第二编　行政行为与行政程序

第四章　行政行为

4.1　复习笔记

一、行政行为概述

1．含义

（1）概念

行政行为是行政主体为实现行政管理目标而行使行政权力，对外部作出的具有法律意义、产生法律效果的行为。

（2）构成要素

①行政行为是行政主体的行为(主体要素)。

②行政行为是行使行政职权的行为(职权、职责要素)。行政职权是行政权的转化形式，是行政行为的核心，是行政行为的权力渊源。行政行为基于行政职权而产生，是行政职权的具体运用方式和方法。无行政职权的存在，即无行政行为。

③行政行为是具有行政法律意义，对外产生行政法律效果的行为(法律要素)。

④行政行为的目的在于实现国家行政管理目标(目的要素)。

2．特征

（1）从属法律性

行政行为是执行法律的行为，任何行政行为都必须有法律根据。权力机关的立法行为是创制法律规范，行政行为是执行法律规范。

（2）裁量性

行政行为主要是针对未来，其效力通常都涉及行政相对人未来的权利和义务，特别是行政主体制定行政法规、规章，发布行政规范性文件，就未来的事项作出预见性规定，都具有较强的裁量因素。

（3）单方意志性

行政主体实施行政行为，只要是在行政组织法或法律、法规授权范围之内，就无须与行政相对人协商，不必征得行政相对人的同意，而是根据法律规定的标准和条件，自行决定是否作出某种行为，并可以直接实施该行为。

（4）效力先定性

行政行为一经作出，在没有被有权机关宣布撤销或变更之前，对行政主体和行政相对人以及其他国家机关都具有拘束力，任何个人或团体都必须遵守和服从。

（5）强制性

行政行为是行政主体代表国家、以国家名义实施的行为，故以国家强制力作为其实施保障。

（6）无偿性

行政行为以无偿为原则，以有偿为例外。行政主体行使公权力，履行法定的职责，提供普遍性公共服务，一般是无偿的。

3．行政行为与相关概念的区别

（1）国家行为和行政行为

国家行为，亦称统治行为、政治行为，是指具有高度政治性、因而排除在司法审查对象之外的、最高国家机关的行为。

（2）内部行为和外部行为

行政行为是行政主体对外部行使行政职权，产生法律效果的行为。

①行政机关的内部行为，是指行政机关对其所属机构及工作人员所实施的，不直接涉及行政相对人权益的有关组织、指挥、协调、监督等行为。

②外部行为并非全部都是行政行为，而内部行为绝对不是行政行为。

（3）个人行为与职务行为

①公务员以公民的身份行使私人权利的行为是个人行为。公务员代表国家行政机关，实质上代表国家实施的行为，称为职务行为。公务员以行政职务关系中的一方主体的资格从事活动的话。其行为属于内部行为，当然不是行政行为。

②二者的主要区别在于,职务行为损害行政相对人的合法权益时，由国家承担相应行政责任；个人行为造成损害所引起的法律责任由个人承担。

4．行政行为的分类

（1）行政立法行为、行政执法行为和行政司法行为

①行政立法行为是指由特定层次的行政机关制定普遍性规则、规范的行为。

②行政执法行为是指，当行政机关执行公务与特定公民、法人和其他组织之间形成单一的对应关系时称为行政执法行为。

③行政司法行为是指行政机关作为第三人，依照法律、法规和规章，解决行政机关与公民、法人和其他组织之间，以及公民、法人和其他组织相互间的各种纠纷的行为。

（2）抽象行政行为和具体行政行为

①抽象行政行为，又称制定行政法律规范的行为，是特定的国家行政机关在行使行政权过程中，制定和发布普遍性行为规则的行为，包括制定法规、规章和发布决定、命令等的行为。抽象行政行为具有普遍的法律效力，是对未来发生约束力的、可以反复适用的行为，它起到拘束具体行政行为的作用。

②具体行政行为是行政机关在行使行政权过程中，针对特定人或特定事件作出影响相对方权益的具体决定和措施的行为。具体行政行为具有使行政法律关系双方主体的权利义务内容具体化的作用，是现实上产生后果的一次性行为。

（3）单方行政行为与双方(多方)行政行为（根据行政法律关系当事人的意思表示的作用）

①单方行政行为是指不需要行政相对人的同意，以行政主体的单方面意思表示即可产生法律效果的行政行为。

②双方行政行为是指行政主体为实现行政管理的目的，与行政对人协商，在双方意思表示达成一致后，才产生法律效果的行政行为。

③多方行政行为，又称为行政协定或行政协议，是指行政法律关系的多方当事人为了一定的目的，经协商达成意思表示的一致而成立的行政行为。

（4）羁束行政行为与裁量行政行为

①羁束行政行为，是指行政法律规范已经规定得非常具体，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，而毫无裁量余地的行政行为。

②裁量行政行为，包括法规裁量和自由裁量两种情形。

a．法规裁量行政行为是指行政法律规范只对某种行政行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行政行为。

b．自由裁量行政行为是指行政法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行政行为。这里的“裁量”，是相对“羁束”而言的，无论是法规裁量，还是自由裁量，都并非毫无限制的自由裁断。

（5）要式行政行为与不要式行政行为

①要式行政行为是指必须具备行政法律规范所要求的特定形式或必须遵守特定程序，才能产生法律效果的行政行为。

②不要式行政行为是指不需要具备特定形式或遵守特定程序，只需行政主体自由选择适当的方式将意思表示公布于外部即可产生法律效果的行政行为。

（6）无附加条件行政行为与有附加条件行政行为

①无附加条件行政行为是指不附带任何限制，一经行政主体作出即发生法律效果的行政行为。

②有附加条件行政行为是指附带某些限制，并且依据该限制条件而发生法律效果的行政行为。

（7）依职权行政行为和依申请行政行为

①依职权行政行为是指行政主体依据法律赋予的职权，无须相对人请求而主动实施的行政行为。

②依申请行政行为是指行政主体必须针对相对人的申请才能实施的行政行为。

（8）行政行为的其他分类

①实体性行政行为和程序性行政行为（根据行政行为是否对相对人的权利义务直接作出处理决定）。

②授益行政行为和侵益行政行为（根据行政行为是否授予相对人以权利和利益）；

③平时行政行为和紧急行政行为（根据行政行为适用的时间和环境）。

④自为的行政行为、授权的行政行为和委托的行政行为（根据行政职权的来源不同）。

5．行政行为的功能

行政行为的功能，是指某种行政行为对行政相对人的权利、义务所产生的具体影响。行政行为的功能大致可归纳为如下几个方面：

（1）赋予权益和剥夺权益

①赋予权益是指行政主体依法赋予行政相对人某种新的法律上的权益，包括法律上的权能、权利和利益。

②剥夺权益是指行政主体依法剥夺行政相对人已有的某种权益，包括法律上的权能、权利和利益。

（2）设定义务和免除义务

①设定义务是指通过行政行为使相对人承担某种作为或不作为的义务。

②免除义务是指由于某种情况的出现而对行政相对人原来承担的或本应承担的义务予以解除。一般说来，设定义务是针对一般情况而言，而免除义务是针对特殊情况而为。

（3）确认法律事实和确认法律地位

①确认法律事实是指依法确认对某种行政法律关系有重大影响的事实是否存在的活动。

②确认法律地位是指依法确认某种法律关系中当事人的权利义务是否存在及存在范围的活动。

6．行政行为的构成要件和生效要件

行政行为的成立或存在，是该行政行为生效的前提条件，也是行政相对人请求对行政行为的权益救济以及有关机关对行政行为实施法律审查的基础。

（1）行政行为的构成要件

①存在行政主体。

②存在行政相对人即公民、法人或其他组织。

③存在有关具体事实的法律规制即行政目的。

④存在基于法律的优越的意思表示或精神作用。

（2）行政行为的生效要件

①行政主体无瑕疵，即行政主体拥有作出行政行为的权限。

②相对人无瑕疵，即相对人必须具有接受该行政行为的法律效果的合适资格。

③目的和内容无瑕疵，即关于具体事实的法律规制必须是可能的、可以确定的、合法的及适当的。

④程序和形式无瑕疵，即关于意思表示或精神作用，必须做到意思形成过程无瑕疵，意思决定无瑕疵，意思表示形式无瑕疵。

7．行政行为的生效时间

（1）即时生效

指行政行为一经作出便立即发生法律效力。一般适用于紧急情况下所作出的需要立即执行的行为。

（2）告知生效

指一经向相对人通报有关内容，行政行为即刻发生法律效力。这种生效方式主要用于针对不特定相对人或居所不明的相对人。

（3）受领生效

有些行政行为，需经特定的相对人受领后才发生法律效力。受领不等于本人同意，而只意味着行政相对人已知悉、了解行政行为的内容。对于拒绝受领的相对人，送达机关或公务员可采取留置的方法予以处理。留置的行政行为，视为相对人已经受领。

