5.2　课后习题详解

1．试述国家的要素和类型。

答：国家作为国际法的基本主体，是组成现代国际社会的主要成员。

（1）国家的要素

国家的要素主要主要包括以下几个方面：

①定居的居民

居民是国家的基本要素之一。居民，又称为人民，是指居住于国家领土内的那些人。

②确定的领土

领土是国家赖以存在的物质基础，也是国家主权活动和行使排他性权力的空间。它包括领陆、领海和领空。

③政权组织

政权组织是国家在政治上和组织上的体现，是执行国家职能的机构，是国家的代表。它对内实行管辖，对外进行交往。

④主权

主权是一个国家独立自主地处理对内、对外事务的最高权力，是国家的固有属性。

（2）国家的类型

①从国家的构成形式和国际交往职能上分，国家可分为单一国和复合国

a．单一国

单一国是由若干行政区域构成的单一主权的国家，对内实行统一的中央集权，全国只有一个立法机关和一个中央政府，并有一个统一的宪法和国籍。对外，是国际法主体，由中央政府代表国家行使缔约权和外交权，而各行政区域的地方政府都不是国际法主体，未经授权无权代表国家行使缔约权和外交权。

现代国家大多数是单一国。中华人民共和国是一个统一的多民族国家，属于单一国，对外是单一的国际法主体，它的省、自治区都不是国际法主体。台湾和香港，不具有国际法主体资格，香港特别行政区在经济贸易等方面可行使一定程度的对外交往权。

b．复合国

复合国是两个以上国家的联合体。复合国可分为联邦和邦联。

联邦也称联邦国家，是两个以上的联邦成员国（州）组成的国家联合体。它是复合国中最典型、最主要的形式。联邦具有统一的宪法和作为统治机关的政府，对其邦员及人民直接行使权力，并且权力不受任何邦员的干扰。联邦成员根据宪法规定，多少有些决定其内部事务的权利。对外，联邦政府代表其全体邦员，有权对外宣战、媾和、缔结同盟或者其他方面的条约、派遣和接受外交使节。联邦人民具有共同的国籍。联邦成员的国际交往取决于各联邦国家的宪法规定。

邦联是两个以上主权国家为了某种特定的目的根据国际条约组成的国家联合。邦联本身没有统一的中央权力机关和行政机关，也没有统一的立法、军队和财政预算，邦联成员国仍然是主权国家，各自拥有立法、外交、行政、国防、财政等全部权力；各成员国公民只有本国国籍，而无邦联的共同国籍；在对外关系上，邦联本身不是国际法主体，而组成邦联的成员国才是国际法主体。邦联各成员国之间的关系不是国内法关系，而是国际法的关系。

②从国家的依附关系上分，国家可分为独立国和附属国

a．独立国

独立国是行使全部主权的国家。

b．附属国

附属国是指由于封建统治残余关系或者由于帝国主义、殖民主义的外来压力，对他国居于从属地位，因而只能行使部分主权的国家。被保护国是这类国家的典型例子。

被保护国是指一国依据条约将其重要的对外事务交由一个强国（保护国）支配而处于该强国的保护之下。

③永久中立国

永久中立国是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。

④“微型国家”

微型国家的问题，由于有的会员国，领土面积很小，人口很少，资源很缺乏，这些国家由于人力财力的限制，难于承担与其他会员国一样的义务，有建议对这类“微型国家”采取一种新的成员国制度，对它们的权利给以某些限制。但这种建议不仅受到“微型国家’’的反对，而且也不符合《联合国宪章》的规定。

微型国家目前并无具体标准。但是微型国家在国际法上仍然是独立的主权国家，是国际法主体，享有国家的基本权利，不能因其“微型”而否定其国际法主体资格。

2．什么是国家的基本权利?国家的基本权利有哪些?

