种更有效、更持久、更少摧残犯人躯体的印象。”三是恢复性司法理念。设立附条件不起诉制度的一个重要目的是使未成年犯罪嫌疑人有一段时间停留在刑事诉讼程序中接受考察、帮教，以督促其吸取教训，改过自新，从而更好地达到教育、感化、挽救之目的。同时，通过未成年犯罪嫌疑人的积极赔偿或公益劳动，可以在一定程度上弥补其对被害人所造成的损害，修复受损的社会关系，有效化解矛盾纠纷，促进社会和谐，这体现了恢复性司法的价值追求。四是人权保障。附条件不起诉主要是针对轻罪的被追究人釆取的一种制度，虽然在一定程度上会牺牲法律实体公正，但是在对被追究人进行教育、感化、挽救、保护人权方面具有更加积极的现实意义。

附条件不起诉制度既要注重保障社会的安全、秩序，也要注重保护未成年犯罪嫌疑人。附条件不起诉决定做出以后，未成年犯罪人是否被起诉，取决于其在考验期间内的表现及履行义务的情况。这样未成年人既不会产生逆反抵触心理，也可以在履行义务的过程中提高改造的积极性，最终达到实现刑罚特殊预防的目的。此外，附条件不起诉制度还体现了诉讼的经济价值。对已经构成犯罪的部分案件进行诉讼分流可以节约司法资源、提高司法活动效率、保证司法公平正义。

五

未成年人附条件不起诉制度，既彰显了我国对未成年人犯罪问题的重视，同时也赋予了检察机关更大的自由裁量权。但是，正如贝卡利亚所言：“法律的精神需要探询，再没有比这更危险的公理了。”“法律的力量和权威源自人们的忠诚遵守。法律作为约束和控制个人利益的必要手段，真正的和实际的威力其基础在此”。要做到法律的有效实施，达到立法之目的，规范司法权力运行，必须在现有制度设计的前提下进行深入研究。如附条件不起诉的适用范围、适用条件、适用程序以及考察帮扶、撤销与权利救济等诸多问题，都需要我们一一研习。此外，从长远考虑，我国应设立专门的未成年人保护机构，以行政保护为主导形成家庭、学校、社会和司法保护有机结合的未成年犯罪嫌疑人教育帮扶机制，切实有效防范未成年人犯罪。