（4）附条件生效

又称为“延迟生效”，是指附有条件的行政行为，只有当所附加的条件、期限和负担等得以满足以后，该行政行为才发生法律效力。

8．行政行为的法律效力

（1）拘束力

行政行为的拘束力是指行政行为具有法律规定的或行政机关决定的法律效果，当事人即行政机关和行政相对人都必须尊重并遵守之。

①在行政行为未被依法撤销或变更之前，作出行政行为的行政机关负有执行该行政行为的义务，任何机关或担任任何职务的公务员，都不能干预这种执行，都应受该行政行为的拘束。

②行政相对人有义务服从合法成立并已生效的行政行为，必须积极地履行行政行为所规定的义务。

（2）公定力

行政行为的公定力，是指行政行为在作出之后、有权机关予以撤销或变更之前，被推定为合法并具有效力。行政相对人及其他人即使认为该行政行为是违法的，也必须尊重行政行为的效力并予以执行。

（3）执行力

行政行为的执行力是指行政行为生效后，行政主体依法有权采取一定手段，使行政行为的内容得以实现的效力。当行政相对人不履行其应该履行的法定义务时，行政机关可依法强制其实现该义务的履行。

①并非所有行政行为都必须强制执行。

②并非行政行为在任何情况下都必须强制执行，强制执行的前提是行政相对人拒不履行其应履行的义务。

③并不是行政行为成立后就必须予以执行，除了行政行为成立、生效后应立即执行的一般情况外，也存在一些例外情况。

④有些行政主体不具有强制执行手段，其行政行为需要申请人民法院强制执行。

（4）不可争力

行政行为的不可争力，即拒绝争议的效力，指一旦超过行政行为提起复议和诉讼的期限，行政相对人等便不得就该行政行为提起争议。

这种效力是以争讼期限的超过为前提的，而不是行政行为成立之初便具有的。并且，这种效力是对行政相对人通过提起争讼请求撤销或变更行政行为的拒绝，并不是对行政机关依职权进行撤销或变更行政行为的拒绝。

（5）不可变更力

行政行为的不可变更力，亦称“自缚力”，指有权行政机关一旦作出判断，自己便不能推翻该判断的效力。

9．行政行为的无效、撤销、变更与消灭

（1）行政行为的无效

对于无效的行政行为，相对人没有必须服从的义务，并且，请求权利救济，可不受时效限制。从理论上说，行政行为无效的情形包括：

①行政行为具有特别重大的违法情形或具有明显的违法情形时。

②行政主体不明确或明显超越相应行政主体职权的行政行为。

③行政主体受胁迫作出的行政行为。

④行政行为的实施将导致犯罪。

⑤没有可能实施的行政行为。

（2）行政行为的撤销

行政行为的撤销是指以行为成立当初存在瑕疵为理由，取消该行政行为的效力，使其从成立时起就丧失效力，从而恢复到其未作出之前状态的法律制度。有瑕疵的行政行为，尤其是侵益行政行为，无论是否超过争讼期限和有无明文规定，行政机关均可依职权予以撤销。

撤销分为争讼撤销和依职权撤销两种。

①争讼撤销，只有具备一定资格者(请求行政复议资格、原告资格)在争讼期限内，才能提出请求。只有存在这种请求，才能进行争讼撤销。

②依职权撤销，则必须衡量比较撤销有瑕疵的行政行为与因撤销而蒙受损害的相对人、第三人的权利利益保护的必要性的轻重。

（3）行政行为的变更

行政行为的变更是指对已在实际生活中实施的、有瑕疵的行政行为内容予以改变。使其具有新的效力。

注意：变更只向后失去效力，而不向前失去效力，即不具备溯及力。

（4）行政行为的废止

行政行为的废止，即行政行为的撤回，是指行政机关根据事后情况变化，面向未来解除成立时并无瑕疵的行政行为的效力。

行政行为的废止与撤销的根本区别：

①撤销以行政行为的原始瑕疵为理由，废止以事后的情况变化为基础；

②撤销的效果溯及既往，废止原则上只面向未来生效。

（5）行政行为的消灭

行政行为的消灭是指行政行为效力的自然丧失。

①从广义上讲，由于事后情况变化而导致行政行为面向未来失去效力的情形(行政行为的撤回)，也属于行政行为的消灭的范畴。

②从狭义上讲，行政行为的消灭，仅指行政行为的内容和目的已得以充分实现，即行政上的义务主体，按照行政行为的规定，在适当的时间、适当的地点，以适当的方法和方式完成了一定的作为或不作为义务，行政行为便告自然消灭。

二、抽象行政行为

1．抽象行政行为的含义、特征和种类

（1）含义

①从动态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定具有普遍约束力的行为规则的行为。

②从静态方面看，抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和事制定的具有普遍约束力的行为规范，包括行政法规、行政规章和其他具有普遍约束力的决定、命令等。

（2）特征

①行为规范性

抽象行政行为，是行政主体制定的行为规范，不仅约束行政相对人，而且也约束行政主体。

②对象的普遍性(非特定性)

抽象行政行为以普遍的、不特定的人或事为规范对象，而不是针对特定的人或事。

③效力的普遍性和持续性

a．抽象行政行为具有普遍的效力，对符合相应条件的某一类人或事均具有约束力；

b．抽象行政行为不仅适用于当时的行为或事件，而且适用于以后发生的同类行为或事件。

④准立法性

抽象行政行为在性质上属于行政行为，但它具有普遍性、规范性和强制性的法律特征，并须经过起草、征求意见、审查、审议、通过、签署、发布等一系列程序。

⑤不可诉性

抽象行政行为不能成为行政诉讼的直接对象。

（3）种类

①制定执行性、补充性、创制性(实验性)行为规则（根据制定依据、内容和目的）。

②依授权制定行为规范的行为和依职权制定行为规范的行为（根据权力来源）。

③行政立法行为和除立法行为以外的其他抽象行政行为（根据规范程度与效力等级）。

2．行政立法行为

（1）含义

行政立法是指特定的国家行政机关依照法定权限和程序，制定、修改和废止有关行政管理方面的行政法规和规章等规范性文件的活动。

（2）特征

①行政立法的主体是特定的国家行政机关。

②行政立法是从属性立法。

行政机关与权力机关之间存在隶属关系，行政机关进行的行政立法必然地从属于权力机关的立法，是权力机关立法的延伸和具体化。

③行政立法具有很强的适应性和针对性。

④行政立法具有多样性和灵活性。

（3）行政立法的种类

①职权立法和授权立法

a．职权立法是指行政机关依照宪法和组织法规定的职权进行的立法活动。

b．授权立法是指行政机关依照法律、法规授权或者依照国家权力机关或上级行政机关的专门授权决议而进行的立法活动。其主要包括以下三种形式：

第一，权力机关通过法律条款明确授权行政机关制定某法的实施办法或实施细则。

第二，上级行政机关对下级行政机关的授权(法规授权或行政授权)。

第三，权力机关通过专门授权决议授予行政机关本应由其自身行使的一定的立法权。

②执行性立法、补充性立法和自主性立法

a．执行性立法是指以执行法律、法规或者上级机关发布的规范性文件而进行的立法活动。执行性立法一般采用实施细则、实施办法、法律解释等表现形式。

b．补充性立法是指为补充现有法律规范或其他规范性文件的内容而进行的行政立法。补充性立法一般需创设新的法律规则，必须基于有权机关的授权，在不违背已有法律规范宗旨的范围内进行。

c．自主性立法，也称为创制性立法，是行政机关为履行法律赋予的行政职权而对管理内容创制一定行为规则的行政立法活动。自主性立法必须经法律或有权机关授权才能进行，如全国人大常委会通过授权决定的形式授予国务院以自主性立法权。

