上编总论

第一章　国际法的性质和基础

1.1　复习笔记

一、国际法的概念和特征

1．国际法的名称和定义

国际法是在国际交往中形成的，用以调整国际关系（主要是国家间关系）的，有法律约束力的各种原则、规则和制度的总称。其含义具体阐释如下：

（1）国际法是国际社会各成员所公认的，而不是经由某个超国家的世界统一立法机关直接产生的。

（2）国际法以国际关系为调整对象，其中主要是调整国家之间的各种权利义务关系。

（3）国际法由对国际社会成员具有法律约束力的各种行为规范组成，与适用于国内社会的国内法相对照，国际法是法的一个独立体系。

2．国际法的社会基础

（1）国际法与国际社会的关系

①国家是国际法产生的前提

只有独立自主的国家才具有享受国际权利和承担国际义务的完全能力。国际法的制定和执行也都离不开国家的实践这个基本问题。

②国际法的产生，必须有一个社会基础

当一群独立国家平行并立，而且由于各种交互关系所带来的若干共同利益把它们联系在一起时，一个以众多主权国家为其成员的社会就会产生。

③建立国际法律秩序，是世界各国进行交往的一种内在需要

国际社会逐步扩大的过程中，各国为了建立、维持和发展平等互利的国际关系，需在政治、经济、环境、社会等方面合作。国际法是以一定的社会目的为根据而逐渐形成和发展的。

④国际社会的组织化程度，对国际法的发展产生深刻影响

在各国来往频繁和组织化程度加深的国际社会里，各国之间存在着一种交叉影响、彼此补充和相互依存的关系。国际法在国际组织的影响下，也正在迅速发展之中。

⑤现代国际法需要适应一种复杂的世界格局

二战后，世界向多极化方向过渡。在国际关系中，由于各国国家利益和民族传统不尽相同以及意识形态上的某些差异，国家与国家之间或国家集团与国家集团之间的矛盾和冲突有增无减。

（2）社会基础论

社会基础论的主要观点体现在以下方面：

①独立并存的主权国家以及主要由主权国家组成的国际社会，是国际法形成和发展的前提及最重要的社会基础。

②人类的组织化趋势，强化了国际法的地位，当代国际组织已成为国际社会的重要行为体，其作用与影响不容忽视。

③各国间存在着各种差异与矛盾，但也不乏某些共同的“国家利益”。这种利益是形成国际关系的一根重要纽带，而国际法则是协调各国之间利益的一种重要手段。国际法既是国家间关系的产物，又反过来影响各国间的关系。

④国际社会的需要不断推动着国际法的演变与发展，国际法律秩序的建立又有助于国际社会的进步。国际法的演变同国际社会的演变相伴而行，而且基本上是同步的。

⑤平等互利的国际关系有助于国际法的成长，而国际社会强权政治与霸权主义的出现则有可能扼杀国际法的生机。

⑥21世纪的国际法理念及其价值取向，必将随着国际社会法律秩序的改善和加强而不断向前发展。

3．国际法的法律性质和效力根据

（1）国际法的法律性质

关于国际法的法律性质，国际法肯定论认为，国际法是法，是与国内法不同的法。

国际法否定论认为，国际法不是法。相关否定论的观点，有的带有明显的片面性，有的是一种在法律观念上先入为主地把衡量国内法的标准移植于国际法理论的结果。但是，正像国内法不能以国际法来说明一样，国际法也是不能以国内法来说明的。虽然它们都是法，但它们是两种不同的法。

（2）国际法与国际道德

国家在彼此交往中形成种种行为规范。这些规范，有的属于国际道德的范畴，有的则属于国际法的范畴。二者的区别在于：

①国际道德规范，主要是通过国际社会舆论形成的，依仗人们内在的信念及道义力量来维持，各国为了彼此尊重、交往方便和友好合作，往往相互采取各种国际礼让，不是国际法的法源，是一种不太确定的规范，并不具有法律约束力，不引起当事国的法律责任。

②国际法主要是由各国间的协议（条约）和习惯形成的，必要时可由外力加以强制实施，是一种较为确定的规则。这种规则，与否定论所说的国际道德的区别，主要就在于它们对当事国是具有法律约束力的。

