2.2 课后习题详解

1.如何理解国际法的渊源及其“类别性”?何谓严格法律意义上的国际法渊源和广泛历史意义上的国际法渊源?

答:国际法渊源,一种是指国际法作为有效法律规范所形成的方式;另一种是指国际法规范第一次出现的地方。

(1)国际法的渊源的类别性体现在其有实质渊源和形式渊源之分

国际法的实质渊源,是指在国际法规范形成过程中对其内容产生直接或间接实际影响的各种因素。它们广泛涉及政治、经济、文化、思想观念、伦理、哲学等各个方面,是法律规范生存与发展的基础或深层原因。

国际法的形式渊源,是指国际法规范所由形成的各种外部方式。从其广义解释,就是相当于《国际法院规约》第38条第1款的全部列举。严格法律意义上来说,则只应包括国际习惯和国际条约。形式渊源关系到各种法定程序,主要是国际法(学)研究的对象。

(2)严格法律意义上的国际法渊源和广泛历史意义上的国际法渊源

严格法律意义上的渊源,是指用已形成、有法律约束效力的国际行为规范的方式,只可能是国际习惯和国际条约。

广泛历史意义上的渊源,是指只包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料(司法判例,国家法学说以及重要国际组织的决议)的国际行为规范的方式。

2.简述《国际法院规约》第38条的规定并说明其意义。你对第38条有何新的理解?

答:(1)《国际法院规约》第38条的规定

《国际法院规约》第38条第1款规定:“法院对于陈诉各项争端,应依国际法裁判之,裁判时应适用:(子)不论普通或特别国际协约,确立诉讼当事国明白承认之规条者。(丑)国际习惯,作为通例之证明而经接受为法律者。(寅)一般法律原则为文明各国所承认者。(卯)在第59条规定下,司法判例及各国权威最高之公法学家学说,作为确定法律原则之补助资料者。”

这个条文常常被认为,不仅是为国际法院规定应适用的法律,而且也可视为是关于国际法渊源内容的一种权威性的说明和列举。由于条文并未具体提及“国际法渊源”,各国学者对此仍有不同的分析。有的认为,除条文前三项外,(卯)项并非国际法的渊源;有的认为,只有前两项才是国际法的渊源,(寅)项的“一般法律原则”应排除在渊源之外;有的认为,条文对国际法渊源的列举还不够详尽,如国际组织的决议,特别是联合国大会的决议,也应该是现代国际法的渊源。

(2)根据有关学者观点,针对《国际法院规约》第38条的规定,其定位存在悖论。原因有以下几方面:

一般法律原则被《国际法院规约》规定为正式的判案依据(国际法渊源),但在实践中却仅被国际法院作为辅助渊源使用。

一般法律原则面临困境的原因在于,它本属于自然法,却被《国际法院规约》实在主义化后纳入一个被构想为实在的法律适用法的体系中,使得它既发挥不了本身具有的自然法的作用,又不可能变成《国际法院规约》起草者所期望的实在法。

一般法律原则是自然国际法第二层级的渊源,它不属于实在国际法的渊源体系。《国际法院规约》第38条必须不再拘泥于实在法体系且不再被视为国际法渊源的权威表述,才能解决其内部结构混乱、一般法律原则成为鸡肋等问题。

3.试论条约作为国际法的渊源。

答:条约是国际法主体间就权利义务关系缔结的一种书面协议。“条约必须遵守”是国际法的基本原则,因此,条约构成现代国际法首要的渊源,是一种严格法律意义上的渊源,是具有法律约束力的。

(1)《国际法院规约》关于条约渊源效力的规定

《国际法院规约》第38条,将国际条约(协约)分为“一般(普通)”和“特别”两种。二者的区别有以下几方面:

如果从缔约国或参加国的数量来分析,一般国际条约主要包括各主要国家在内的多数国家(甚至几乎所有国家)参加的普遍性条约,特别国际条约主要是两个或两个以上少数国家缔结的条约。

如果从条约的法律内容来分析,一般国际条约主要是有关确立(或更改)一般国际行为规范的所谓造法性条约,特别国际条约主要是就特定事项规定缔约国间具体权利义务的所谓契约性条约。

(2)造法性条约与契约性条约的国际法渊源效力

造法性条约。一般认为,能作为一般国际法渊源的条约只能是普遍性的造法性条约,如维也纳《外交关系登约》、芝加哥《国际民用航空公约》等。凡是包括世界各主要国家在内的绝大多数国际社会成员甚至几乎所有国家参加的造法性条约,即可认为是一般国际法的渊源,而对整个国际社会产生普遍效力。