③中央行政立法和地方行政立法

a．中央行政立法是指国务院及其所属部、委、直属机构制定行政法规、规章和其他规范性文件的活动。

b．地方行政立法是指拥有行政立法权的地方人民政府依法制定本行政区域范围内有效的地方性规章和其他规范性文件的活动。

（4）行政立法的主体

①国务院

国务院是我国最高国家权力机关的执行机关，是我国最高行政机关，依照宪法和法律的授权以及最高权力机关的特别授权，拥有广泛的行政立法权，是最重要的行政立法主体。其行政立法权的内容主要包括以下几个方面：

a．制定行政法规。

b．依照最高权力机关授权，制定某些具有法律效力的暂行规定和条例。

c．对规章的批准权和撤销权。

②国务院各部委、直属机构

a．国务院各部委有根据法律和行政法规等，在本部门的权限内制定规章的权利。

b．我国宪法和组织法没有授予国务院直属机构行政立法权，但是，依据其他法律，国务院直属机构也有可能成为行政立法主体。

③特定的地方人民政府

省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府，有权根据法律和法规制定地方政府规章，即享有行政立法权，是行政立法主体。

（5）行政立法的基本原则

①依法立法的原则

a．必须依据宪法和组织法规定的权限立法。

b．必须依据法律、法规关于相应问题的规定立法。

c．必须依据法律、法规规定的程序立法。

②民主立法的原则

民主立法原则是指行政机关依照法律规定进行行政立法时，应尽可能通过各种方式听取和尊重各方面的意见，保证民众广泛地参与行政立法。

为保障这一原则的贯彻实施，需要确立以下制度：

a．公开制度。行政机关应该主动地或应相对人申请公开与行政立法有关的信息、资料以及对行政立法计划的解释、说明等。

b．咨询制度。咨询制度包括两层含义：其一，设置专门的行政立法咨询机构和咨询程序，特别重大的行政立法进行专门咨询，并作为必经程序。其二，公民有权就立法所涉及的有关问题甚至立法行为本身请求行政立法机关予以说明和答复。

c．征求意见和听证制度。

③效率原则

该原则要求行政立法机关必须在切实保障行政相对人的基本人权和公平行政的前提下，尽可能地以最低的成本制定出最高质量的行政法律规范。

为保障这一原则的贯彻实施，需要确立以下制度：

a．时效制度；

b．成本、效益分析制度。

④加强管理与增进权益相协调的原则

行政立法要正确处理好维护行政权力和保障公民权益的关系，在社会协调与发展、稳定与繁荣、社会公平与行政效率之间取得平衡。

（6）行政立法的程序

行政立法程序是指享有行政立法权的行政机关依照宪法、法律或其他上位法的规定，制定、修改和废止行政法规、规章的方式和步骤。

①立项；

②起草；

③审查；

④决定；

⑤公布

a．国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令后公布施行。

b．国务院部门、省级、较大的市的法制机构应当根据有关会议审议意见对规章草案进行修改，形成草案修改稿，报请本部门首长或者省长、自治区主席、市长签署命令予以公布。

⑥备案

a．行政法规在公布后的30日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

b．规章应当自公布之日起30日内，由法制机构向有关机关备案。

⑦解释

a．行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释；规章解释权属于规章制定机关。

b．国务院各部门和省、自治区、直辖市人民政府可以向国务院提出行政法规解释要求。国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院书面提出审查的建议。

注意：行政立法的解释同行政立法本身具有同等效力。

⑧修改、废止

由于社会生活的发展变化、有关上位法的变化等原因的出现，行政立法也必须随之发生变化，及时地进行修改、废止。

（7）对行政立法的监督

①对行政立法的一般限制

授权法律及授权法规等必须具体而明确地表示授权目的和授权事项，明确限定行政机关立法的范围和程度。特别是授权制定创设相对人的权利和义务的立法时，要求授权法本身以明文规定授权范围。

②权力机关对行政立法的监督

a．事前监督主要是针对授权立法。

b．事后监督的主要形式是审查行政立法行为，撤销与宪法、法律相抵触的行政法规或规章。事后监督既可以针对授权立法，又可针对职权立法。

③上级行政机关对下级行政机关行政立法的监督

根据行政隶属关系，上级行政机关有权撤销下级行政机关制定的违法或者不适当的规章，还有权改变下级行政机关制定的不当的规章。

④人民法院对行政立法的监督

a．人民法院审理行政案件、裁决行政争议时要参照规章，通过审查，如果认为相应规章违法、越权或违反法定程序和法定形式，虽然不能宣布抽象行政行为无效并予以撤销，但可以向相应行政机关或上级行政机关，或者人民代表大会提出撤销或改变的建议。

b．人民法院可以不适用与宪法、法律和行政法规相抵触的行政规章，而直接适用法律或更高层次的合法抽象行政行为。

3．制定其他规范性文件的行为

（1）含义

制定其他规范性文件行为是指行政机关制定除行政法规、行政规章、地方性规章以外的具有普遍约束力的决定、命令，规定行政措施等其他规范性文件的行为。

（2）特征

①主体的广泛性。

a．享有行政立法权的国家行政机关；

b．其他行政机关。

②效力的多层级性和从属性。

③规范性。

（3）完善制定其他规范性文件行为的程序

目前在制定行政法规、规章以外的其他规范性文件的过程中，尚存在许多值得注意的问题。因此，完善制定其他规范性文件的程序，首先可以参照行政立法的程序，健全和完善其他规范性文件的规划和起草、协商和协调、征求和听取意见、审核和签批以及发布等一系列

程序。

（4）对制定其他规范性文件行为的监督

①行政监督

各级人民政府发现其所属部门制定的其他规范性文件的内容和行政法规、规章及上级规范性文件相抵触时，有权予以撤销或改变。

②司法监督

人民法院通过司法审查活动对行政机关具体行政行为进行审查时还要对作出该具体行政行为所依据的各种规范性文件是否合法进行鉴别、评价和判断。

三、具体行政行为

1．行政许可

（1）含义

行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利和资格的行政行为。具体含义如下：

①行政主体对相对人予以一般禁止的解除。

②行政相对人因此获得了从事某种活动或实施某种行为的资格或权利。

③是行政机关的内部审批不属于行政许可。

（2）特征

①行政许可是依申请的行政行为。

②行政许可存在的前提是法律的一般禁止。行政许可的内容是国家普遍禁止的活动，但是，为适应社会生活和生产的需要，对符合一定条件者解除禁止，允许其从事某项特定活动，享有特定权利和资格。行政许可是对禁止的解除，没有法律的一般禁止，便不存在行政许可。

③行政许可是授益性行政行为。

④行政许可的目的在于抑制公益上的危险或影响秩序的因素。

⑤行政许可是要式行政行为。

（3）种类

①一般许可和特别许可

a．概念

一般许可是指只要符合法定的条件，就可向主管行政机关提出申请，对申请人并无特殊限制的许可。

特别许可是指除必须符合一般条件外，还对申请人予以特别限制的许可。

b．比较

两者的相同点：都基于行政相对人的申请作出。

两者的不同点：一般许可仅是对法律一般禁止的解除，而特别许可是赋予相对人可以与第三人抗衡的新的法律效力的行为，是为特定人设定新的权利和资格的行为。

②排他性许可和非排他性许可

a．排他性许可是指某个人或组织获得该项许可以后，其他任何人或组织都不能再申请获得的许可。

b．非排他性许可是指可以为所有具备法定条件者申请、获得的许可。

③独立证书许可和附文件许可

a．独立证书许可是指单独的许可证便已表明持有人被许可的活动范围、方式、时间等，无须其他文件加以补充说明的行政许可。

b．附文件许可是指必须附加文件予以说明被许可的活动内容、范围、方式、时间等的行政许可。

④权利性行政许可和附义务的行政许可

a．权利性许可是指行政许可获得者可以根据自己的意志来决定是否行使该许可所赋予的权利和资格的行政许可形式。

b．附义务的行政许可是指行政许可获得者必须同时承担一定时期内从事该项活动的义务，否则要承担一定法律责任的行政许可形式。

⑤其他分类方法

a．根据行政许可的目的

保障公共安全的许可；保证人民健康的许可；维护社会良好风尚的许可；维护交通安全的许可；保护重要资源和生态环境的许可；调控进出口贸易的许可；加强城市管理的许可；保护当事人合法权益的许呵；发展国民经济的许可等。