从上两个世纪以来，国际法一直在作为国际交往中有法律约束力的行为规则而不断发展，具体表现为：

a．各国常常通过其议会和政府宣示愿意遵守作为国际行为规则的国际法。很多国家在其宪法中以明文确认国际法的效力。

b．各国在其缔结的各种条约中，不仅接受权利而且承担义务。甚至在违反国际法时，有关国家也并不否认国际法的存在，而是设法证明其行为的合法性。

c．国际法的约束力不仅为各国所公认，在实践中，国际法也是为各国所遵守的。如果国际法确已遭到破坏，有关国家有权依法采取单独或集体行动来保障国际法的执行。

d．自从20世纪初第二次海牙和会关于陆战法规惯例的第四公约，规定交战国违反陆战法规者应负赔偿责任之后，国际上出现了有关“制裁”的规则。

（3）国际法约束力的来源

①国际法约束力的来源的相关学说

a．自然法学说，一般认为国际法的约束效力产生于“自然理性”，而自然理性是决不可违背的。有的把这种理性称为“法律良知”、“正义观念”或“最高规范”。

b．实在法学说及其新的流派，一般认为国际法的约束效力产生于各国在国际习惯或条约中所表现出来的“共同意志”。

c．其他学说观点，一些学者强调“权力政治”对国际法的决定性作用，认为国际法的效力来自各国“势力均衡”。另一些学者以美国现实主义法学派理论为基础，则提倡“政策定向”学说，认为国际法的效力来自国际社会中“权威决策的总和”。

②国际法的约束力来源

国际法的约束力来源于“各国意志之间的协调”，即各国意志在求同存异基础上的一种协调或“协议”。

（4）国际法的特殊性

国际法是“法”，是“国际”的法。与各国的国内法比较，具有如下基本特征：

①国际法是适用于国际社会的法律

a．从国际法调整的对象来分析：国际法是适用于国际社会的法。国际法调整的对象是广义的国际关系，即包括国家与国家之间、国家与其他具有国际法律人格的国际实体之间以及此等实体彼此之间的关系。

b．从国际法的主体来分析：国际法律关系的主体主要是国家。在一定条件下和一定范围内，民族解放组织（处于形成期的国家）和国际组织等国际实体也可成为国际法律关系的主体。

②国际法是平等者之间的法律

国际法是国际社会的法，它所建立的不是一种以统治权为基础的法律秩序，它不像国内法那样具有超于当事者的最高权威。国际法是平等者之间的法律的依据如下：

a．从国际法的形成方式来分析：国际社会没有一个统一的最高立法机关来制定法律。国际法是作为国际社会平等成员的各国，在相互协议的基础上逐渐形成的。无论是条约法还是国际习惯法，都必须有主权国家的明示同意或默示同意才能生效。

b．从国际法的实施方式来分析：国际法的实施，很大程度上仍是凭借国家本身的力量。国家是自己应遵守的国际法规范的制定者，也是解释者和执行者。

二、国际法与国内法

1．关于国际法与国内法关系的早期学说

（1）国内法优先说

①国内法优先说主张，国际法从属于国内法，其实质是国内法的效力应高于国际法的效力。他们主张国际法和国内法从整体上构成一个统一的法律体系，但以国内法的效力为优先；同国内法相比，国际法是次一级的法律。

②国内法优先说，不仅在理论上非常片面，而且和现实的法律经验也很不相符，相去甚远，因此遭到了二元论的尖锐批评。

（2）国际法优先说

①国际法优先说认为，国际法与国内法是一个法律体系，在此体系中，国际法应处于金字塔的最高位，各国的国内法从属于国际法，均处于低位。其实质是国际法的效力应高于国内法（宪法）的效力。

