第二节　劳动关系的内容

一、基本思路

劳动合同确立劳动关系，劳动关系中包含双方当事人的权利和义务。德国劳动法是从法律关系的角度，特别是债的关系的角度理解劳动关系的内容。因为没有孤立的权利或者义务，只有存在于法律关系中的权利和义务。在分析方法上，因为债权的实现依赖于债务人义务的履行，所以德国债法的分析思路是义务导向，也即主要分析当事人的义务，与义务相对的权利也就同时得到了阐明。在劳动关系中，双方当事人的义务可以分为主给付义务和从给付义务，主给付义务决定了当事人之间合同的性质是不是劳动合同，以及当事人之间法律关系的性质是不是劳动关系。

二、劳动者的义务

（一）劳动者的主给付义务：劳动给付

1. 劳动给付的义务人和权利人

在劳动关系中，劳动者的主给付义务是依附性劳动的给付义务。[16]依附性劳动的给付义务属于亲为义务，必须由劳动者亲自完成；权利人原则上是签订合同的雇主，但当事人另有约定的（如劳动派遣），也可能是由第三人享有请求给付的权利。

2. 劳动给付内容的具体确定

劳动给付的内容一般通过劳动合同、团体协议、工厂协议等来确定，但上述合同、协议等往往只对其作框架性规定，在具体给付过程中，还需要通过雇主的指示权等进一步具体化。雇主的指示权具有形成权性质，[17]同时也具有剩余权性质，也即只有上述各种协议对劳动关系的内容没有明确规定时，雇主才可以在公平裁量的基础上具体确定劳动给付的内容。同时，雇主的一些指示权的行使需要通过工厂委员会的参与来完成。

3. 劳动给付的地点

劳动给付的地点按照合同约定确定。在没有特别安排的情况下，劳动给付的地点应当是雇主的一个工厂，在该工厂中，具体工作地点通过雇主指示权来确定。工作地点的调整是否需要工厂委员会的参与，取决于该调整是否构成《工厂组织法》第95条第3款意义上的调岗。如果雇主要在其不同工厂中对劳动者工作地点进行调整，则取决于两个条件：其一，已在劳动合同中约定调岗条款；其二，这种调整往往构成《工厂组织法》第95条第3款意义上的调岗，因此需要工厂委员会参与。

4. 劳动给付的时间

劳动时间是劳动关系中最重要的确定劳动给付的因素。在具体劳动关系中，劳动时间的长度多通过劳动合同、团体协议来确定。对确定劳动时间而言，需要注意的是：其一，哪些时间记入劳动时间。[18]根据《劳动时间法》第2条，劳动时间是指从劳动开始到结束并且不涵盖休息时间的时间段。但是，对于工作准备和收尾时间、在途或者出差时间、工作中的等待时间等是否记入劳动时间，立法并没有规定，主要依据司法机关在个案中逐渐确定下来的一些规则。目前一般认为，工作待命时间、生产中的等待时间、工作准备和收尾时间、职工的外勤出差时间等都属于工作时间，而从家到工厂的在途时间、呼叫待命时间等则不属于劳动时间。[19]其二，劳动时间的状态。劳动时间的状态不同于劳动时间的长度，主要指的是劳动何时开始，何时结束，何时中间休息，是否夜班以及是否实行弹性工时等问题。劳动时间状态在法律规定的范围内由劳动合同约定，在劳动合同未约定的情况下，雇主享有指示权。但是，根据《工厂组织法》第87条第2项的规定，在依法设立工厂委员会的情况下，劳动时间的开始、结束、中间休息以及在每周的分布情况等属于工厂委员会参与决定的事项。其三，劳动时间长度的限制。《劳动时间法》《职业母亲保护法》《青少年劳动者保护法》等特别法就劳动时间的长度作出了限制性规定，违反这些规定会导致公法上的责任，还会导致约定无效，可能会给劳动者造成损害并应承担损害赔偿责任。

