第一节 劳动结社自由及其协会
一、集体劳动法的制度观念和体系
在德国，一般认为劳动结社制度、团体协议制度、工厂组织法以及（在不严格的意义上）企业层面上的劳动者参与决定属于集体劳动法的范畴。[1]但是，没有太多集体劳动法的抽象界定：很多教科书并不界定集体劳动法的概念，已有的界定也并不统一。著名劳动法学者尼佩代（Nipperdey）认为，所谓集体劳动法，是指“劳动法中规范劳动团体在职业、工厂以及公共管理机构中的权利，其之间的合同以及其斗争关系的部分”[2]。而加米尔舍格（Gamillscheg）则认为，集体劳动法是指“调整劳动者和雇主之间的关系以及他们的团体之间的关系的劳动法部分，即劳动者共同抑或集体实现其诉求或者共同被相关事件涉及的劳动法规范，如闭厂时”[3]。显然，上述概念也只是列举式的或者描述式的，并不是严格的采取属加种差的概念界定技术完成的周延概念界定。这其实也是由集体劳动法庞杂的内容所决定的。在不严格的意义上，我们可以说集体劳动法是劳动法中劳动者集体实现权益或者集体被针对的部分。按照德国集体劳动法的内容体系，本部分将分析介绍劳动结社制度、团体协议制度、工厂组织法以及企业层面的参与决定制度。
需要注意的是，我国劳动法理论经常使用集体劳动关系的概念，并认为集体劳动法就是调整集体劳动关系的法律规范。但是，在德国劳动法中，只有集体劳动法的概念，并没有集体劳动关系的概念。这首先是因为，在观念上，集体并不是一个主体，无法成为法律关系的主体；其次，更重要的是，在技术上，德国集体劳动法中的两个最主要机制——团体协议和工厂协议都被解构为具有债权效力的部分和具有规范效力的部分，其权利和义务的承载者均为法律意义上的单个主体，而不是抽象的集体。
二、劳动结社自由
（一）劳动结社的范畴
集体劳动法的起点是劳动结社。但是，德国却没有关于劳动结社的立法，也没有关于劳动结社的专门立法。在理论上一般认为，根据德国《基本法》第9条第3款的规定，“劳动者或雇主为维持和促进其在建构劳动条件和经济条件时的利益而进行的结社（Vereinigung）在传统中被称为（劳动法上的）劳动结社（Koalitionen）”[4]。我国有学者将Koalitionen这一术语翻译为“同盟”，[5]但本书认为，“同盟”一词并不能准确反映Koalitionen这一术语是结社的一种特殊形态这一技术含义，也不能反映Koalitionen中包含的结社自由这一价值内涵。因此，应从德国《基本法》第9条的逻辑体系出发，将该术语译为劳动结社。在德国劳动法中，劳动结社主要包括工会和雇主联合会两种类型，但又不限于此。
（二）劳动结社自由的发展与内涵
1. 劳动结社自由的历史发展与实证法规定
劳动者团结起来维护自身权益的现象由来已久，但它最早只是作为一种社会现象而在法律之外得到发展。在工业化时代到来后，立法者对此的反应首先是禁止。例如，1845年《普鲁士工商业条例》禁止成立劳动结社。此后的《北德意志联邦工商业条例》尽管未禁止成立劳动结社，但认为因劳动结社而签订的协议不具有可诉性。直到20世纪初，劳动结社在德国状况是“劳动结社是自由的，自由到失去法律保护的地步”。在此背景下学者们提出，“先创设劳动结社权吧。”[6]1916年12月5日通过的《志愿服务法》第一次认可了工会的职权。1919年通过的《魏玛宪法》承认了劳动结社自由，该规定经补充和完善后被纳入1949年通过的德国《基本法》中，此后该条又被进行了必要的修改。现行德国《基本法》第9条第3款规定：“保障所有人、所有职业为维护和促进劳动与经济条件而结社的权利。限制或者妨碍该权利行使的约定无效，以此为目的的措施违法。本法第12a条、第35条第2款和第3款、第87a条第4项以及第91条规定的措施不得针对第1句意义上的结社、维护和促进劳动与经济条件而进行的劳动斗争。”该规定成为德国劳动结社制度和集体劳动法最重要的法律渊源。
