第二节　体系性论述：占有改定与物权变动模式

我国《物权法》第106条所言“交付”，仅从语言用法本身不能获得清晰的字义，亦属“内涵不确定型”定义。在字义存在多种可能的解释中，应优先考虑与其他条文一致的解释结果，拉伦茨称之为“促成个别法律规定间事理上的一致性”[35]。在此意义上，把《物权法》第106条所言“交付”解释为不涵盖占有改定，遵循了“事理上的一致性”，具有相当的合理性。但此解释终究是推论，未必精准，还要配合其他实质性理由，靠艰苦的法律解释工作来做出终局判断。

按照《释义》作者的阐释，在本章篇首所叙案例中，既然前一个受让人乙可以通过占有改定的方式获得自行车所有权，后一个受让人丙同样可通过占有改定的方式获得自行车所有权，否则有失公允。然而，《释义》的作者存在一个法律判断上的缺漏：在该案例中，乙、丙诚然都是自行车所有权的受让人，但乙是以继受取得的方式（以甲所享有的自行车所有权为前提）取得所有权，丙是以原始取得的方式（不以甲所享有的自行车所有权为前提）取得所有权。以占有改定继受取得所有权，和以占有改定原始取得所有权，在法律效果上有何不同？对此问题的探讨需要放在物权变动模式的分析框架中，运用层次Ⅱ的体系论述方法以做出回答。[36]

（一）占有改定与善意取得关系问题的学说争议

作为法律拟制产物的占有改定，通过一个占有媒介关系的约定，借助间接占有的形式，来替代现实交付。[37]在占有改定情形下的物权变动效果，是否会完全同于现实交付？对这个问题的回答，需要区分意思主义和形式主义两种物权变动模式。

出让人和受让人之间可以约定占有改定以实现所有权转移，这是意思主义和形式主义物权变动模式共同遵循的基本规则。例如，《德国民法典》第930条规定：“所有人正在占有该物的，可以以如下方式替代交付：所有人和取得人之间就某一法律关系达成协议的，而根据该法律关系，取得人取得间接占有。”《日本民法典》第183条规定：“代理人对自己的占有物，已经做出此后乃为本人而为占有的意思表示时，本人因此取得所有权。”二者均承认以占有媒介关系来替代交付，其区别在于，意思主义模式下的占有改定为所有权继受取得的对抗要件，形式主义模式下的占有改定为所有权继受取得的生效要件。

在两类物权变动模式下，占有改定能否导致所有权原始取得，立法态度明显不同。善意取得是所有权原始取得的重要方式。在德国民法上，占有改定不能导致善意取得。《德国民法典》第933条规定：“依照第930条而让与的物不属于让与人，且让与人将该物交付给取得人的，取得人成为所有人，但取得人在此时非为善意的除外。”《德国民法典》第933条的规定，“遵循的是第932条以下的基本思想，即取得人的占有状态是纯粹的，占有人的任何一种占有都必须被排除。所以，在取得人与出让人的关系上，出让人的占有所造就的权利外观必须导致的是取得人的单独占有。换句话说，为了实现权利的取得，取得利益必须通过对取得人的占有状态的确定而得到加强。”[38]善意取得须以取得人的“单独占有”为前提，排除了间接占有的存在，其实就是否定了以占有改定来实现善意取得。例如，甲有一把笛子，由乙保管，乙擅自把它出让给善意的丙，乙谎称要参加演出，而与丙订立租赁合同，使丙取得间接占有，以代交付。在此情形下，丙不能取得笛子的所有权，只有待乙把笛子实际交付给丙，而丙在接受交付时是善意的，才能取得所有权。[39]

在日本民法上，占有改定和善意取得的关系向来争议颇大。[40]作为即时取得构成要件的占有是否包括间接占有，《日本民法典》第192条语焉未详。日本早期的判例认为，“从无权利人处受让动产时，受让人为能够依据民法第192条取得该所有权，一般需有使以往占有状态发生变更的外观上的占有取得，而未给该状态带来一般外观上变化的依所谓占有改定的取得是不够的。”[41]但判例上的见解其后被不断质疑和修正，进而在日本学说中产生以下几种代表性观点：

（1）否定说。该说认为占有改定乃是一种最不确切的占有转移方式，以此承认善意取得而剥夺原权利人的权利，“纵谓为维护交易安全，但对原权利人未免过酷而欠缺妥当性。”[42]还有学者认为，作为对抗要件的交付和作为权利取得要件的占有应分开考虑，没有带来外观变化的占有改定不满足即时取得的要件。[43]依否定说，本章篇首所述案例中的丙不能通过善意取得的方式原始取得自行车的所有权。

