第一节 德国劳动法的历史发展与定位
一、德国劳动法的产生与发展
现代德国劳动法的产生以消除身份关系下的用工、开始市场化用工为起点，以解决工业化背景下的社会问题为基本导向。1810年11月2日的哈登贝格（Hardenberg）改革强制废止行会，引入营业自由。“随着营业自由的引入，劳动关系也被置于契约自由之下”[1]，从而引发了一系列的社会问题（Soziale Problme），即“雇主相对于劳动者在经济上的优势地位导致劳动条件在很大程度上由雇主单方决定。导致了严重的压榨、超长的工作时间以及在工厂和矿山中雇佣妇女和儿童。”[2]于是立法者开始通过公法措施干预劳动关系，出现了最低工资、工时、工作年龄等规则，所以学者们认为，“劳动法起步于公法”[3]。与此同时，在社会经济生活层面出现了劳动者结社等现象，但一开始“立法没有关注团体协议，却首先尝试着禁止工会”[4]。直至1919年8月11日，“帝国以宪法的形式确认了以前已经在劳动共同体协议中得到承认的集体建构劳动条件的原则”，同时承认了劳动生活中的结社自由。[5]与上述团体协议发展过程相伴的是工厂中的劳动者利益代表制度。“1891年《工商业条例》中加入了一个可以在工厂中设立劳动者委员会的条文。1905年在普鲁士、1909年在整个帝国范围，在矿山设立该委员会被作为强制性规定。”[6]最终“1920年2月4日的《工厂委员会法》规定了工厂中的劳动者以及职员代表制度，赋予他们的任务是协同建构企业秩序”[7]。二战后，在工厂层面的劳动者利益代表制度之外，通过《参与决定法》等法律，企业层面的劳动者利益代表制度得以确立，现代德国劳动法的基本制度框架全部形成。
二、德国劳动法的界定
劳动法作为一个部门法是毫无疑问的，但如何界定劳动法却存在不同思路。一种思路以劳动者的身份法为导向，认为劳动法是依附性劳动者的特别法律。[8]就这种思路而言，界定劳动法的重点在于界定何为依附性劳动者。另一种思路比较新颖，以劳动关系为导向，认为劳动法是调整通过劳动合同所建立的劳动者和雇主之间特别法律关系的法律[9]，或者“劳动法是以劳动关系为对象的法律”[10]。就这种思路而言，界定劳动法的重点在于界定什么是劳动关系。也有学者将两种思路结合起来，认为劳动法是“劳动生活中处于从属性地位者的雇佣关系的法律规则（从属地位劳动者的特别法）的总和”[11]。其中，以劳动关系为导向的思路存在的问题是，劳动法调整团体协议制度，而团体协议的重要内容是雇主的结社和劳动者的结社之间的债权性关系，并不属于劳动关系的内容。为解决此问题，学者们提出了直接调整和间接调整的观点，认为劳动法通过规定集体合同[12]间接地调整了劳动关系。以劳动者身份法为导向的界定模式指出了“劳动法社会政策目标设定的重点在于保护劳动者”[13]，但却存在如下问题：其一，“劳动法的目标设定早已超越了劳动者保护”[14]；其二，“劳动法在同样程度上包括了雇主的法律关系”[15]。将两者结合起来的思路也没有解决身份法导向界定存在的问题。因此，从20世纪80年代以来的讨论来看，人们多认为“在以前的法律中，劳动者的概念是关键概念，现在劳动合同的概念越来越成为劳动法的核心概念”，[16]劳动法在进行着从身份法到劳动关系法的范式转换。这种转换为劳动者的多元身份、劳动关系的非典型化等提供了前提，也为劳动合同在劳动关系协调中的地位回归做好了准备。
三、作为特别私法的劳动法
在德国，主流意见认为劳动法属于私法的范畴。[17]“对建立在私人生产资料所有权和营业及结社自由基础上的经济体制来说，对国家作为中立的第三方发挥作用的经济体制来说，劳动法与其两个重要的构成部分（劳动合同法和集体劳动法）都属于私法（民法），是不言自明的。”[18]从法律渊源角度看，德国劳动法最主要的法律渊源之一是《民法典》。
在该共识基础上，对于劳动法和私法的关系具体如何，却存在两种不同意见。一种观点认为，劳动法属于私法，但却具有自身的特殊性。因此，应保持劳动法的相对独立，同时积极从劳动法和传统民法中提炼出共同的规则，作为私法的一般规则。该观点以加米尔舍格（Gamillscheg）教授为代表，他认为，劳动法属于私法是不言自明的，[19]但传统民法中的财产法与劳动法“在法律体系的总体建构上，应当是并立而不是有隶属性的。以此为出发点，发掘出其共性并形成两个领域的总则的道路却是畅通的。”[20]这样一来，就形成了以一时性债的关系、以缺乏社会思想为特征的传统民法领域和以弱者保护、持续性法律关系为特征的劳动法领域并立的格局，但二者都属于私法的范畴。在这一理论指导下，劳动法和民法在适用上的关系是：“劳动法的独立性并不意味着什么都必须是不同的，它更多意味着，在适用民法典或者商法典等规则前要先审查这些规范所要实现的结果与当今的社会国家观念是否一致。”[21]