b．根据行政管理的内容

公安行政许可；工商行政许可；卫生行政许可；环保行政许可；农业行政许可；资源行政许可；交通行政许可；文化许可；城建许可等。

（4）作用

①积极作用

a．有利于加强国家对社会经济活动进行宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡，协调行政主体和行政相对人之间的关系。

b．有利于保护广大消费者及人民大众的权益，制止不法经营，维护社会经济秩序和生活秩序。

c．有利于保护并合理分配和利用有限的国力资源，搞好生态平衡，避免资源、财力及人力的浪费。

d．有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场的稳定。

e．有利于消除危害社会公共安全的因素，保障社会经济活动有一个良好的环境。

f．完善和健全的行政许可制度，有利于防腐倡廉，保证行政机关依法行政，大大提高行政效率。

②消极作用

a．对竞争的抑制。

b．滋生腐败。

（5）基本原则

①许可法定的原则。行政许可设定法定。行政许可应当依照法定的权限设定、依照法定的范围设定、依照法定的程序设定；行政许可实施法定。行政许可实施的主体法定、权限法定、条件法定、程序法定。

②行政许可公开原则。有关行政许可的规定应当公布；未经公布的，不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的以外，应当公开。

③行政许可便民原则。便民原则的基本要求是：需要若干个行政机关批准的，设政府办事大厅；需要一个行政机关的若干部批准的，实行“一个窗口对外”。

④保护申请人程序性权利原则。要求行政许可机关必须保护申请人的以下程序性权利：陈述权、申辩权，要求听证权，申请行政复议权，提起行政诉讼权，要求国家赔偿权等。

⑤信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定：公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，出于公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。

⑥禁止转让原则。《行政许可法》第9条规定，依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外，不得转让。

⑦监督原则。《行政许可法》第10条规定，县级以上人民政府应当建立、健全对行政机关实施行政许可的监督制度，加强对行政机关实施行政许可的监督、检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。

（6）行政许可的设定、规定和实施机关

①行政许可的设定和规定

a．含义

行政许可的设定是指在其他法规范尚未涉及某种行政许可，一定层级的规范性文件首次对该种行政许可的实施机关、对象范围、条件、程序、期限等作出创设性规定的活动。

行政许可的规定是指在上位法业已设定的行政许可事项范围内，一定层级的下位法对实施该行政许可的有关事项作出进一步具体化规定的活动。

注意：“设定”使某种行政许可从无到有，产生首次性规范；“规定”是对“设定”的具体化，不是首次性规范。

b．法律的设定权。

对可以设定行政许可的各类事项，法律可以设定各类行政许可。

c．行政法规的规定权和设定权。

行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内对实施该行政许可作出具体规定；对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。

d．国务院决定的设定权。

必要时，国务院可以用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。

e．地方性法规的规定权和设定权。

对可以设定行政许可的事项，已制定法律、行政法规的，地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可。

f．规章的规定权和设定权。

规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。

对可以设定行政许可的事项，尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

g．禁止性、限制性规定。

第一、地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章。

第二、法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可。

第三、法律、法规和省、自治区、直辖市人民政府规章设定行政许可的，应当明确规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。法律、法规和省、自治区、直辖市人民政府规章以外的其他规范性文件一律不得设定行政许可。

②行政许可的实施机关

a．行政机关。其条件如下：

第一，必须是具有行政许可权的行政机关。

第二，必须是在法定职权范围之内实施行政许可。

b．法律、法规授权的组织。其条件如下：

第一，具有管理公共事务职能，是有关组织接受授权成为行政许可实施者的前提条件。

第二，必须经法律、法规授权。

第三，具有管理公共事务职能的组织只能在法定授权范围内实施行政许可。

第四，具有管理公共事务职能的组织接受授权后，须以自己的名义实施行政许可，并对自己实施行政许可的行为承担相应的法律责任。

c．受委托组织。其条件如下：

第一，必须在其法定职权范围内，依照法律、法规、规章的规定,方可委托其他行政机关实施行政许可。

第二，委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。

第三，委托行政机关必须对受委托行政机关实施行政许可的行为负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。

第四，受委托行政机关只能在委托范围内以委托行政机关的名义实施行政许可，不得以自己的名义，也不得另行委托其他组织或者个人实施行政许可。

（7）实施程序

①提出申请

行政许可是依申请的行政行为。因此，公民、法人、或者其他组织的活动，依法需要获得行政许可的，应当向有权行政机关或者被授权的组织提出申请。

②受理

a．申请事项依法不需要取得行政许可的，应当即时告知申请人不受理。

b．申请事项依法不属于本行政机关职权范围的，应当即时作出不予受理的决定．并告知申请人向有关行政机关申请。

c．申请材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申清人当场更正。

d．申请材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容，逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。

e．申请事项属于本行政机关职权范围，申请材料齐全、符合法定形式，或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的，应当受理行政许可申请。

注意：行政机关受理或者不予受理行政许可申请，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

③审查

a．根据法定条件和程序需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政主体应当指派两名以上工作人员进行核查。

b．依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可，下级行政机关应当在法定期限(自其受理行政许可申请之日起20日)内审查完毕。下级行政机关审查并签署意见后，应当将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关审核、决定。但是，法律、法规另有规定的，依照其规定。上级行政机关不得要求申请人重复提供材料。

c．行政主体对行政许可申请进行审查时，发现行政许可事项直接关系到第三人重大利益的，应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见，并对其提出的理由和依据进行复核。

④决定

a．当场决定

对申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式，依法不需要对行政许可申请作实质性审查、核实，能够当场作出决定的，行政主体应当当场作出是否准予行政许可的书面决定。

b．除前述可以当场作出决定的以外，还要遵守如下规定：

第一，行政主体应当自受理行政许可申请之日起20日内作出是否准予行政许可的决定；20日内不能作出决定的，经本单位负责人批准，可以延长10日，但是应当将延长审查期限的情况告知申请人。

第二，依法可以采取统一办理或联合办理、集中办理行政许可的，办理的时间不得超过45日；45日内不能办结的，经本级人民政府批准，可以延长l5日，但是也应当将延长审查期限的情况告知申请人。

c．有数量限制的行政许可

两个或两个以上申请人的申请均符合法定条件和标准的，行政主体应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。但是，法律、行政法规规定有优先顺序以及依法应当采用招标、拍卖等公平竞争方式择优作出准予行政许可的决定的，应当按照有关规定办理。

注意：法律、行政法规设定的行政许可，其适用范围没有地域限制的，申请人取得的行政许可在全国范围内有效。

⑤听证

a．《行政许可法》规定的听证有三种形态：

第一，法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

第二，行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。

第三，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的．行政机关应当在20日内组织听证。无论是哪种肜态的听证，申请人、利害关系人均不承担行政机关组织听证的费用。

b．程序

第一，申请人或者利害关系人要求听证应在被告知有权要求听证之日起5日内提出听证申请；

第二，行政主体应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人，必要时予以公告；

第三，除涉及国家机密、商业秘密或者个人隐私的外，听证应当公开举行；

第四，行政主体应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人，申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的，有权申请回避；

第五，举行听证时，审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由，申请人、利害关系人可以提出证据，并进行申辩和质证；

第六，听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人员确认无误后签字或者盖章。行政主体应当根据听证笔录，作出行政许可决定。