②国际法优先说与现实国际社会的基本结构是相互矛盾的。既然国内法从属于国际法，国内法所赖以存在的国家主权就必然会遭到否定，这无疑也是对国际法基础的一种破坏。

（3）国际法和国内法平行说

①平行说的主要论点可以概括为：

a．国内法和国际法的效力根据不同。前者的约束力来自本国单独的意志，后者的约束力则来自多国共同的意志。

b．国内法和国际法的调整对象不同。前者是用以调整隶属于国家的个人相互间的关系或国家与其国民间的关系，后者则是用以调整国家相互间的关系。

c．国内法和国际法的法律渊源不同。前者的渊源是国内立法，其根本规范是“立法者的命令应该服从”。后者的渊源则是国际习惯与条约，其根本规范是“条约必须遵守”。

②平行说的结论是：国内法和国际法的关系，不是一种从属关系，而是一种平行关系。它们基础不同，性质不同，各有自己的效力范围，分别形成为两种完全独立的法律体系。

一般情况下，国际法不能在国内直接适用，除非一国宪法或法律作出直接适用的明确规定；若要使国际法适用于国内，必须通过某种国家行为（法律程序）将其“转化”为国内法。

2．“国际法与国内法内在联系论”

（1）“国际法与国内法内在联系论”

①国际法与国内法，在性质、主体、渊源、效力根据、适用范围、调整对象和实际执行等方面，都有着显著区别；

②现代国际实践也向我们表明，这两个不同的法律体系的存在与发展，并不是彼此孤立无关，而是有着内在联系的。

（2）国际法与国内法发生内在联系的根本因素和纽带

①国家是国际法与国内法发生内在联系的最重要的纽带和动力。

②国家的对内职能及政策，同国家的对外职能及政策，虽然分属两个不同领域，但却彼此密切相关。

③适用国内法的国内社会和适用国际法的国际社会联系密切。纵向上，国内社会及其法律制度形成在国际社会及其法律制度前；横向上，国内事务与国际事务彼此交叉，相互渗透。

3．关于国际法与国内法关系的各国实践

（1）国际法在国内适用的立法模式

通过何种程序国际法才能在国内适用的问题，各国所采取的立法方式，概括起来可以分为转化和并入两大类：

①转化

转化是指国际法的原则、规则和制度由于国内法律行为而纳入到国内法律体系中，成为国内法律，或者具有国内法律的效力。如果国内法缺少有关国际法规则所要求的内容，则规定新的国内法，将国际法规则的内容纳进其中；如果国内法规则与国际法相矛盾，则修改国内法的有关条款，使之有助于国际法在国内的履行。

②并入

并入是指有的国家为了使国际法能在国内直接适用，一般地作出原则规定，从总体上承认国际法为国内法的一部分。这可以由宪法统一规定国际法具有国内法效力，或由立法机关就某项条约通过专门法案赋予其国内法效力，也可以用其他方法（如通过批准条约、公布条约、司法判例等）使之能在国内（法院）适用。

（2）国际法在国内适用过程中的等级问题

①就条约而言，除有些国家未对效力等级和顺序问题作出规定外，有很多国家确认条约在国内适用中的效力高于国内法。另一些国家认为，条约在国内适用中的效力与国内法相等。

②就国际习惯法而言，除很多国家未对效力等级和顺序问题作出规定外，有些国家确认国际习惯在国内适用中的效力高于国内法。另有不少国家认为，国际习惯在国内适用中的效力低于国内法。

（3）国际法与国家宪法的关系问题

国际法在国内适用中与国家宪法的关系问题，各国一般均不愿赋予国际法以高于国内法（宪法）的效力。由于各国宪法对这一问题一般均采回避态度，不予规定，所以两者在国内适用中的关系，完全取决于各国的具体政策与态度。在实践中，一般都通过解释尽量使两者一致起来。

（4）中国的实践

①我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，在我国具有法律效力。

②在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规定不一致时，国际条约在国内适用中处于优先地位。

③国际惯例在我国具有法律效力，但由于只有在缺乏法律或条约规定的情况下才可在国内适用国际惯例，所以，国际惯例在适用上仅起补充（或补缺）的作用，其效力显然是在国内法与国际条约之下。《民法通则》中所称的“国际惯例”，主要是指国际商业惯例，与国际法上的国际习惯有所不同。