（2）肯定说。“在近代法中，只要设立即时取得，且存在对相对人的占有的信赖，则就不应区分取得者一方的占有。”[44]换言之，肯定说认为，善意取得制度旨在保护交易安全，现实交付和观念交付均应成立善意取得。依肯定说，只要出于对甲占有事实的信赖，不管丙是否实际占有自行车，均可善意取得自行车的所有权。

（3）折衷说。该说虽然主张占有改定可以实现善意取得，但应符合一个条件，即观念交付须转化为现实交付。日本民法学宗师我妻荣最初赞同肯定说，后来在其著述中修正自己的观点，为折衷说的代表者。我妻荣认为，占有改定中的受让人能够善意取得，“但在获得现实交付之前，该所有权的取得尚不是确定的。”[45]依折衷说，本案中的乙与丙，谁先实际占有自行车，谁就享有自行车的所有权；在乙、丙皆未实际占有自行车前，自行车所有权推定为丙享有。

（4）共同分担损失说。该说认为，折衷说会导致“先下手为强”的不公平现象，占有改定人之间应平摊损失。[46]依此观点，本案中的乙、丙之间按实际占有的先后确定自行车所有权的归属，但所有权人应承担其他占有改定人的一半损失。

由此观之，日本学说上的争议颇大。在四种代表性学说中，“共同分担损失说”在刻意追求公平的同时，却失之浪漫。在出现多个占有改定人的情形，损失的认定极为困难，损失的分担难以实现，所以该说从未成为通说。“折衷说”看似为对肯定说的修正，但此说仍以现实交付（实际占有）为所有权归属的最终判断标准，其实更接近否定说，理应称作“有条件的否定说”。[47]总之，在占有改定的善意取得效果问题上，德国民法持否定说，日本民法则在肯定说和否定说之间摇摆。

（二）意思主义模式的结构性矛盾

日本学说的争议引发我的思考：占有改定和即时取得（善意取得）关系问题，为何在日本会成为长期争议的问题？是立法偶然为之，还是存在某种不被人们察觉的必然性因素？笔者思考后的答案是，造成争议的根源仍在于日本民法所遵循的意思主义物权变动模式。在意思主义模式下，以占有改定的方式移转所有权，交易中的受让人和第三人的信赖利益都不能得到充分的保护，法益衡量常顾此失彼，徒增学者的困扰。

中国物权法理论没有严格区分物权的公示原则和公信原则，论者往往将其统称为物权公示公信原则。其实，公示原则和公信原则的法律属性和制度机能并不相同。公示原则系指物权变动之际，必须以一定的公示方法，表现物权变动内容，始能发生一定法律效果；公信原则系指依公示方法所表现的物权内容与形式纵然存在差异，对于信赖公示方法的交易第三人，法律仍承认其具有与真实物权相同的法律效果。[48]公示原则和公信原则均在保护交易主体的信赖利益，但是“前者指的是受让人对自己受领交付或取得占有的信赖，后者指的是受让人对出让人占有的信赖，二者不可混淆”[49]。在我看来，公示力体现为对交易关系内部主体的保护力，受让人得以对抗出让人和第三人，以实现财产动的安全；公信力体现为对交易关系外部主体的保护力，谋求保护让第三人信赖的权利表征，第三人得以对抗真实的所有权人，以实现财产静的安全。就动产交付而言，一方面，交付具有发生物权变动的机能，本身即产生公示力；另一方面，交付具有保护善意第三人的机能，对信赖公示而从事交易的第三人产生公信力。

在动产物权变动的过程中，公示力和公信力如影随形，在适用各种规则时却存在配置方式的明显差异。在形式主义模式下，交付为动产物权变动的生效要件，对于物权变动具有决定性意义，当事人一旦完成动产交付，物权变动随之产生。我把形式主义模式下的交付看作“强公示力—强公信力”的法律构造。“强公示力”意味着，一个已经受领的交付使得物权合意具有不可撤销性。受让人一旦完成交付，就此拥有独步江湖的绝世武功。例如，A卖给B一台电脑，在电脑交付之前，A如若做出拒绝移转电脑所有权的意思表示，B不得成为电脑的所有权人。如果在交付电脑之后，即使A做出撤销物权变动的意思表示，也不影响B成为电脑的所有权人。“强公信力”意味着，不管A能否撤销物权变动的意思表示，只要A把电脑交付给B, B又将其转让给C，而C对B占有电脑的权利外观产生信赖，则无论B是否为真实权利人，均不影响C成为电脑所有权人。一言以蔽之，在形式主义模式下，交付就是硬道理。