⑥变更

向作出行政许可决定的行政主体提出变更申请；对符合法定条件、标准的，相应行政主体应当依法办理变更手续。

⑦延续

行政主体应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。

⑧特别程序

《行政许可法》规定的特殊程序主要有如下几种形态：

a．特别规定的优先适用。

b．特许程序。对于有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等需要赋予特定权利的事项实施行政许可。

c．认可程序。广义上的认可事项，包括对自然人的资格认可和对法人或者其他组织的资格、资质认可两类。

d．核准程序。对于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项实施行政许可的。

e．登记程序。对企业或者其他组织的设立等需要确定主体资格的事项实施行政许可。

f．先申请主义。

有数量限制的行政许可，两个或者两个以上申请人的申请均符合法定条件、标准的，行政主体应当根据受理行政许可申请的先后顺序作出准予行政许可的决定。

（8）行政许可的撤销、注销与中止

①撤销

a．可以撤销的情形：

第一，行政主体的工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的。

第二，超越法定职权作出准予行政许可决定的。

第三，违反法定程序作出准予行政许可决定的。

第四，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。

第五，依法可以撤销行政许可的其他情形。

b．不得撤销的情形：

第一，撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的。

第二，被许可人既没有以欺诈、胁迫、贿赂手段取得行政许可，也没有因申清中的重大事项向行政主体提供虚假材料而获得行政许可；并且其基于行政许可取得的利益明显大于撤销行政许可所要维护的公共利益的。

②注销(废止)

应当注销的情形：

a．行政许可有效期届满未延续的。

b．赋予公民特定资格的行政许可，该公民死亡或者丧失行为能力的。

c．法人或者其他组织依法终止的。

d．行政许可依法被撤销、撤回，或者行政许可证件依法被吊销的。

e．因不可抗力导致行政许可事项无法实施的。

f．法律、法规规定的应当注销行政许可的其他情形。

③中止

行政许可的中止是指行政许可暂时失去法律效力。

④救济

对于行政许可的撤销、注销与中止不服的，同样适用申请行政复议和提起行政诉讼的规定。

2．行政征收

（1）含义

行政征收是指行政主体根据国家利益或者公共利益的需要，凭借国家行政权，依法向行政相对人强制地取得税、费以及土地、企业等其他财产权益的行政行为。

（2）特征

①强制性。

②形式多样性。

③无偿性和相应的补偿性。

④法定性。

⑤先定性和固定性。

（3）种类

①税的征收。

②费的征收。

③土地征收。

④企业征收。

⑤其他财产的征收。

（4）行政征收法律关系主体

①征收主体

行政征收的主体只能是行政机关。

②被征收主体

由于行政征收种类的不同，各被征收主体的权利义务也有所不同。

（5）行政征收的原则

①行政征收法定原则。

②行政征收公平负担与受益者负担原则。

③行政征收公开、公平、公正原则。

④行政征收效率原则（社会经济效益原则和征管效率原则）。

⑤行政征收确保财政收入、促进社会经济的可持续发展的原则。

⑥行政征收尊重个人和组织财产权原则。

（6）行政征收的程序——以税收征收程序为例

①行政征收事项的登记

②缴纳鉴定

③缴纳申报

④款项征收

3．行政征用

（1）含义

行政征用是指行政主体根据国家和社会公共利益的需要，强制地取得相对人财产使用权或者劳务，并给予相应补偿的行政行为。

（2）种类

①土地征用

②劳务征用

③房屋、设备、交通运输工具等财产的征用

（3）特征

①强制性

为了确保公共利益的需要，行政征用具有鲜明的强制性。国家为了公共利益的需要而征用土地、劳务或者房屋等其他财产时，可以不问相关财产所有者是否愿意而予以征用。

②公益性

行政征用的强制性，是由其公共利益性所决定的。只有基于这种公共利益性，行政征用才可以付诸实施。

③一定的补偿性

无论哪种类型的行政征用，都不是无偿的，而具有一定的补偿性。

④法定性

行政征用的侵益性和强制性，决定了行政征用权的行使容易造成对被征用人或者其他利害关系人的侵害，因此其法定性的要求较为严格。

4．行政确认

（1）含义

行政确认是指行政主体依法对行政相对人的法律地位、法律关系或有关法律事实进行甄别，给予确定、认定、证明(或否定)并予以宣告的具体行政行为。

（2）特征

①行政确认行为的主体是行政主体。

②行政确认行为的内容或者目的是对行政相对人的法律地位和权利义务的确定或者否定。行政确认行为的直接对象是那些与行政相对人的法律地位和权利、义务紧密相关的特定法律事实或法律关系。

③行政确认权是国家行政权的组成部分，行政确认行为是行政主体的行政行为。

④行政确认是要式（书面形式）行政行为。

⑤行政确认是羁束性行政行为。

（3）内容

①法律事实的确认

行政确认中的法律事实，除具有一般法律事实的性质外，着重于强调其特定的确定管理相对人的法律地位和权利义务的属性。即这些法律事实都与能否确认管理相对人的法律地位或权利义务紧密相关，是一种特定的法律事实。

概括而言，特定法律事实的确认主要包括以下内容：

a．技术鉴定；

b．卫生检疫；

c．抚恤性质和等级的鉴定；

d．公证；

e．其他。

②法律关系的确认

行政确认中的法律关系是特定的，是确定管理相对人的法律地位或权利义务的法律关系。

注意：行政确认行为所引起的法律关系和行政确认行为所要予以确认的法律关系不同：

前者是行政主体在行政确认行为中引起的，并由行政法律规范予以规定的，实施确认行为的行政主体与管理相对人之间的权利义务关系；后者则是行政确认行为所要确认的对象。这些作为确认对象的法律关系，可能是民事法律关系或其他法律关系。

特定法律关系的确认主要包括以下内容：

a．不动产所有权的确认；

b．不动产使用权的确认；

c．合同效力的确认。

d．专利权确认。

（4）行政确认的种类及范围

①公安行政确认；

②民政行政确认；

③劳动行政确认；

④卫生行政确认；

⑤经济行政确认；

⑥司法行政确认。

5．行政给付

（1）含义

行政给付即行政物质帮助，是指行政主体在公民年老、疾病或丧失劳动能力等情况或其他特殊情况下，依照有关法律、法规规定，赋予其一定的物质权益或与物质有关的权益的具体行政行为。

（2）特征

①行政给付是行政主体依法向行政相对人给付金钱或实物的行政行为。

②行政给付的对象是特定的行政相对人，既可以是个人，也可以是组织。

③行政给付是一种依申请的行政行为。

④行政给付是依法作出的行政行为。

（3）内容

行政给付的内容是指行政机关通过行政给付行为赋予给付对象一定的物质上的权益或与物质相关的权益。

①物质上的权益表现为给付相对人一定数量的金钱或实物。

②与物质相关权益的表现形式很多，如让相对人免费入学受教育、给予相对人享受公费医疗待遇等。

（4）种类

①抚恤金

抚恤金是指有关单位或者组织对因公死亡或者病故以及其他意外死亡的人员的家属、对因工负伤、残疾者本人以及复转军人本人等，按照规定给予一定的物质帮助。

②特定人员离退休金

③社会救济、福利金

④自然灾害救济金及救济物资

（5）原则

坚持公平、公正的原则，对符合条件的公民一律平等地实施，不允许有差别对待。对于行政给付的申请，行政机关通常只要没有正当的理由便不得拒绝给付。除了一次性或临时性发放的行政给付外，大多数行政给付是定期性的，应当进行连续的、稳定的供给。

（6）程序

行政给付作为行政机关的一种法律行为，须按照一定程序实施。

①定期性发放的行政给付，如伤残抚恤金、离退休金、烈军属生活困难补助等。

②一次性发放的行政给付，如因公牺牲或病故人员的丧葬费、退伍军人安置费、烈士家属抚恤金等。

③临时性发放的行政给付，如自然灾害救济、公民突发性困难紧急救济等。

6．行政奖励

（1）含义

行政奖励是指行政主体为表彰先进、激励后进，充分调动和激发人们的积极性和创造性，依照法定条件和程序，对为国家、人民和社会作出突出贡献或模范地遵纪守法的行政相对人，给予物质的或精神的奖励的具体行政行为。