答：（1）国家的基本权利

国家的基本权利是国家所固有的权利，是由国家主权直接引申出来的，是主权国家所固有的，也是国家不可缺少的生存攸关的权利，他们得到国际法的确认，不可剥夺、不可侵犯。

（2）国家的基本权利的内容

国家的基本权利主要包括以下方面：

①独立权

独立权指国家按照自己的意志处理本国对内、对外事务而不受他国控制和干涉的权利。

独立权包含两方面的含义：一是国家有权独立自主地处理其主权范围内的事务；二是国家处理这些事务不受外来的干涉。

②平等权

平等权是指国家在国际法上地位平等的权利。国家平等应该是真正的平等，而不应该只是形式上的平等，不能以形式上的平等掩盖事实上的不平等。

③自保权

自保权是指国家保卫自己生存和独立的权利。

它包括两个方面的内容：一是指国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯；二是指当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫。

④管辖权

管辖权主要是指国家对其领域内的一切人（享受豁免权者除外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。

3．试述国家的管辖权。

答：管辖权主要是指国家对其领域内的一切人（享受豁免权者除外）、物和所发生的事件，以及对在其领域外的本国人行使管辖的权利。一般地说，管辖权包括以下四个方面：

（1）领土管辖，又称属地优越权，是指国家对其领土范围内的一切人（享受豁免权者除外）和物以及所发生的事件有权行使管辖。国际法所说的领土，是一个立体概念，它包括一国的领陆、领海及其领空和底土。凡在这些领域内的人、物和事，均受该国管辖。

（2）国籍管辖，又称属人优越权，是指国家对一切在国内和在国外的本国人，有权行使管辖。国籍管辖的范围，包括自然人和法人。根据国籍管辖，国家可以对本国人在外国的犯罪行为，行使管辖权。但有的国家行使这种刑事管辖权时往往在罪种上加以一定限制。

（3）保护性管辖，是指国家对于外国人在该国领域外对该国的国家或公民的犯罪行为有权行使管辖。这种管辖的适用范围一般都是世界各国所公认的犯罪行为。

（4）普遍管辖，是指根据国际法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的共同利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。

国际法对普遍管辖的适用加以严格的限制，具体体现在下述两个方面：

①行使这种管辖，必须有国际法的依据；

②行使这种管辖，只能对国际法规定为危害国际和平与安全以及全人类共同利益的某些特定的国际犯罪行为。如战争罪犯、海盗、贩卖奴隶和毒品者、灭绝种族者等，都属于普遍管辖的范围。

4．什么是国家主权豁免?试述国家主权豁免原则发展的现状。

答：（1）国家主权豁免

①国家主权豁免，是指国家根据国家主权平等原则而享有的不受他国管辖的特权。主要有国家元首、外交官、国家行为和国家财产享有豁免权。

国家主权豁免，是从国家主权平等原则引申出来的。这是从“平等者之间无管辖权”这一罗马法概念中引申出来的一项习惯国际法规则。实践中，国家主权豁免主要表现在司法豁免方面，即一国国内法院非经外国同意，不得受理以外国国家为被告的诉讼。因此，国家主权豁免又经常被称为国家的司法豁免权。

②国家主权豁免的放弃

a．明示放弃和默示放弃。

明示放弃是指国家通过条约、合同或声明，事先或事后以明白的语言表达就某种行为或事项上豁免的放弃；

默示放弃是国家通过在外国法院与特定诉讼直接有关的积极的行为，表示其放弃豁免而接受法院管辖，包括作为原告在外国法院提起诉讼、正式出庭应诉、提起反诉、或作为诉讼利害关系人介入特定诉讼等。但国家为主张其豁免权而出庭阐述立场并不构成豁免的默示放弃。

b．对于管辖豁免的放弃并不意味着对执行豁免的放弃。执行豁免的放弃必须另行明示作出。

（2）国家主权豁免原则发展的现状

国家主权豁免原则经历了由早期“绝对豁免原则”占主导地位到“有限豁免原则”或“相对豁免原则”的产生发展的演变。“有限豁免原则”是指国家行为是商业交易行为或私法行为时，不能享受豁免。

20世纪以后，国家普遍放弃自由资本主义时代政府不干预经济的传统，开始从事商业活动，直接经营铁路、贸易、海运、航空、邮政电信等。针对这种新的情况，一些国家的法院在处理国家主权豁免问题的案件时，把国家行为分为“主权行为”（有的国家称为统治权行为或公法行为）和“非主权行为”（有的国家称为商业交易行为或私法行为），前者可以享受豁免，而后者则不能享受豁免。这就是所谓“有限豁免原则”或“相对豁免原则”。

在20世纪后半叶得到美国、英国等越来越多国家的支持，2004年联合国大会通过的《国家及其财产豁免公约》、1972年《欧洲国家豁免公约》均采用了限制豁免理论。目前，发达国家多数采取有限豁免原则，发展中国家中转向有限豁免立场的国家数量也在增加。

5．什么是国家承认?国家承认和政府承认有哪些联系和区别?承认的法律效果是什么?