契约性条约。由少数国家参加的契约性条约(如边界条约、贸易协定等),其规定通常不超出现行国际法规范(按现行国际法行事),且仅在特定事项上约束少数当事国,所以只是有关国家间的一种特殊国际法,而不能直接成为一般国际法的渊源。

(3)造法性条约与契约性条约的区分,注意以下几点:

各种条约的性质和作用,并非都是单一的,有些条约实际上兼有造法和契约的内容,或者以其一种为主而附带他种内容。

从广义上看,各种条约都是在不同程度上和不同范围内规定当事方间未来的权利义务关系,对当事方来说,都具有某种创设法规的性质。

少数国家参加的条约,如其内容为其他许多国家所承认(甚至在其他许多类似条约中出现),它们即有可能成为一般国际法规范。这类条约也就成了一般国际法的间接渊源。

有些重要国际组织的章程,虽其内容主要是规定各该组织的内部结构、职权、成员间的权利义务和活动程序等,但其法律性质却是一种带造法性的多边公约。

4.国际习惯法规则是怎样形成的?

答:国际习惯,是各国在其实践中形成的一种有法律约束力的行为规则。它同条约相比,是国际法更为古老(原始)的渊源,和条约一样,也是一种严格法律意义上的渊源。《国际法院规约》第38条关于“国际习惯”的规定,特别强调“通例”(又称“常例”)的存在和被“接受为法律”。这是国际习惯(法)得以形成的两个要件。

(1)物质要件——通例存在

国际习惯的形成,首先必须有通例的存在,即各国在其相互关系上,对某种事项长期重复地采取类似行为(或不行为)这一客观事实的存在。有些学者称这个客观要件为形成国际习惯的“物质因素”。通例的存在,一般说,在时间上要求有较长的延续性,在空间上要求包括较广泛的国家,在数量上要求有多次不断的实践,在方式上要求对同类问题采取经常和一致的做法。

(2)心理要件——法律确信

被“接受为法律”。国际习惯的形成,还应具备另一个要件:存在的通例已被各国接受为法律。具体说就是,各国对这种通例体现出来的行为规则认为是一种需要遵守的规则,即在主观上对这种通例有一种法的信念。这个要件常被称为形成国际习惯的“心理因素”。它是一种承认国际法约束力的法律意识。如果各国对某一通例没有这种法律信念,这一通例就只可能是国际礼让之类的规范,而尚未形成为国际习惯。这种法律信念是在通例存在过程中逐渐产生和积累而成的。

只有上述这两方面的因素(要件)已经同时一致具备的情况下,某项具有法律约束力的国际习惯才被正式确立起来了。

5.你对规约第38条中的“一般法律原则”有何认识,请分析之。

答:一般法律原则来自各个法律体系中所共有的那些原则。如善意、时效、禁止反言等原则,这些原则就构成一般法律原则,用以填补法庭判案时没有相应的条约和习惯的空白。

对规约第38条中的“一般法律原则”的认识如下:

(1)对于“一般法律原则”,规约第38条有一个限制,即“为文明各国所承认者”;

(2)这里的“文明各国”正确的理解应指国际社会的各主权国家;

(3)至于“承认”,因为包含有共同原则的各国法律体系已经体现了各国的意志,实际上已经承认了这些原则,所以可以理解为无需各国另外再作承认。

事实上,一般法律原则数目不多,也很少为国际法院及国际仲裁法庭单独适用,他们在国际判案中的作用是有限的。

6.在探讨广泛历史意义上的国际法渊源时,应如何看待重要国际组织(如联合国大会)的决议?

答:广泛历史意义上的国际法渊源主要包括一般法律原则和确定法律原则之辅助资料,其中确定法律原则之辅助资料有司法判例,国家法学说以及重要国际组织的决议。

随着联合国和其他国际组织在国际事务中发挥越来越大的作用,推进全球一体化合作亦是各国公认的发展目标,这些国际组织的决定和决议对国际法原则和规则的确立和发展产生着重要影响,特别是其中一些涉及有关国际法原则、规则及制度的所谓规范性决议(声明、宣言等),因其具有广泛的代表性和舆论价值,从而具有重大的道德及政治影响。

国际组织的决议与国际法的渊源的关系包括以下两点:

(1)国际组织的决议既可构成各国际组织基本文件的有权解释,也可以奠定条约的原则基础。国际社会或利用国际组织决议这种形式直接形成有法律约束力的法律文件,或利用其作为其他具有法律约束力规则的证据和解释资料。