2. 劳动结社自由的效力——宪法的直接效力
在德国基本法理论中，原则上基本权利调整的是国家和公民的关系问题，而不直接规定公民之间的权利和义务。基本权利作为法律的价值判断，应得到尊重和准守。司法机关在运用简单法的过程中，应尊重基本权利的价值判断，在解释简单法的原则、一般条款和不确定概念时应顾及基本权利中包含的价值。这被称为基本权利的间接效力理论。在整个基本权利的体系中，《基本法》第9条第3款规定的劳动结社自由首先被认为指向国家，对国家具有约束力，但同时“它也具有对私法交往的直接效力。如《基本法》第9条第3款第2句所表明的那样，一方面，任何对劳动结社自由的限制，也就是任何对该基本权利的客观干预都是禁止的；另一方面，任何企图妨碍的尝试就已经违反了《基本法》第9条第3款，即使并没有在客观上导致对劳动结社自由的限制”[7]。
3. 劳动结社自由的内涵
（1）个体劳动结社自由与集体劳动结社自由
劳动结社自由被称为双重基本权利，它既涵盖了个体所享有的权利，又涵盖了集体所享有的权利，分别被称为个体劳动结社自由和集体劳动结社自由。[8]个体劳动结社自由是指个体成立劳动结社、加入劳动结社、保留在劳动结社中并参加活动的自由。集体劳动结社自由是指劳动结社本身所享有的存在和行为自由，涵盖两个方面：其一，状态保护。保护劳动结社的存在、内部组织机构的设置、团体意志的形成程序等。其二，行为保护。保护劳动结社以符合自身特性的方式为维护和促进劳动与经济条件而采取行动，包括但不限于进行集体谈判、从事劳动斗争行为等。具体哪些行为被涵盖在集体劳动结社自由保护下，必须在个案中分别确定。在此过程中，“维护和促进劳动与经济条件”这一目的性要求是最重要的标准。综上所述，德国法上的劳动结社自由所涵盖的不仅仅是围绕劳动结社的自由，还涵盖了个体从事结社安排的活动以及结社本身活动的自由。在一定程度上，它包含了结社权、集体谈判权、劳动斗争权等内涵。
（2）积极劳动结社自由与消极劳动结社自由
劳动结社自由所保护的不仅是积极地成立、参加和留在劳动结社中并参加其活动的自由，而且也保护消极的结社自由。所谓消极的结社自由，是指“个体不加入劳动结社的自由，也就是保持无组织状态以及从劳动结社中再次退出来”[9]。一般认为，消极劳动结社自由仅能得到相对保护，“不是任何对加入工会者和未加入工会者进行区别处理都构成对基本权利的侵害；对基本权利侵害的前提更多是影响决定的、可感知的压力，以使劳动者决定加入劳动结社（加入施压）。”[10]在团体协议签订实践中，对会员和非会员的区分处理的合理性往往会涉及消极结社自由的保障问题。
三、德国工会的范畴及现状
（一）德国工会的范畴
工会是最重要的劳动结社。按照德国劳动法的主流观点和相关立法术语的使用，劳动者一方的劳动结社可能是法律意义上的工会（Gewerkschaft），也可能不是；具有团体协议能力和民主的内部结构的劳动结社才是工会，工会的构成要件比劳动结社的构成要件更多。[11]由于法律对工会的特别保障以及工会的特殊地位，甄别是否是工会对司法实践和团体协议签订都具有前提性的意义。但是，德国并没有立法规定工会的要件，也没有工会成立登记制度。因此，关于工会的界定标准，更多源自司法实践和理论对《基本法》第9条第3款的运用和解释。