（2）特征

①实施行政奖励的主体是国家行政机关或法律法规授权的其他社会组织。未经授权的个体企业、外资企业等非行政主体实施的奖励行为，不是行政奖励。

②行政奖励的目的在于表彰先进，激励和推动后进，调动和激发广大人民群众的积极性和创造性。

③行政奖励的对象是对国家、人民和社会作出突出贡献或模范地遵纪守法的集体和个人，其范围相当广泛，外国组织或个人在我国作出了显著贡献者，同样可以成为行政奖励的对象。

④行政奖励的内容包括物质的和精神的奖励。这两种奖励，既可单独进行，又可合并进行。

（3）性质

①行政奖励是具体行政行为

行政奖励是行政主体依照行政法律规范针对特定的行政相对人实施的。每一个行政奖励决定，都直接关系到该相对人的权利和义务，导致实施行政奖励行为的行政主体与受奖励者之间的行政法律关系的发生。

②行政奖励行为不具有强制执行力

行政奖励行为是单方行政行为，但不具有强制执行力。这是由受奖权本身具有可放弃性决定的。

③行政奖励是一种法定的行为

行政奖励的内容、方式、程序及条件等，都由国家行政法律规范予以明确规定，行政主体必须依法作出行政奖励行为。

（4）基本原则

①依法奖励、实事求是的原则。

②奖励与受奖行为相当的原则。

③精神奖励和物质奖励相结合的原则。

④公正、合理、民主、平等的原则。

⑤及时性、时效性和稳定性原则。

（5）行政奖励的构成要件

①符合法定的奖励条件和标准（客观要件）。

②符合法定的奖励形式。

③符合法定的奖励权限。

④符合法定的奖励程序。

（6）行政奖励的内容和形式

①精神方面的权益，如授予“劳动模范”等荣誉称号、给予表扬、通令嘉奖、记功、发给奖状、荣誉证书、奖章等。

②物质方面的权益，即发给奖金或各种各样的奖品。

③职权方面的权益，即予以晋级或晋职。

这三种奖励的形式，既可以单独进行，又可合并实施。

7．行政强制

（1）含义及类型

①含义

行政强制是指行政主体为实现行政目的，对相对人的财产、身体及自由等予以强制而采取的措施，包括行政强制措施和行政强制执行。

②类型

a．行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。

b．行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

（2）基本原则

①法定原则

行政强制是一种体现国家强制力的行政行为，也显示出国家权力的权威性，因此不能任意实施，而应当遵循依法行政的原则，做到允许实行强制的事务法定、行政强制方式法定、实施行政强制的机关和程序法定等。

②适当原则

这是我国法律上第一次明确规定狭义比例原则。行政强制适当原则，要求行政强制的设定和实施都必须对手段与目的、手段的强度与目的进行衡量。具体来说，设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法利益；实施行政强制应当依据法定条件，选择适当的方式，既要达到行政管理的目的，又要最小限度地损害当事人的合法权益。

③强制和教育相结合的原则

行政强制是行政机关对国家和社会事务进行管理的一种手段，而不是目的。行政机关在实施行政强制前一般应适当对当事人进行督促教育。

④行政强制不得滥用原则

如果行政机关利用行政强制权为本单位或者执法人员个人谋取私利，则构成滥用行政强制权。行政强制法的这一条款规定，是从行政强制的目的要求行政机关及其工作人员的。

⑤保障相对人程序性权利原则

公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；因行政机关违法实施行政强制受到损害的，有权依法要求赔偿。

（3）行政强制措施

①行政强制措施的含义和特征

行政强制措施是指行政机关为了查明事实，或者为了预防、制止、控制违法行为、危害状态，或者为了保障行政管理工作的顺利进行，以及在紧急情况下排除紧急妨碍、消除紧急危险，根据现实情况的需要，按照法定的方式，依职权对有关公民、法人或其他组织的人身、财产及行为进行暂时性限制，以实现一定的行政目的的行为。

行政强制措施的主要特征表现为：

a．直接强制性；

b．手段性；

c．非制裁性；

d．暂时性。

②行政强制措施的种类

a．限制公民人身自由。

b．查封场所、设施或者财物。

c．扣押财物。

d．冻结存款、汇款。

e．其他行政强制措施，即法律、行政法规及地方性法规设定的除上述4类行政强制措施以外的措施。

③行政强制措施设定权的分配

a．法律的设定权。法律可以设定所有的行政强制措施。

b．行政法规的设定权。尚未制定法律，且属于国务院行政管理职权事项的，行政法规可以设定除限制公民人身自由，冻结存款、汇款和应当由法律规定的行政强制措施以外的其他行政强制措施。

c．地方性法规的设定权。尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定查封场所、设施或者财物以及扣押财物的行政强制措施。

④行政强制措施的实施程序

a．行政强制措施的适用条件。

b．行政强制措施的实施主体。

第一，行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。行政强制措施权不得委托。

第二，依据《行政处罚法》的规定行使相对集中行政处罚权的行政机关，可以实施法律、法规规定的与行政处罚权有关的行政强制措施。

第三，行政强制措施应当由行政机关中具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。

c．行政强制措施的一般程序。行政机关实施行政强制措施时，应当告知当事人作出行政强制措施决定的理由和依据，并告知当事人依法享有的权利。当事人有权陈述和申辩。

d．当场实施行政强制措施的程序。

e．限制人身自由的实施程序。

f．查封、扣押的实施程序。

g．冻结的实施程序。

（4）行政强制执行

①行政强制执行的含义与特征

行政强制执行是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。

行政强制执行的主要特征是：

a．不履行应履行的义务，是适用行政强制执行的前提条件。

b．行政强制执行的主体是行政机关或人民法院。

c．行政强制执行的目的是实现义务的履行。

d．行政强制执行的对象具有广泛性和法定性。

e．在行政强制执行中不得进行执行和解。

②行政强制执行的种类

a．根据法定方式分类：加处罚款或者滞纳金；划拨存款、汇款；拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物；排除妨碍、恢复原状；代履行；其他强制执行方式。

b．根据执行机关分类：行政机关强制执行和人民申请法院强制执行。

c．根据执行对象分类：对物（财产）的执行、对行为的执行和对人身自由的执行。

d．根据执行手段的分类：间接强制（又分为代履行和执行罚）和直接强制。

③行政强制执行的设定权

《行政强制法》第13条规定，行政强制执行由法律设定。

④行政强制执行的原则

a．依法执行的原则，是指行政强制执行必须严格依照法律的规定进行。

b．说服教育和强制相结合的原则。

c．及时、准确、手段正当的原则。

d．执行标的有限的原则。

e．强制与预防相结合的原则。

f．保护当事人合法权益的原则。

g．协助执行的原则。

⑤行政强制执行的程序

a．一般规定。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，但是，情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。

b．金钱给付义务的执行程序。

c．代履行的执行程序。

d．申请人民法院强制执行的程序。

8．行政裁决

（1）含义

行政裁决是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为。

（2）特征

①当事人之间发生了与行政管理活动密切相关的民事纠纷，是行政裁决的前提。

②行政裁决的主体是法律授权的行政机关。

③行政裁决程序依当事人的申请为开始。

④行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动，具有法律效力。

（3）原则

①公平、平等的原则。

②简便、迅速的原则。

③客观、准确的原则。

（4）种类

①权属纠纷的裁决

权属纠纷是指双方当事人因某一财产的所有权或使用权的归属产生争议，包括草原、

土地、水、滩涂及矿产等自然资源的权属争议，双方当事人可依法向有关行政机关请求确认，并作出裁决。

②侵权纠纷的裁决

侵权纠纷是由于一方当事人的合法权益受到他方的侵犯而产生的纠纷。产生侵权纠纷时，当事人可以请求行政机关予以裁决。

③损害赔偿纠纷的裁决

损害赔偿纠纷是一方当事人的权益受到侵害后，要求侵害者给予损害赔偿所引起的纠纷。

④权属纠纷、侵权纠纷和损害赔偿及其裁决之间的关系

第一，权属关系的确定是侵权事实得以确定的基础，侵权事实的确认又为损害赔偿请求提供了依据，环环相连，不可分割。

第二，三种纠纷各自的着眼点不同，分别强调了一个连续过程的不同阶段。由于各自的争议标的不同，行政裁决的目的便不完全相同，但在保护当事人的合法权益，并服务于行政管理这一点上，三种行政裁决的目的则是相一致的。