以联合国为例,《联合国宪章》作为普遍性国际组织的基本文件,具有纲领性强,原则性规定较多,一些条文措辞笼统概括等特点。

(2)国际组织的决议能够影响国际原则和规则的形成,对它们的产生起证明作用。

在现代的条件下,国际交往频繁,信息传递迅速,特别是由于在世界范围内像联合国这样的一般政治性国际组织以及各种专门性国际组织成立的结果,“会议外交”的方法常常取代了传统上个体主义的国际谈判制度。国际组织的决议作为独立的国际法渊源,仅是局限在一定的范围内,各个国际组织决议的法律效力问题不能一概而论,应在其组织章程规定的前提下具体决议具体分析。

所以,国际组织的决议在国际司法活动中,作为一种“确定法律原则之补助资料”,其地位和作用,应高于司法判决和国际法学说。

7.怎样理解国际法的编纂?

答:国际法编纂,一般是指把国际法或国际法某一部门的规则(包括国际习惯和条约的规则),以类似法典的形式,更精确、系统地制定出来。

(1)国际法编纂的概念理解

从狭义来理解国际法编纂,它只意味着把分散的现有法律加以法典化。

从广义来理解国际法编纂,它还应包括以法典的形式来制定新法律在内。

(2)国际法编纂的方式

国际法编纂可以有两种不同的方式:一种是统一作全面的编纂,另一种是分别按部门的编纂。但迄今为止,国际法的编纂都只是个别部门法的编纂。

(3)国际法编纂的类型

概括过去的国际法编纂活动,大体上可以分为两种类型:一种是民间类型,另一种是政府间类型。前者为学者或学术团体的编纂,后者为国际会议或国际组织的编纂。而政府间的编纂活动,是现代国际法编纂的正式途径。

(4)国家编纂的意义

国际法编纂的最后成果,一般是进一步缔结为国际公约,除非公约内容是重申既存的(或形成了新的)国际习惯规则,否则公约只对接受它的国家产生约束力。在国际社会不可能有一个最高立法机关的前提下,国际法的编纂,将有助于改善国际法过于分散和不够精确的现象,对现代国际法的形成与发展,具有重要意义。

8.概述联合国国际法委员会的编纂活动。

答:1947年联合国正式建立了国际法委员会,作为联合国负责编纂工作的主要机关。

(1)联合国国际法委员会的编纂议题

六十多年来,共有49个议题列入国际法委员会的工作计划,涉及国际法渊源、主体、国家继承、国家管辖与豁免、国际组织法、个人在国际法中的地位、国际刑法、国际海洋法与空间法、国际关系法、争端解决等领域,其中经国际法委员会完成起草任务的法律草案,已达33项。

(2)联合国国际法委员会的编纂成果

以委员会拟定的草案为基础,经过在联合国主持下召开的国际外交会议缔结了或经过大会本身通过了一系列重要的多边公约,如:

1958年的《领海与毗连区公约》、《公海公约》、《公海捕鱼与养护生物资源公约》和《大陆架公约》;

1961年的《关于减少无国籍状态的公约》;

1961年的《维也纳外交关系公约》,另包括《关于取得国籍的任意议定书》;

1963年的《维也纳领事关系公约》,另包括《关于取得国籍的任意议定书》;

1969年的《特别使团公约》;

1969年的《维也纳条约法公约》;

1973年的《防止和惩处侵害外交代表及其他应受国际保护人员罪行的公约》;

1975年的《关于国家在同国际组织关系中的代表权公约》;

1978年的《关于国家在条约方面的继承公约》;

1986年的《关于国家和国际组织间或国际组织相互间条约法的维也纳公约》;

2004年的《联合国国家及其财产的管辖豁免公约》等。

(3)联合国国际法委员会目前的编纂工作

目前,国际法委员会正在从事包括对条约的保留、共有的自然资源、武装冲突对条约的影响、驱逐外国人、引渡或起诉的义务、发生灾害时的人员保护、国家官员的外国刑事管辖豁免、条约随时间演变、最惠国条款等的审议。

(4)联合国其他机构的编纂工作

需要注意的是,虽然六十多年来,在联合国主持下已缔结了许多公约,但并非全部都是由国际法委员会拟定的。除上述国际法委员会起草的以外,还有一部分公约,是由联合国其他机构或会议(如大会第六委员会、外空委员会、人权委员会、国际贸易法委员会,以及各有关专门机构、特设委员会、专门外交会议等)起草的。