答：（1）国家承认

国际承认，是指既存国家对新产生的国家给予的认可并接受由此而产生的法律后果，与新国家建立关系的行为。

（2）国家承认和政府承认的区别

①政府不同于国家，在既存国家仅仅发生政府的更迭的情况下，则只发生对新政府的承认，而不发生对国家的承认，所以承认一个新国家，当然也就承认其政府，但承认一个新政府，只是承认该政府的更迭，并不当然构成对国家的承认。

②国家承认涉及国际社会新成员的出现，涉及新的国际法主体，而政府承认是在不涉及国家的国际法律人格的情况下承认新政府具有代表国家的资格，所以承认新国家，就是承认一个新国际法主体的产生，而承认新政府则不涉及国际法主体问题。

（3）承认的法律效果

承认一经作出，就会产生一系列的法律后果。但是法律上的承认与事实上的承认的后果有所不同。具体阐释如下：

①法律上的承认将产生全面的法律效果，主要体现在以下几个方面：

a．两国关系正常化，双方可以建立正式外交关系和领事关系；

b．双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定；

c．承认被承认国的法律法令的效力和司法管辖权和行政管辖权；

d．承认被承认国的国家及其财产的司法豁免权。

根据国际实践，一般认为承认具有溯及的效果。即对新国家或新政府的承认，其效力可以追溯到新国家或新政府成立之时，因此，对新国家或新政府成立之时所作的法律行为，应承认为有效。

②事实上承认的效果不如法律上承认的效果广泛。事实上承认的效果主要有：

a．承认被承认国的国内立法、司法权力和行政权力；

b．被承认的国家在承认国法院享有司法豁免权；

c．双方可以建立经济、贸易关系，缔结通商协定或其他非政治协定，接受被承认国的领事和商务代表等。

西方国家法院在审理涉及法律承认和事实承认的案件时，有时承认事实承认的效果，有时又偏重于法律承认的效果。

6．什么是国家继承?政府继承和国家继承有什么区别?中华人民共和国对于国民党政府签订的条约、在国外的财产和所负国家债务的处理原则是什么？

答：（1）国家继承

国家继承是指一国由于领土变更的事实而引起的该国国际法上的权利和义务被别国所取代的法律关系。取代别国的权利义务的国家称为继承国，被取代的国家称为被继承国。

（2）政府继承和国家继承的区别

①发生继承的原因不同

国家的继承是由于领土变更的事实而引起，而政府的继承则是由于革命或政变导致政权更迭而引起。政权更迭是引起政府继承的原因，但并非一切政权更迭都引起政府继承。

②参加继承关系的主体不同

国家继承关系的参加者是两个不同的国际法主体，而政府继承发生在同一国际法主体内部的新旧两个政府之间，即旧政权的国际权利和义务为新政权所取代。

③继承的范围不同

国家继承因领土变更的情况不同，有全部继承和部分继承之分，而政府继承一般只有全部继承。这里说的全部继承，并不是说新政府无条件地继承旧政府的一切权利和义务，而只是继承符合国际法的权利和义务。

（3）中华人民共和国对于国民党政府签订的条约、在国外的财产和所负国家债务的处理原则，主要体现在以下方面：

①关于条约的继承

中华人民共和国对旧中国所签订的条约和协定所采取的原则是：既不承认一切旧条约继续有效，也不认为一切旧条约当然失效，而是根据条约的内容和性质，逐一审查，区别对待。任何旧条约没有得到新中国政府承认之前，外国政府不得据以向中华人民共和国提出要求。

②关于财产的继承

中华人民共和国根据公认的国际法原则，对于1949年10月1日前中国在外国的财产享有合法的继承权。自中华人民共和国成立之日起，对当时属于中国所有的财产，无论是动产还是不动产，无论在何处，也无论财产所在地的国家是否承认了中华人民共和国政府，一律归中华人民共和国所有。

③关于债务的继承

中华人民共和国政府根据旧中国所负的外债的性质和情况，分别处理旧债问题。旧政府为进行内战、镇压革命而向外国政府借的债务，属于“恶意债务”（即恶债），不在继承范围之内。中国政府对于合法的债务，则与有关国家友好协商，进行清理，公平合理地解决。