9．行政调解

（1）含义

行政调解是指由行政机关主持的，以国家政策、法律为依据，以自愿为原则，通过说服教育的方法，促使双方当事人友好协商，达成协议，从而解决争议的方法和活动。

（2）特征

①行政调解是由行政机关主持的，其调解主体仅限于行政机关。

②行政调解以当事人自愿为原则。行政机关既不能强制当事人接受调解，也不能强制当事人接受某种决定。违反自愿原则的调解不能发生预期的效力。这使行政调解与行政机关单方强制作出的行政决定区别开来。

③行政调解是一种诉讼外的调解，它不是仲裁或行政诉讼的必经程序，不能限制当事人的仲裁申请权和司法诉权。

④行政调解的对象既可以是民事争议，又可以是行政争议。

（3）种类

①正式调解和非正式调解（依据行政调解的效力）

a．正式调解是指调解协议成立后即产生法律效力，具有强制执行力的行政调解。

b．非正式调解是指调解协议成立后不具有强制执行力，而依赖于当事人自觉履行的行政调解。

②民事争议调解和行政争议调解（依据行政调解的对象）

（4）程序

①提交调解申请。

行政调解需由争议当事人向行政机关提出申请。该申清既可是书面形式，也可是口头形式，但法律要求以书面形式申请的，必须依法提出书面形式的申请。

②征求意见。

行政调解遵循自愿原则，故行政机关在实施调解前，必须征求双方当事人的意见，只有双方当事人同意采取调解方式解决争议时，行政机关才能进行调解。

③调查事实。

行政调解坚持以事实为根据的原则，要求行政机关在实施调解前应充分了解争议事实，查证核实证据，了解双方当事人的要求和根据。

④调停、斡旋。

行政调解机关应在查明事实，分清是非，符合法律和政策的原则下，主持双方当事人当面协商，说服教育，以求争议的解决。在协商达成协议的基础上，应制作协议书，由行政调解机关和双方当事人盖章。

⑤调解协议书的送达。

调解协议书制作后，必须交付双方当事人，自调解协议书送达当事人之日期，行政调解发生效力。

（5）法律后果

①行政处理后果

行政调解成立后，行政机关不能就同一事件另行处理。如果当事人一方不履行调解协议，对非正式的调解，另一方当事人可向人民法院提起民事诉讼；对正式调解，另一方当事人可依法申请法院强制执行。

②强制执行后果

正式的行政调解，调解书一经送达便发生法律效力，具有强制执行力。如果一方当事人不履行协议，另一方当事人可依法申请法院强制执行。

10．行政处罚

（1）含义

行政处罚是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，依法对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为(违反行政管理秩序的行为)，给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。

（2）特征

①行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限。

②行政处罚是针对有违反行政法律规范行为(违反行政管理秩序的行为)的行政相对人的制裁。行政处罚是对违反行政法律规范的行政相对人的人身自由、财产、名誉或其他权益的限制或剥夺，或者对其科以新的义务，体现了强烈的制裁性或惩戒性。

③行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。

④行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。

（3）种类

①人身罚，亦称自由罚，是限制或剥夺违法者人身自由的行政处罚。

a．行政拘留，又称治安拘留，是公安机关依法对违反行政法律规范(特别是治安管理法律规范)的人，在短期内限制其人身自由的一种处罚。

b．劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人实行强制性教育改造的处罚措施。

c．驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境。

②财产罚

财产罚，是特定的行政机关或法定的其他组织强迫违法者缴纳一定数额的金钱或一定数量的物品，或者限制、剥夺其某种财产权的处罚。

a．罚款是指有行政处罚权的行政主体依法强制违反行政法律规范的行为人在一定期限内向国家缴纳一定数额的金钱的处罚方式。

b．没收是指有处罚权的行政主体依法将违法行为人的违法所得和非法财物收归国有的处罚形式。

③行为罚，亦称能力罚，是限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力和资格的处罚。

a．责令停产停业。

一旦违法者在一定期限内及时纠正了违法行为，按期履行了法定义务，仍可继续从事曾被停止的生产经营活动，无须重新申请领取有关许可证和执照。

b．暂扣或者吊销许可证、执照。

亦称许可证罚，是限制或剥夺违法者从事某项活动的权利或资格的处罚形式。

④申诫罚，亦称精神罚或影响声誉罚，是行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警惕，使其不再违法的处罚形式。

a．警告是行政主体对较轻的违法行为人予以谴责和告诫的处罚形式。

b．通报批评是行政机关将对违法者的批评以书面形式公布于众，指出其违法行为，予以公开谴责和告诫，以避免其再犯的处罚形式。

（4）责令当事人改正或限期改正违法行为

①内容及形态

改正违法行为，包括停止违法行为，积极主动地协助行政处罚实施机关调查取证，消除违法行为所造成的不良后果，造成损害的，则要依法承担民事责任，依法予以赔偿。

②责令改正或者限期改正与行政处罚的区别和联系

a．区别：

第一，概念有别

行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为，依法定程序所给予的法律制裁；

责令改正或者限期改正违法行为，是行政机关实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。

第二，性质及内容不同

行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制或剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；

责令改正或者限期改正违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法定义务，停止违法行为，消除其不良后果，恢复原状。

第三，形式各异

行政处罚有警告、罚款、没收、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照和拘留等。

责令改正或者限期改正违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除、限期治理等形式。

第四，角度不同

行政处罚是从惩戒的角度，科处新的义务，以告诫违法行为人不得冉违法，否则将受罚责令改正或者限期改正则是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。

b．联系：

第一，起因相同

二者均是由于相对人的违法行为引起的。

第二，目的一致

二者的根本目的均是维护行政管理秩序，保护公民和组织的合法权益，维护公共利益。

第三，同步进行

在实施行政处罚时，往往同时责令违法行为人改正或者限期改正违法行为。只予以行政处罚，不足以恢复正常的行政管理秩序；仅责令改正或者限期改正，不足以惩戒违法者。只有二者同步进行，才能够最终达到行政目的。

（5）原则

①处罚法定的原则

a．处罚设定权的法定性。

b．处罚主体及其职权的法定性。

c．被处罚行为的法定性。

d．处罚的种类、内容和程序的法定性。

②处罚公正、公开的原则

处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。这一原则要求，行政处罚必须公平、公正、没有偏私，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

③处罚与教育相结合的原则

教育必须以处罚为后盾．教育也不能代替处罚。为了达到制止并预防违法的目的，对受处罚的违法行为，应在给予处罚时给予帮助教育，二者不可偏废。

④保障相对人权利的原则

保障相对人权利的原则实质上是由保障相对人陈述权、申辩权的原则和无救济便无处罚的原则构成的。

⑤职能分离的原则

a．行政处罚的设定机关和实施机关相分离。

b．行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员相分离。

c．作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构分离。

d．由非本案人员担任听证主持人的原则。

⑥一事不再罚的原则

a．对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

b．违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任，行政机关不再予以处罚。

c．违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。

（6）程序

①决定程序

a．简易程序，也称当场处罚程序，是指国家行政机关或者法律授权的组织对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出行政处罚决定的处罚程序。

特征：

第一，适用简易程序必须符合一定的条件

违法事实确凿；有法定依据：较小数额罚款(对公民处以50元以下、对法人或者其他组织处以1000元以下罚款)或警告。

第二，程序简单，当场处罚。

执法人员发现符合法定条件的行政违法行为后，可以立即当场予以处罚。简易程序包括如下内容：表明身份；确认违法事实，说明处罚理由和依据；制作行政处罚决定书；交付行政处罚决定书和备案。

b．一般程序，或称为普通程序，是指除法律特别规定应当适用简易程序和听证程序的以外，行政处罚通常所应适用的程序。

步骤：

第一，立案。

第二，调查。进行调查或检查时，执法人员不得少于2人，并应当出示证件。

第三，处理决定。

第四，制作处罚决定书。

第五，说明理由并告知权利。行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

第六，当事人陈述和申辩。

第七，正式裁决。

第八，送达行政处罚决定书。

c．听证程序

听证程序即行政机关为了查明案件事实、公正合理地实施行政处罚，在作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大额罚款等行政处罚决定之前，应当事人要求，通过公开举行由有关各方利害关系人参加的听证会，广泛听取意见的方式、方法和制度。