9.试就联合国国际法委员会与国家立法机关作一简单比较。

答:(1)联合国国际法委员会

联合国国际法委员会是隶属于于联合国大会的国际法研究机构。国际法委会是根据大会1947年11月21日第174()号决议设立的。《联合国宪章》第13条1款规定,大会应“发动研究,并做成建议……以提倡国际法之逐渐发展与编纂”。

国际法委会宗旨是促进国际法的逐渐发展与编纂。它的工作一方面是就尚未制定国际法加以调节的议题或各有关法律尚未在各国实践中得到充分发展的议题编写公约草案;另一方面是在已具有广泛的国家实践、先例与理论的领域更精确更系统地阐述国际法规则。

委员会主要参与国际法的起草工作。有些专题是委员会决定的,而有些是由大会提交的。每当委员会完成了一个专题,大会往往召集一个全权代表国际会议,经协商一致通过草案,缔结公约,接着向各国公开签署。

(2)国家立法机关

国家立法机关是国家机关的重要组成部分,是制定、修改和废除法律的国家机关。资本主义国家的立法机关是议会。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。

由于在大多数国家,立法的权力属于议会,所以议会通常被称作立法机关。从西方主要宪政国家的实践看,议会的职权主要是:立法权、财政权、监督权。中国的立法机关是全国人民代表大会及其常务委员会。

全国人大及其常委会的具体职权,根据我国宪法的规定,全国人大行使下列职权:修改宪法并监督宪法的实施;制定和修改基本法律;选举、决定和罢免国家机关领导人;决定国家重大问题;最高监督权;其他职权。

(3)联合国国际法委员会与国家立法机关的相同点

职能上,二者主要都是进行立法活动从而对相关议题和事项拟定法案或者其他形式。

(4)联合国国际法委员会与国家立法机关的不同点

地位上,国际法委员会拟订的规则草案,既非条约又非国家实践,也不是一般法律原则或国际公法学家学说。立法机关地位的重要性是指由于立法权是最重要的国家权力,立法机关是国家政治机构中最重要的分支,立法制度是国家政治制度最重要的组成部分。

范围上,国际法委员会主要针对全球,世界性问题进行拟定草案;而国家立法机关主要针对一国内部的重大问题。

10.国际法编纂有何重要意义?

答:联合国国际法委员会于1947年作为国际法编纂常设机制建立,是国际社会第一次努力在由全世界参与编纂工作的基础上,对国际法的整体内容进行系统而综合全面的审查。

具体而言国际法编纂的重要意义体现在以下方面:

(1)对于国际法的大部分而言,国际法委员会的工作,促进了国际法的编纂与进步发展。

国际法委员会对国际法整体负责并能促使国际法各不同部门的和谐一致和保证国际法制度整体的平衡和发展。国际法委员会的价值主要在于它是拥有编纂整个国际法的普遍权力的唯一官方国际机构。它的全球性与集体组织基础,使其文本成为某个具体法律问题的“世界看法”的一种合理初步指标和对习惯国际法中某个法律主张的一种方便而权威的表达。

(2)编纂公约提供了一种简便手段以识别具有习惯规则或一般国际法规则所缺乏的确定性的法律,并且澄清疑点,解决了以前导致法律内容含糊的各种争论。

成功编纂的公约提供了一种法律上的普遍稳定性,尽管不是立法性质的。国际法主要部门的某些公约具有一种引导绝大多数国家受其约束并被视为习惯国际法的宣告或创立甚而对非缔约国也构成法律的特性。编纂公约即便获得签署或批准的很少,但仍有价值。

(3)国际法委员会拟订的规则草案地位不断得到各国以及国际法院的认可和采纳。

国际法委员会拟订的规则草案,既非条约又非国家实践,更不能视为一般法律原则或国际公法学家学说。但是,国际法院、世界各洲的区域性法院以及各国法院高度重视并引用国际法委员会拟订的规则草案。

(4)过去数十年来所从事的国际法编纂与逐步发展工作促进了整个国际法的演进,这既体现在所审议的具体议题上,也体现在准备工作的方式已经使国际法成为一个更加成熟的法律体系。

尽管尚不能构成一部完整的国际法法典,但形成了国际法主要部分(如,国家继承、国家责任、海洋法、外交与领事关系、人权、条约法、武装冲突法等)的编纂结构。通过缔结各议题方面的公约与这些议题的准备审议方法,已经推动了国际法的实质性演进。其中有些公约被赋予具有超出其缔约方的习惯国际法价值,甚至在公约生效前或者在未成为公约的情况下,准备工作也具有一定的价值。