在形式主义模式下，占有改定的物权变动效果与交付稍有不同。一方面，作为替代交付的占有改定能产生与交付相同的公示力，占有改定一旦完成，物权合意即具有不可撤销性。例如，A卖给B一台电脑，并约定以占有改定方式移转所有权，占有改定一旦成立，即使A做出撤销物权变动的意思表示，也不影响B成为电脑的所有权人。但是，占有改定的权利外观和权利真实状况不一致，占有改定的公信力变弱甚至消失，对第三人信赖的保护无从谈起。因此，我把形式主义模式下的占有改定看成“强公示力—弱公信力”的法律构造。

在意思主义模式下，交付为物权变动的对抗要件，对物权变动具有决定性意义的是债权合意而非交付行为，原因行为一旦无效或被撤销，交付也失去物权变动的效力。意思主义模式下的交付可看作一种“弱公示力—强公信力”的法律构造。“弱公示力”意味着，交付不再是法力无边的咒符，受让人不要指望能高枕无忧——即使标的物已经被自己牢牢地攥在手中。例如，A将电脑卖给B并已实际交付后，如果合同被撤销、解除或宣告无效，则电脑的所有权复归于A。[50]意思主义模式下交付的公示效力较低，公信力却并不显弱。例如，在日本民法上，买卖合同被撤销或解除后，动产所有权复归于出让人，但如果出让人没有从受让人处接受交付，则不得对抗善意第三人。[51]而意思主义模式下的占有改定，公示力原本就不强，再加上先天性的弱公信力，最终使得意思主义模式下的占有改定成为“弱公示力—弱公信力”的法律构造。

至此，笔者把公示力和公信力的强弱变化区分为四个维度，以物权变动模式和具体物权变动方式为两组范畴，绘出如下的物权变动效果图。

居于A区间的形式主义模式下的交付，犹如体格健壮的成年人，蕴含充足的公示力和公信力，对受让人和第三人均能实施有效保护；居于B、D两个区间的两种构造，恰如风烛残年的老者，不再相信人定胜天的浪漫，很难同时对受让人和第三人施以援手；居于C区间的意思主义模式下的占有改定制度，公示力与公信力皆弱，宛如蹒跚学步的婴儿，只有在外力的辅助下，方可慢慢前行，此外力正是善意取得制度。简言之，意思主义物权变动模式下的占有改定，具有公示力与公信力皆弱的先天性缺陷，必将引发出占有改定和善意取得的关系问题。

（三）具体交易情形中的法效果考察

为详细讨论物权变动模式对占有改定法律效果的影响，让我们回到篇首的案例中，假设在丙以占有改定方式取得自行车所有权后，现实交付随之发生变化，则在意思主义和形式主义模式中，会产生不同的物权变动效果：

假设情形1.丙占有改定后，甲将自行车实际交付给乙

（1）形式主义模式坚持物权变动的独立性原则，交付是单独的物权合意，意味着乙由于甲的交付行为而享有自行车的所有权，丙不能对乙主张自行车的物上请求权。

（2）在债权意思主义模式下，当事人的合意同时发生债权生效和物权变动的双重效果，物权行为被债权行为吸收。甲与乙、甲与丙的合意导致乙、丙均获得自行车的所有权，但由于甲对乙的交付产生对抗效力，乙获得完全的所有权。

假设情形2.丙占有改定后，甲将自行车实际交付给丙

（1）在物权形式主义模式下，发生两次所有权转移。乙继受取得所有权后，甲对丙的转让为无权处分，丙由于甲的交付行为而原始取得自行车的所有权。

（2）在债权意思主义模式下，由于甲与乙、丙之间的合意均生效，发生两次所有权转移，甲对丙的交付具有对抗效力，丙获得完全所有权，乙不能对丙主张物上请求权。

假设情形3.丙占有改定后，甲持续保持对自行车的实际占有，未设定新占有改定人

（1）在物权形式主义模式下，自行车所有权发生一次转移。甲通过占有改定方式将自行车所有权移转给乙；甲、丙之间未为现实交付，丙不具有原始取得的请求权基础，不能对乙主张物上请求权。

