第三章　最高法院对外国法适用的上诉审查[145]

一、序言

最高法院在一国司法体系中有着特殊地位，既是私权救济的终审裁判机关，又肩负透过个案裁判以澄清、解释、统一和发展一国法律的公共使命。最高法院服务于私权救济的私人目的，与服务于法律发展的公共目的，两者共生一体却又处于彼此拉锯的紧张关系之中。当最高法院审理涉外民商事案件时，尤其是当最高法院对外国法的适用展开上诉审查时，上述两种职能所形成的拉锯关系，较之最高法院审理内国案件和审查内国法律适用，程度更为激烈。而且，最高法院作为终审司法机关，象征一国司法主权，当面对外国法问题时，国际私法体系中潜存的一对永恒的矛盾，即国家主权与外国法适用之间的矛盾，便在此时更加容易浮现出来。

最高法院直面外国法，通常是其作为上诉裁判机关而非一审裁判机关，对下级法院适用外国法的过程和结果进行上诉审查（包括我国的再审审查）。其中存在着两种可能。第一种可能是，当事人认为下级法院错误地适用了本国冲突规则，从而适用了本不应适用的外国法，或没有适用应当适用的外国法，因而上诉至最高法院请求纠正下级法院的错误。例如，在我国最高人民法院再审审理的“美国总统轮船公司无单放货纠纷案”中，广东省高级人民法院依据我国侵权冲突规则适用了中国法律，再审申请人认为，广东省高级人民法院适用我国侵权冲突规则是错误的，而应适用我国合同冲突规则，并应据此适用美国1936年《海上货物运输法》和海牙规则。最高人民法院最终采纳了再审申请人的意见，适用了我国合同冲突规则所指引的外国法，即美国1936年《海上货物运输法》。[146]

第二种可能是，当事人认为下级法院对本国冲突规则所指引的外国准据法进行了错误的解释，从而扭曲了当事人双方的权利义务，因而上诉至最高法院请求对外国法作出正确的解释和适用。例如，我国最高人民法院再审审理的“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”，涉及被法院扣押船舶的所有权问题，当事人对适用我国《海商法》第270条这一冲突规则并无异议，据此适用船旗国法即巴拿马法律，但一方当事人认为大连海事法院和辽宁省高级人民法院错误地解释了巴拿马法律，而如果依据巴拿马法律的正确解释，船舶所有权已经转移，法院扣押不当。最高人民法院在再审判决书中简单回应了对巴拿马法律错误解释的质疑，最后仍维持下级法院对巴拿马法律的解释和适用的结论。[147]

上述两种情形偶尔虽有可能彼此转化，但分类大体清晰。第一种情形并不涉及外国法的内容和解释，归根结底只关乎本国冲突规则的错误适用问题，这与其它国内法的错误适用问题并无本质区别，最高法院在上诉审或再审中一般均会予以审查，因此并不需要我们将此作为特殊问题予以讨论。但第二种外国法错误适用的情形引发了许多特殊而复杂的问题，各国最高法院对其态度莫衷一是，所采取的不同模式构成一条动态和连续的光谱，在光谱一端是对外国法的错误适用拒绝进行上诉审查；在光谱另一端是对外国法的错误适用进行全面的上诉审查，几乎等同于对国内法的错误适用的审查程度和范围；介于其中的是对外国法的错误适用进行有限的上诉审查。面对完全一致的问题，各国最高法院的实践分歧为何如此之大？各自的正当性何在？能否从中发现一种最为合理的方法？第二种情形引发的问题正是本文所要穷究的。

以“富春航业股份有限公司无单放货纠纷再审案”为例，我国最高人民法院的实践所采取的模式位于光谱的一端，即不区分外国法的错误适用问题和国内法的错误适用问题，一概采取全面上诉审查模式。然而，我国立法对此从未明确涉及，而最高人民法院如此行事时并没有作出应有的阐释和论证。最高人民法院对外国法适用进行的上诉审查，与其说是出于一种深思熟虑的“自觉行为”，还不如说是发乎一种类似本能的“自发行为”。最高人民法院该如何对外国法的错误适用进行上诉审查，这不仅是关乎外国法适用的根本目的的问题，也是触及最高人民法院的基本职能和使命的问题，两者相互交叉，决定了这一问题在国际私法和司法制度中的重要意义。我国学界对此几乎从未作深入探讨，偶一触及便一笔带过，与国外学者动辄大篇幅的论述相比，我国学界的研究程度更显不足。[148]本书主旨是希望一边唤醒最高人民法院的自觉意识，一边促进我国学界加大对此问题的理论投入。