与上述思路不同，以里夏迪（Richardi）教授为代表的更偏私法化的另一种观点认为，作为劳动法基本构成要件的依附性本身就是私人自治的合同建构的结果。劳动法对民法而言根本不存在独立性。[22]相反，由于民法本身缺乏社会化，而缺乏社会化是整个工业时代民法的问题，因此民法应积极吸收社会化思想，完成社会化，而不是排斥劳动法。在社会化的基础上，劳动法将融入民法中。“因为对劳动关系适用私人自治，这就预设了从法律上判断其与民法体系统一性的前提。劳动法相对于民法不是具有自己的规范、自己的原则和自己的解释规则的独立法律领域。”[23]在这一理论指导下，劳动法和民法在适用上的关系“不是民法原则的适用，而是其不适用需要进行论证”[24]。
尽管存在上述分歧，但毫无疑问的是，劳动法是一个独立的部门法，且在德国2003年债法改革后，“从新的立法可以得出劳动合同法再次被融入（Reintegration）了《民法典》这个结论”[25]。另外一个值得关注的现象是，通过2017年的修订，德国《民法典》增加了第611a条，对劳动合同作出了明确的规定。劳动合同制度融入《民法典》的趋势似乎更加明显。
四、德国劳动法的法律渊源
（一）劳动法法典化的努力
德国具有悠久的法典化传统，但劳动法却始终没有完成法典化。1919年《魏玛宪法》第157条曾明确规定：“帝国应制定统一的劳动法。”1923年，曾有一部《一般劳动合同法草案》被提出，但却无疾而终。二战后，联邦劳动和社会部再次成立了《劳动法》编撰委员会并提出了《劳动合同法草案》，但最终也没有取得实质性进展。1990年《（两德）统一协议》提出尽快进行包括劳动合同法和劳动时间法在内的劳动法统一法典编纂。然而，统一法典至今仍遥遥无期，《劳动合同法（草案）》也主要停留在民间和学者草拟的状态。劳动法法典化的困境首先来自它承载着重新分配劳动者和雇主之间利益的可能性，而劳资之间不断变换的利益平衡关系和利益冲突，必然导致其制定困难重重。同时，劳动法法典化也面临很大的技术障碍，如何解决《劳动法》相对于《民法典》的独立性问题，如何整合其内部不同部分的关系，在技术上都困难不小。
（二）劳动法的主要法律渊源
到目前为止，德国劳动法规范主要散见于其他法典以及各种单行法中。具体包括：
1. 《基本法》（Grundgesetz）。《基本法》是德国的根本大法。《基本法》中规定的都是基本权利和原则，例如人格尊严（《基本法》第1条）、职业自由（《基本法》第12条）、劳动结社自由（《基本法》第9条）以及社会国家原则等，对劳动法的立法和司法都具有非常重要的意义，劳动法的制定法处于《基本法》的统摄之下。但是，《基本法》规范原则上仅具有间接效力，不能直接适用于劳动者和雇主之间的关系，基本法的价值判断应通过对简单法中价值条款、不确定概念等的解释适用于当事人之间的权利和义务关系。上述《基本法》间接效力学说的例外是《基本法》第9条第3款。根据该条款的表述、司法实践和主流理论，该条款规定的劳动结社自由对劳动者和雇主等具有直接效力。
2. 《民法典》，尤其是《民法典》“总则”中关于法律行为的规定，“债编”之“总论”以及第八章第八节关于雇佣合同的规定。德国《民法典》是私法的基本法律渊源，劳动法被归入特别私法的范畴，《民法典》中的规范自然也成为劳动法最重要的法律渊源。
3. 大量单行法。劳动法属于联邦和州均享有立法权限的法律领域，但大部分为联邦立法，以单行法的形式存在。比较重要的劳动法单行法为《非全日制及有期限劳动合同法》《老年人非全日制劳动合同法》《工资继续支付法》《联邦休假法》《解雇保护法》《工作岗位保护法》《跨境劳务派遣法》《劳务派遣规制法》《劳动时间法》《职业母亲保护法》《团体协议法》《工厂组织法》《劳动法院法》，等等。此外，尚有一些联邦政府制定的条例。
4. 随着欧洲一体化的推进，欧盟法律对德国变得越来越重要。欧盟法律分为首级法和次级法，次级法又分为条例和指令。在劳动法领域，欧盟首级法中比较重要的是《欧盟运行条约》第45条规定的保障迁徙自由、第56条规定的服务业自由以及第157条规定的歧视禁止。欧盟次级法中比较重要的是《劳动者在欧盟范围内自由迁徙条例》、各种男女平等对待的指令、《规模裁员时劳动者保护指令》《企业、工厂或部分工厂转让时劳动者保护指令》《设立欧洲工厂委员会的指令》《跨境派遣劳动者最低劳动条件的派遣指令》等。
5. 法官法。德国劳动法具有很强的法官法色彩。制定法本身的不完备导致法官在司法实践中需要不断造法或者对传统民法的规范进行修正，从而不断形成法官法意义上的劳动法。这不仅体现在个别劳动法中的劳动者赔偿责任等制度中，甚至整个劳动斗争法的制度都建立在法官法基础上。
（三）团体协议等劳动法法律渊源
法律渊源是指法律的存在形式，也即客观法或者规范的表现形式。在我国的理论和实践中，法律渊源问题主要限于讨论国家制定或认可的法律表现形式。在此意义上，上文介绍的就是劳动法的法律渊源。但是，在德国劳动法中，由于理论和实践均认为团体协议、工厂协议等对劳动者和雇主具有规范效力，因此在法律渊源的讨论中，团体协议、工厂协议等也被作为劳动法的法律渊源。还有学者甚至将劳动合同等都纳入法律渊源的讨论范畴。[26]这些在根本上涉及对法律渊源学说本身的讨论，本书不作进一步展开。