（2）在债权意思主义模式下，自行车所有权发生两次转移。甲与乙、丙之间的合意均生效，但由于未为交付，乙、丙获得不完全的所有权，二者之间的权属争议持续存在。

假设情形4.丙占有改定后，甲持续保持对自行车的实际占有，并设定新占有改定人丁

（1）在物权形式主义模式下，自行车所有权发生一次转移。甲对乙的转让为有权处分，乙继受取得自行车所有权；此后甲对丙、丁的处分皆为无权处分，由于未为现实交付，丙、丁不能原始取得自行车所有权，不能主张物上请求权。

（2）在债权意思主义模式下，自行车的所有权发生三次转移。在所有权移转过程中，乙、丙、丁均不能借助交付而拥有对抗力，三者的所有权均不完全，权属争议必然存在。

假设情形5.丙占有改定后，甲将自行车实际交付给丁

（1）在物权形式主义模式下，发生两次所有权转移。乙首先继受取得自行车所有权；甲、丙之间的转让为无权处分，因未为交付行为，丙不能取得自行车所有权；甲对丁的转让行为同样为无权处分，但丁因甲的交付行为原始取得自行车的所有权。

（2）在债权意思主义模式下，发生三次所有权转移。甲与乙、丙、丁之间的合意形成后，不管是否存在交付行为，自行车的所有权均发生转移。丁因甲的交付行为而得以对抗乙、丙，从而享有完全所有权。

分析后可以发现，假设情形1、2中，两种模式下的物权变动的法律效果完全相同。在假设情形3、4中，形式主义模式通过一次物权变动就明确了所有权的归属，而意思主义模式发生了三次物权变动，并且所有权归属仍不明确，导致物权冲突持续存在。在假设情形5中，两种模式下物权变动的最终效果相同，但形式主义模式通过两次物权变动即可完成，意思主义模式需要三次物权变动方可完成，且在前两次物权变动时，所有权的最终归属一直属于悬空状态。

表2　占有改定在具体情形中的物权变动效果

（四）小结

层次Ⅱ体系论述的结论是，占有改定、简易交付和指示交付等观念交付形式，完全是以一个纯粹的物权合意发生物权变动，与债权意思主义模式本身就是格格不入的。在意思主义模式下，由于不承认物权行为的独立性，占有改定是一种债权合意，只能通过赋予当事人在合同中特别约定的权利来实现，导致占有改定的公示力和公信力均积弱难返（参见图1中的C区），交易中受让人和第三人的信赖利益始终危若累卵，易陷入所有权权属争议的泥潭（参见表2）。物权形式主义模式下以占有改定方式发生的物权变动，固然存在弱公信力的弊病（参见图1中的D区），但只要坚持善意取得须以现实交付为要件，就能简化交易关系，起到定分止争的作用（参见表2）。

我国《物权法》所确立的物权变动模式，当下仍是一个极富争议的问题，存在“债权形式主义说”和“物权形式主义说”的分歧。[52]如认为《物权法》采纳了债权形式主义模式，当事人之间以占有改定方式移转所有权的约定是一种债权合意；反之，如认为《物权法》采纳了物权形式主义模式，当事人之间以占有改定方式移转所有权的约定则是一种物权合意。两厢比较，就占有改定的法律效果而言，“物权形式主义说”更具说服力。债权形式主义模式下，动产物权变动要遵循“债权合意+交付”的生效要件，而观念交付属于非真正的交付，是占有的观念的移转。“在债权形式主义物权变动模式下，观念交付是没有理论依据的。”[53]

债权形式主义意图折衷债权意思主义和物权形式主义两种模式，但在占有改定情形下，暴露出折衷之道的脆弱性。例如，双方当事人签订买卖十吨钢材的合同，在合同约定履行期到来时，由于买受人尚不具备储运钢材的能力，就与出卖人约定以占有改定方式替代交付。由于此时不存在动产的交付行为，债权形式主义被逼到了墙角。[54]一旦否认占有改定是物权合意，就意味着承认出让人与受让人有两个债权合意（买卖合同和占有改定），进而承认物权变动是依债权合意发生，横亘在形式主义和意思主义之间的楚河汉界荡然无存，《物权法》第15条所确立的物权关系和原因关系区分原则也无从适用。因此，观念交付就是一个没有外观表征的纯粹的物权合意，有别于作为负担行为的债权合意。

总之，一个不争的事实是，占有改定和善意取得关系问题，与物权变动模式须臾不可分。随着我国民法对形式主义模式的确立，日本民法关于占有改定与善意取得的学说争议也就失去了“中国意义”，我们只能在我国《物权法》的意义脉络中追寻自己的答案。

论证仍需继续。