④在我国其他部门法中，还有若干关于“直接适用国际条约”的规定。

⑤为了履行我国加入的国际条约，还制定了一些专门条例，以便将国际法“转化”为国内法。我国为履行有关外交关系和领事关系的两个维也纳公约而制定的《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》，就是这方面的典型例子。

4．国际法在国际关系中的普遍效力

国际法作为调整国际关系的行为规则，其效力及于国际社会的所有成员（国家）。国际法在国际关系的广泛范围内，从基本制度上对国际法与国内法的关系作了原则性规定。

（1）条约必须遵守，国家不能以国内法改变国际法。国家必须信实地履行国际义务。否则会产生国际法上的“国家责任”。

（2）内政不容干涉，国际法不能干预国家依主权原则而制定的国内法。凡未承担国际义务的事项，均属国内管辖，由国内法调整，不在国际法效力范围之内。这两个方面，是彼此联系且相互制约的。

三、国际法的形成、发展和现状

1．19世纪及此前的国际法

（1）古代及中世纪国际法的萌芽

①在国际法形成独立体系以前，原始国际习惯与规则的出现，带有明显的区域性。但是形式原始，十分零散，处于一种游离状态，多与宗教、正义、道德等观念联系在一起。

②中世纪，在欧洲以封建割据为基础的统一基督教世界，其他国家主权被否定，罗马教皇和皇帝长期统治，国际法的发展极为缓慢。

（2）近代国际法的形成及发展

①众多主权国家和一个国际社会的存在，是近代国际法产生的基础。

②国际法学，对近代国际法具有重要影响。

③早在18世纪末，国际法已开始了一个新的发展阶段。

④强权政治，在19世纪的国际法中留下了深刻的烙印。

2．20—21世纪的国际法

（1）20世纪的国际法的发展，主要包括以下几个特征：

①上个世纪（20世纪），新独立国家的迅速增加及其对国际法发展的重要影响；

②上个世纪，在国际法的深刻变化中，国际社会的扩大和国际法主体的增加最富有时代意义；

③上个世纪，国际法的客体的迅速扩大与国家“保留范围”的相对缩小，国家主权原则是各项国际法原则的核心；

④与传统国际法对照，现代国际法的发展以战争法最为突出；

⑤人类的组织化趋势和20世纪国际组织的迅猛发展，极大地推动了现代国际法的发展。

（2）21世纪国际法的发展新趋势，主要包括以下几个方面：

①随着一系列重要公约的诞生，国际法适用的领域或空间得到进一步拓展；

②随着国际法上“对一切义务”或共同体义务或权利概念的形成和发展，在一定程度上增强了国际法的效力；

③在20世纪国际人权法和国际人道法发展的基础上，新世纪的国际法的人本化趋势尤为突出；

④在20世纪一系列临时性国际刑事法庭的基础上，21世纪常设国际刑事法院的建立，实现了国际刑事责任制度的历史性突破。

3．中国与国际法

（1）中国古代国际法的遗迹

在两千多年的时间里，大一统的中国封建王朝与周邻各国不是平等交往，而是一种阶层关系。邻国成了向中国纳贡和受封的“藩属”，不存在国际法。

（2）近代国际法输入中国

①1840年鸦片战争之后，国际法开始从西方输入中国。西方国际法的一些译著陆续在中国出版。

②进入20世纪后，国际法书籍的译著不断传入，以及中国被迫与西方列强签订的一系列不平等条约，中国在形式上参与国际关系。直到中华人民共和国成立，中国与国际社会的关系开始进入一个崭新的历史时期。

（3）新中国与现代国际法

中华人民共和国成立后，在国家承认、双重国籍、国际条约、和平解决争端等重大国际法问题的理论与实践上，作出了很有价值的贡献。中国除同许多国家签订了有关政治、经济、贸易、文化、科技等方面的大量双边条约外，还先后参加（包括批准、核准、加入、接受和承认）了重要公约三百多项。

所有这些新型国际关系的形成，标志着：在鸦片战争170年之后，在21世纪，中国的国际地位发生了巨大变化。它作为一个广大国际社会的平等成员和主权国家，坚持独立自主的和平外交政策，对21世纪国际法律秩序的维护与发展，将起着日益重要的作用。