（二）劳动给付义务的免除

劳动者原则上应按照合同约定、雇主指示等完成劳动给付，但基于当事人合意、雇主单方免除以及法律的规定，劳动者也可以被免除劳动义务。[20]首先，劳动者和雇主可以约定，在劳动关系存续情况下，在特定时间内，劳动者免于劳动给付。在此期间雇主是否支付工资，取决于当事人的约定或者根据免于劳动给付的目的和意义来判断。[21]其次，出现法律规定的特定情形，如劳动者罢工、雇主闭厂等，劳动者或者雇主可以单方决定免于劳动给付。此时雇主是否继续支付工资，取决于劳动斗争法等的具体规则。最后，法定免于劳动给付，是指在法定节假日、带薪休假等法律规定的情况下，劳动者依法直接免于劳动给付。在该领域存在着大量制定法规定，比较重要的法定免于劳动给付的情况包括：

1. 带薪休假

在劳动关系连续存续满6个月后，劳动者在每一自然年度都享有带薪休假的请求权；休假长度最少24个工作日，并且不涵盖周日以及法定节假日。该休假请求权被设计为一个请求权结构：劳动者享有带薪休假的请求权，雇主则承担在该休假期间免于劳动者劳动给付的义务。在具体确定休假日期时，雇主应顾及劳动者的意愿，除非有重大的生产经营需求或者有其他劳动者的休假请求更值得优先得到满足。在休假期间，劳动者有权得到休假工资，在大部分情况下还能根据团体协议等得到休假金。但是，在休假期间，劳动者不得从事其他有偿劳动。此外，休假原则上应在一个自然年度完成，自然年度终结时，休假请求权消灭。

2. 教育假

德国一些州的继续教育法或者一些团体协议中规定了带薪教育假制度。大部分州情况下，该假长度为一年5天；在教育假期间，劳动者免于劳动给付并可以获得报酬。

3. 法定节假日

根据各州和联邦的节假日法，在法定节假日劳动者原则上停止劳动给付但却可以获得劳动报酬。其中，联邦层面上的法定节假日仅10月3日一天。

4. 父母假与照顾假

根据《照顾时间法》的规定，在15人以上的企业中，如果劳动者需要在家庭中照顾一名亲属，则可以在最长6个月内完全或部分免于劳动给付；在免于劳动给付期间，其工资请求权将不再发生。而根据《联邦育儿金及父母假期法》第15条及以下的规定，为照顾和教育孩子，父母享有一个最长3年的部分或全部免于劳动给付的请求权，在此期间其工资请求权也不再发生。不同于上述《照顾时间法》的是，该请求权的享有不取决于企业规模。

（三）劳动者的其他义务

1. 作为义务

除了劳动给付义务外，劳动者还应履行如下作为义务：其一，交还劳动成果的义务。劳动者在劳动结束后应将劳动成果交还雇主。对于有体物，根据法律的规定，雇主一般已经成为物权人；对于智力成果的著作权，根据《著作权法》第43条的规定，著作权归劳动者所有，但是劳动者应当在雇主需要的范围内，将其使用权转让给雇主。[22]其二，通知义务。首先，一些特别法规定了劳动者的通知义务；其次，即使在法律没有特别规定的情况下，根据《民法典》第241条第2款规定的“任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”，为了维护雇主的利益，劳动者也负有及时通知雇主其劳动过程中出现的相关问题的义务。其三，报告义务。主要表现为在劳动事务处理过程中、处理结束后，根据合同约定、法律规定、惯例等劳动者承担的计算并报告情况的义务。

2. 不作为义务

当劳动者的作为有害劳动合同目的实现或有害雇主正当利益时，劳动者承担不作为义务。[23]劳动者承担的不作为义务可以产生于劳动合同的约定，也可以产生于《民法典》第241条第2款的规定。一般认为，劳动者的不作为义务主要表现为竞业限制、保密义务等，但除非有正当理由并有明确约定，劳动者并不承担不兼职的义务。[24]劳动者违反上述义务给雇主带来损害时，应根据《民法典》第280条第1款、第823条第1款和第2款、第826条，并结合《反不正当竞争法》第17条、第19条承担损害赔偿责任。在此，需要特别注意的是劳动者对雇主的违法行为是否有不能举报的义务。对此，理论和司法实践的基本立场是，“在雇主有违法行为时，国家机关和公众对工厂内部违法状态以及（进一步）对公共安全和秩序有威胁的危险的知情利益，决不能一开始就为源自劳动关系的不能精确确定的忠实义务让步。”[25]在个案中，司法机关往往依据比例原则（Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit）来确定劳动者的举报行为是否违反了劳动合同的顾及和保护雇主利益的从义务。