特征：

第一，听证是由行政机关主持的并由有关利害关系人参加的程序。

第二，听证公开进行。但涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的除外。

第三，听证程序只适用于行政处罚领域的特定案件（责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大额罚款等）。

第四，听证程序的适用以当事人申请为前提。行政机关认为有必要举行听证的，也可以主动组织听证，但一般须征得当事人同意。

第五，组织听证是行政机关的法定义务。

程序

第一，听证的申请与决定。当事人应当在行政机关告知后3日内提出。

第二，听证通知。行政机关应当在听证的7日前，通知当事人举行听证的时间、地点和其他有关事项。

第三，听证的主持与参与。听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。

第四，辩论。

第五，听证笔录。作为处罚的依据之一。

第六，听证费用。当事人不承担行政机关组织听证的费用。

②执行程序

行政处罚执行程序，是指有关国家机关保证行政处罚决定所确定的当事人的义务得以履行的程序。

内容：

a．专门机构收缴罚款。

b．当场收缴罚款。20元以下罚款；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出的。

c．执行保障措施。是指行政机关为达到迫使当事人履行行政处罚决定的目的而采取的包含国家强制力的手段或方法。

③治安管理处罚法对行政处罚程序的发展

a．明确规定排除非法证据；

b．明确规定了回避制度；

c．明确规定了传唤询问的时限，原则规定了“通知家属”的程序；

d．规范了搜查、人身检查等强制措施的执行程序；

e．取消了复议前置程序。

11．行政指导

（1）概念

行政指导是指国家行政机关在其所管辖事务的范围内，对于特定的人、企业、社会团体等，运用非强制性手段，获得相对人的同意或协助，指导行政相对人采取或不采取某种行为，以实现一定行政目的的行为。

（2）方式

行政指导，通常采用说服、教育、示范、劝告、建议、协商、政策指导、提供经费帮助、提供知识、技术帮助等非强制性手段和方法。

（3）类型

助成性行政指导、规制性行政指导和调整性行政指导（根据行政指导的作用）

①助成性行政指导，是为相对人即公民、法人和其他组织出主意的行政指导，故又称为出主意的行政指导。

②规制性行政指导，是指为了维持和增进公共利益，对违反公共利益的行为加以规范和制约的行政指导。

③调整性行政指导，是以调整相互对立的当事人之间的利害关系为目的的行政指导。

（4）特征

①行政指导的非强制性。

原则上相对人对行政指导的服从具有任意性。

②行政指导的事实行为性。

原则上行政指导采取指导、劝告、建议及其他不具有法律强制力的手段，行政机关和相对人之间不产生任何法律意义上的权利义务关系，不发生任何法律效果。

③行政指导的能动性。

行政指导是行政机关指导相对人采取或者不采取某种行为的活动，所以，对于相对人的意志，行政指导具有积极的能动作用。

④行政指导关系中行政机关的优越性。

行政指导关系中，行政机关处于比相对人优越的地位。无论是助成性行政指导，还是规制性行政指导或调整性行政指导，指导关系的形成，均依赖于信息、知识和觉悟等，而相对人在这方面明显处于劣势。

（5）行政指导的是非功过

①通过行政指导的方式，行政机关可以在自己所掌管的范围内机动地把握行政需要的变化，灵活自如地采取随机应变的对应措施，补充法律的不完备。对于行政相对人来说，与以权力性命令形式单方面地强制规定义务相比，以行政指导的形式要求协助，在心理上更少抵抗感，比较容易接受。

②行政指导，特别是法定外的行政指导，由于不受任何法的制约，完全依据行政机关的判断，有时难以明确责任的所在，有时甚至因行政机关的恣意专横而导致损害相对人权利和利益的结果发生。

（6）法律救济

①行政指导的法律根据

根据行政指导补充法律不足的机动灵活的特点，只要其在内容不违反法令，并且不是采取实质上等于强制的不正当手段，就应该充分予以承认。

②实施行政指导的条件

a．行政指导必须是属于该行政机关的组织法上的权限的事项。

b．行政指导要服从法律优先的原则，与法律明文规定及法律的一般原则相抵触的行政指导，是不能被允许的。

c．行政指导是要求相对人进行任意协助的作用，所以，对相对人可以任意放弃或处分的利益进行限制的行政指导，即使是法定外的行政指导，也应予以允许。但不允许要求相对人对以其自由意志不能放弃和处分的权利及利益进行让步。要求对人身自由及精神自由加以法定外限制的行政指导是违法的。

d．当行政指导的要件由法律规定时，行政指导的权限自身受法律制约，因此，不能允许进行违反该要件的行政指导。

③救济途径

a．公布行政指导的内容。

b．采取行政诉讼救济方式

c．采取国家赔偿。

12．行政合同

（1）含义

行政合同，又称行政契约，是行政机关为实现行政目的，与行政相对人之间基于相反方向的意思一致而缔结的契约。

（2）特征

①行政合同的当事人中必须有一方是行政主体。

②行政合同的内容是执行公务。

③行政合同条款中规定私法以外的规则。

④行政合同受特殊法律规范调整。

⑤行政合同实行特定管辖制，一般应由行政法院或行政庭管辖。

（3）分类

①内部合同和外部合同（根据行政关系的范围）

a．内部合同是指行政机关与行政机关或行政机关与其工作人员之间签订的合同。

b．外部合同是指行政机关与行政相对人之间签订的合同。

②承包合同、转让合同和委托合同（根据合同内容不同）

a．承包合同是指基于行政管理与被管理关系，明确规定双方权利义务，约定由相对人承揽某种行政事务的合同。

b．转让合同是指合同当事人转让财产所有权或使用权的合同。

c．委托合同，是指行政机关将属于其职务范围的某些事务委托另外机关或个人绢织办理的合同。

③有金钱给付内容的合同和无金钱给付内容的合同（根据合同是否具有给付内容）

④将行政合同分为各种专业管理合同，如工业管理行政合同、交通管理行政合同、农业管理行政合同、文化管理行政合同等（根据行政机关的职务范围）

（4）表现形式

①土地有偿出让、承包合同；

②全民所有制工业企业承包、租赁合同；

③粮食定购合同；

④公共工程合同；

⑥政府采购合同；

⑥BOT政府特许经营合同；

⑦其他。

（5）行政合同当事人的权利义务

①行政主体的权利和义务

a．权利

第一，选择合同相对一方的权利。

第二，对合同的履行具有监督、指挥权。

第三，单方面变更或解除合同的权利。

第四，对不履行或不适当履行合同义务的相对人有制裁权。

b．义务

第一，依法缔结合同的义务。

第二，依法履行合同的义务。

第三，按照合同规定给予合同相对一方当事人以优惠或照顾的义务。

第四，给予相对一方当事人以损失补偿的义务。

第五，按照合同规定支付价金的义务。

②相对一方当事人的权利和义务

a．权利

第一，取得报酬权。

第二，损失补偿请求权和损害赔偿请求权。

第三，因不可预见的困难造成损失时的补偿请求权。

b．义务

第一，按照合同规定的条件和期限认真履行合同。

第二，接受行政主体的监督、指挥以及依法实施的制裁。

（6）缔结原则

①必须有法律根据或者明确的法律授权。

②不超越行政权限。

③出于行政需要。

④内容必须合法。

⑤竞争原则和公开原则。

⑥书面主义的原则。

（7）缔结方式

①招标。

②邀请发价。

③直接磋商。

（8）履行原则

①实际履行的原则

行政合同所确定的内容只要公共利益需要，而当事人又有能力履行的，就必须实际地履行，不允许任意变更标的或用违约金和赔偿损失的方法代替合同的履行。

②自己履行的原则

行政合同的性质决定了其非常重视当事人的个人因素，合同缔结以后，只要没有取得行政主体的同意，当事人就不得自行更换，也不得委托给其他人代为履行。

③全面、适当、及时履行的原则

（9）行政合同的变更、解除及其法律救济

①当行政合同缔结之后，缔约时所依据的事实发生了变化，或者物质条件的变化，导致执行该合同的人承受不合理的负担或实在不能执行时，就应该允许变更甚至解除该合同。

②合法有效的行政合同，对于双方当事人都有约束力，都有义务忠实地履行。如果一方当事人不履行行政合同，就产生了合同的强制履行或诉讼的问题。