总结相关的论述和裁判实践可知，工会是由劳动者组建的劳动结社，它应当具有团体协议能力，自由成立、独立于对手和第三方并存在于工厂之外。它的结构必须独立到足以可持续地代表其会员在劳动和社会领域的利益。具体而言，必须具备如下条件才可以成为法律意义上的工会：其一，工会应是私法上的社团。作为私法上的社团，工会应当依据《民法典》和《社团法》的规则建立在人的自愿结合的基础上。据此，一些建立在公法基础上的行会、协会等，由于不属于私法上的社团，因此不能成为工会。关于结合的人数量，法律并没有规定，一般认为应当为2人以上。此外，按照主流意见，工会应在一定时间内持续存在，一时性的结合不能成为工会。其二，工会应当是劳动结社，也即工会必须以维持和促进劳动条件与经济条件为目的。这种目的可以体现在章程中，也可以体现在行为中；同时，工会不得追求政治目的。其三，工会应在组织、人事、财务等方面独立于雇主组织，独立于国家，独立于政党和教会。其四，工会应具有团体协议能力。团体协议能力是指缔结团体协议的资格。并不是所有劳动结社都具有团体协议能力，只有具备团体协议能力的劳动结社才是工会。团体协议能力制度的目的在于，保障那些具有足够社会力量和对抗力的劳动结社缔结团体协议，组织劳动斗争，并为同一产业内的劳动关系设定合理的劳动条件。在认定团体协议能力时，司法实践主要考虑劳动结社的社会能力。劳动结社的社会能力主要取决于其会员数量，但又不仅仅取决于此。一些小型工会组织的是关键岗位上的职务精英，如火车司机、飞行员等，尽管人数不多，但因为能够掌控关键岗位，司法实践也认可其团体协议能力。另外，如果劳动结社已经有效地缔结过一些团体协议，也可以成为其团体协议能力被认可的因素。在实践中，如果对一个组织体的团体协议能力发生争议，当事人可以向劳动法院提起诉讼，通过裁定确定该组织体是否具有团体协议能力。其五，工会应具有民主的内部结构，保障会员能够以适当的方式影响劳动结社意志的形成。
（二）德国工会的组织和法律形式
历史上，德国工会曾主要采取职业工会形态，也即将同一个职业的劳动者组织到一个工会中。二战后，德国工会在形态上多采取产业工会形式，也即被组织在一个工会里的是一个产业部类中的所有劳动者，无论其职业。近年来，一些专门工会或者部门工会得到发展，它将特定行业数量不多的职务精英组织起来，是一种职业工会形态，具有较强的谈判和团体协议能力。在法律形式上，德国工会多不登记，而是采取《民法典》中的无权利能力社团形式。在传统中，无权利能力社团比照适用合伙的规定，但在理论和实践发展中，工会这种无权利能力社团首先获得了主动和被动的诉讼能力，而且随着无权利能力社团制度本身的发展，其本身也被承认具有权利能力。
（三）德国工会的基本状况
目前，德国工会主要被组织在三个工会联合会中，也即德国工会联合会（DGB）、德国公务员联盟（DBB）、德国基督教工会联盟（CGB），另外还有一些诸如上述职务精英组织起来的单体工会。德国工会联合会是德国历史最悠久也是最大的工会联合会。截至2017年年底，其会员人数达到约600万人；联合在其下的包括建筑业、农业和环保产业工会，矿山、化学和能源产业工会，铁路和交通工会，教育和科学工会，五金产业工会，营养、餐饮和饭店业工会，警察工会，联合服务业工会等；其中，五金产业工会有会员约230万人。[12]联合在德国公务员联盟下的工会会员有128万人（2014年），联合在德国基督教工会联盟下的工会会员有28万人。2012年，德国工会的入会率（工会会员数/依附性劳动者人数和失业者人数）为20.2%，这一比例在历史上的峰值是39.6%（1955年）。[13]
四、德国雇主协会及其现状
由于单个雇主也可以签订团体协议，所以雇主联合会或者雇主协会的认定等问题就不像工会的界定那样迫切。在德国，雇主一般都联合在地区性协会中，这些协会多按产业原则成立，但也存在涵盖不同经济部类的协会。上述协会一般都按照《民法典》社团的规定而成立，往往都被登记为《民法典》第21条意义上的登记社团。地区性协会往往又联合组成联邦总会，最终，48个专业总会和14个州雇主协会联合会组成德国雇主协会联邦联合会。[14]