三、雇主的义务

（一）雇主的主给付义务：支付劳动报酬

1. 支付劳动报酬的义务、数额、方式等

支付劳动报酬即工资是劳动关系中雇主承担的主给付义务，与劳动给付义务构成对待给付关系。在当事人没有约定报酬给付的情况下，按照《民法典》第612条的规定，根据具体情况，如果可以期待只有支付报酬才可能提供劳务的，则视为已默示约定报酬。

报酬数额主要通过劳动合同和团体协议确定。在劳动合同没有约定工资、当事人又不受团体协议约束的情况下，雇主应当支付通常工资；这种情况下，相关团体协议约定的工资一般被视为通常工资。工资计算可以采取计时工资和绩效工资等不同形式。在确定计件工资标准、超额奖金标准等时，工厂委员会享有参与决定权。从2015年开始，德国引入了普遍的最低工资制度，劳动合同约定的报酬数额不得低于法定最低工资。

根据《民法典》第614条第2句的规定，报酬一般应当在工资计算周期届满后支付。工资计算周期应当按照合同约定或者团体协议规定的周期确定；如果没有合同约定或者团体协议规定，则适用当地或行业习惯确定。[26]如果工资计算周期是日或者小时，则一般在每周结束后支付工资。[27]在雇主迟延支付或未足额支付报酬的情况下，应向劳动者支付迟延利息，并且该迟延利息是按照毛工资计算的。[28]支付报酬时，雇主应扣除由劳动者承担的社会保险费用和所得税等，劳动者得到的是纯收入。劳动报酬的支付形式原则上应当是金钱，例外情况下才可以支付实物工资（Naturallohn）。根据《营业条例》第107条第2款的规定，例外情况是指它符合劳动者的利益或者劳动关系的特征。在根据合意将实物记入工资的情况下，实物价值应按照实物本身的平均价格计算，并且以实物形式发放的工资不得高于工资保护制度中可扣押的工资额度。对于报酬支付的形式、方法等，工厂委员会享有参与决定权。

2. 劳动报酬保护

劳动报酬是劳动者收入的基本来源也是其生活基础，因此法律对债权人扣押劳动者工资、雇主抵消劳动者工资以及企业破产时劳动者的工资债权等提供了特殊保护。首先，执行扣押限制。根据《民事程序法》第829条、第835条的规定，劳动者的债权人意欲根据支付判决对劳动者进行强制执行时，他可以扣押劳动者的工资，要求雇主向自己进行划拨。在这种情况下，根据该法第850a条至第850l条的规定，劳动者享有扣押保护：特定性质的支付，如圣诞节津贴，是绝对禁止扣押的；其他的工资则享有相对保护，也即在特别额度内不得扣押，该额度取决于劳动者的抚养义务。其次，转让、质押和抵消限制。在依据上述禁止扣押的范围内，工资请求权也不得转让或者质押。同时，在上述禁止扣押的范围内，即使雇主享有抵消权，也不得对其主张抵消。最后，破产程序中的保护。在破产程序开始前劳动者享有的报酬支付请求权为破产债权，开始后发生的报酬请求权为共益债权。共益债权应用全部破产财产清偿；而破产债权如果未能在破产程序中得到全部清偿，则劳动者对破产程序开始前3个月的工资享有要求联邦劳动署以最后1个月纯收入数额为标准支付破产金（Insolvenzgeld）的请求权。

3. 特别给付

在一般工资外，雇主还可能向劳动者支付其他特别给付，包括回扣（Provision）、红利（Tantieme）、补贴（Gratifikation）等。特别给付也属于工资，处于工资保护制度之下。特别给付的请求基础可以是合同约定、团体协议规定、经营习惯等。其中，回扣是指外勤人员、销售人员享有的按比例对特定交易价值的分享。红利是指劳动者对营业利润的分享，其目的在于让劳动者对企业的经营发展有兴趣。补贴则是基于特定事由（如圣诞节、年庆等）而支付的工资构成部分。但在实践中，它们之间的界限也并不永远是清晰的。除了上述特别给付外，对股份有限公司的管理层等还存在着股权选择权（Aktionoptionen/Stock-options）等工资构成形态。[29]

（二）雇主的其他义务

1. 保护义务

雇主对劳动者承担保护义务，该义务也被称为照顾义务。该义务的依据是《民法典》第241条第2款中“任何一方负有顾及另一方的权利、法益和利益的义务”的规则，但该条款涵盖的很多内容已经被专门的劳动保护法具体化了。另外，《民法典》第618条、第619条就雇主对劳动者的健康保护也提出了具体要求。在理论和实践中，尚有两种雇主应承担的特殊保护义务：其一，防止对劳动者的“围攻”（Mobbing）。“人们将劳动者被雇主、上司或者同事系统性地排挤或者差别对待称为围攻。”[30]围攻的典型特征在于，“在单个敌视的背后可以发现一种侵害人—被害人格局（Täter-Opfer-Konstellation）以及系统性（Systematik）”[31]。如果雇主怠于干预其工厂中劳动者的同事或者上司从事的侵害其人格权的行为，或者雇主自己从事了这种行为，则可能因违反《民法典》第280条第1款规定的义务或因构成第823条等规定的侵权行为而产生损害赔偿义务。其二，劳动者的个人数据保护。保护劳动者的个人数据对于保护劳动者的人格利益非常必要。德国联邦和州层面都有大量保护个人数据的法律。《联邦数据保护法》第32条对劳动者个人数据保护作出了特别规定。据此，只有劳动者的个人数据对建立劳动关系或在劳动关系建立后的实施、终止等是必要的，才可为劳动关系而收集、存储和使用个人数据。违反数据保护法侵害劳动者利益的，将承担损害赔偿义务。

2. 平等对待义务

雇主不仅在订立劳动合同的过程中应平等对待所有求职者，在劳动关系履行的过程中也应平等对待所有劳动者。该义务的法律基础在于：首先，《基本法》第3条确立了平等对待的原则，该原则要求通过《民法典》第315条的雇主公平行使单方确定权规制劳动关系。其次，在大量其他法律中，如《民法典》第612a条，《非全日制及有期限劳动合同法》第4条第1、2款都包含有平等对待义务的条款。最后，就平等对待而言，最重要的制定法规范是《一般平等对待法》。该法规定的免遭歧视的保护涵盖了劳动者、学徒、类似劳动者的人以及求职者等。它禁止基于该法第1条规定的原因，即性别、人种、肤色、种族、社会出身、基因标志、语言、宗教或世界观、政治或其他观念、民族、能力、出身、残疾、年龄以及性取向而从事区别对待行为。但是，“因从事工作的类型或从事工作的条件，构成了实质性、决定性的职业要求，并且其目的是合法的、要求是妥当的”时也可以对劳动者进行区别对待。在雇主违反《一般平等对待法》时，劳动者享有控告权、给付拒绝权；在违反歧视禁止时，雇主有义务赔偿损失或支付抚慰金。

3. 偿还劳动者劳动过程中支付的必要费用的义务

根据《民法典》第675条的规定，《民法典》第670条的规则准用于以处理事务为标的的雇佣合同，包括劳动合同。据此，如果劳动者在劳动过程中支出了其根据具体情况认为必要的费用，则雇主有义务偿还。

4. 使工作的义务

所谓使工作的义务，是指雇主有义务将劳动者投入实际劳动中。[32]安排劳动者工作不仅是雇主的权利，也是雇主的义务。它涉及劳动者职业自由的实现，特别是对那些需要在劳动中提高或保持劳动技能的劳动者，使其工作是雇主的重要义务。