第一节　垄断与反垄断法

人们对于竞争的态度往往是矛盾的，一方面希望得到他人之间的竞争带给自己的机会和实惠，另一方面又力图避免发生在自己身上的竞争带来的压力和风险，因此竞争中的企业往往有一种限制竞争的天然倾向。滥用市场支配地位行为是经营者拥有某种经济优势，然后想滥用的行为；垄断协议行为是经营者试图通过联合达到市场支配地位，从而获得某种经济优势的行为；经营者集中行为是经营者想通过集中达到市场支配地位，从而获得经济优势的行为。因此，反垄断法规制的所有行为都具有一个共同的基础和动机，即竞争者对利益的追求。

一、垄断

从一般意义上讲，垄断是作为竞争的对立面而存在的，表现为对竞争的排除或限制。垄断也是一个古老的概念，亚里士多德在其《政治学》一书中，就使用了“垄断”和“竞争”，并且还提出了优胜劣汰的规律。[42]垄断作为一种经济现象，出现于资本主义社会，是竞争的对立物，又是竞争发展的必然结果。列宁也指出：“集中发展到一定阶段，可以说自然而然地走向垄断。因为几十个大型企业彼此容易达成协定；另一方面，正是企业的规模巨大造成了竞争的困难，产生了垄断的趋势。”[43]正如经济学家指出的，垄断问题是一个古老的经济学命题。[44]

关于垄断的概念，在理论界历来存在着不同的观点。有的学者从经济学的范畴，认为，垄断“意味着人们在商品的生产交换、买卖等商品贸易活动中的独占活动或寡头统治”；或认为垄断是指经济活动主体通过激烈的市场竞争形成的对产品的供给乃至于价格进行控制的行为或状态；或认为垄断是指特定经济主体为了特定目的通过构筑市场壁垒从而对目标市场所做的一种排他性控制状态。[45]有的学者认为，垄断是与自由竞争相对的一个概念，是指排斥、限制竞争的各种行为的总称。还有学者认为“垄断无定义”，作为反垄断法的规范对象的垄断，其唯一确定的特性是：垄断的违法性和应受处罚性。因为，无论在各国的反垄断法中，还是在各国已有的反垄断法著作中，我们都找不到关于垄断的权威定义，甚至，许多国家（地区）的反垄断法会尽量避免出现“垄断”一词，如欧盟、德国等。另外，各国学者的反垄断法著作中也很难有垄断的法律定义，各著述只就事论事地讨论各国的垄断控制制度。[46]

背景知识[47]

经济学意义上的垄断与反垄断法视野中的垄断是不同的。经济学意义上的垄断是结构意义上的垄断，是狭义的垄断概念；反垄断法视野中的垄断包括垄断状态和垄断行为，是广义的垄断概念。

两者的区别主要表现为：（1）经济学意义上的垄断是对事实状态的客观描述，一般不进行价值判断；反垄断法视野中的垄断会对垄断进行合法与否的评价，进而确定如何规制。（2）经济学意义上的垄断描述的是一种状态，不关注企业的行为；反垄断法视野中的垄断对企业行为的关注远远超过状态。（3）经济学研究垄断主要以效率为目标，反对垄断是因为垄断损害了效率，而且主要是经济效率；反垄断法规制垄断除了关注经济效率之外，还关注社会公共利益并考虑公平因素。

根据《布莱克法律辞典》的解释，垄断是“赋予某个人或公司或更多的人或公司的一种特权或特别优势，正是由于这种专有权利（或实力）的存在，上述人或公司才能从事一种特别的事业或贸易，制造某种特别的商品的整个供应规模，垄断是一种市场形式，在这种市场结构中，一个或仅仅少数几个人或公司支配着某种产品或某项服务的总供应规模”。但是，目前，对于垄断的概念和含义，各国还没有统一的认识，不同国家对垄断的法律控制的范围和手段也不尽相同，这与每一个国家的经济发展、法律文化、政治需要等多种因素是相互联系的。垄断作为一种经济现象，有时是指一种垄断结构状态，有时是指垄断行为。

综观各国反垄断法的规定，其所规制的垄断可分为垄断状态和垄断行为两个方面。例如，德国经济法学家费肯杰等认为，市场竞争可能仅仅因为市场势力的存在而受到威胁甚至完全消失，也可能因为企业间的合纵连横而被人为地削弱或剥夺，因此《反对限制竞争法》规范的客体大致二分为限制竞争的“状态”和“行为”。因此，在反垄断法的视野中，垄断是指特定主体在经济活动中限制和阻碍竞争的状态或行为，具体是指企业或其他组织单独或者联合地采取经济的或者非经济的手段，在特定市场实行排他性控制，从而限制或阻碍竞争的状态或行为。[48]

背景资料[49]

从垄断的具体组织形式的不同进行分类，垄断可以分为短期价格协定、卡特尔、辛迪加、托拉斯、康采恩等。

1.短期价格协定。短期价格协定是指大企业之间通过口头或书面方式规定在一定时期内共同控制某类商品的价格，从而获取高额利润。这种垄断形式因其不具有长期性和稳定性而无法成为垄断行为的主要表现形式。

2.卡特尔（Cartel）。卡特尔是指生产同类商品的企业通过以协定的方式来划分市场，规定产量或者确定价格而形成的垄断组织。卡特尔的各成员企业在生产、销售、财务上均保持自身的独立，卡特尔比短期价格协定涉猎的范围更广，也更稳定。

3.辛迪加（Syndicat）。辛迪加是指同一生产部门的垄断企业在流通过程中通过订立共同销售产品和采购原材料的协定所建立的一种垄断组织。在这种组织中，各成员企业仍然享有法律上的独立地位，生产也各自独立，但是流通过程中涉及采购或销售时，各成员企业将失去其独立地位，而不得不根据协定服从于整个组织总办事机构的安排和指挥。

4.托拉斯（Trust）。托拉斯是指生产同类商品或在生产上有密切投入产出关系的企业，从生产到销售进行联合并组成一种近乎于经济统一体的组织。虽然在这种组织中，参加者名义上仍然是独立的企业，但事实上却几乎已丧失了在法律上的独立性和经济上的产销自主权，托拉斯组织之间具有相当的紧密性和稳定性。托拉斯董事会集中掌握全部业务活动和财务活动，原来的企业实质上已成为托拉斯的股东，按股权分配利润。

5.康采恩（Konzern）。康采恩是指不同部门的企业组成以实力最为雄厚的企业为核心的垄断联合，其参加者并不仅限于某一行业或某一生产部门的企业，生产、金融、服务等领域的企业均可成为该组织的成员。康采恩一般以金融控制为基础，其核心或为大公司，或为大银行，这些大公司或大银行又是持股公司。

6.其他垄断组织形式。垄断组织的形式随着经济的发展而不断地变化，新出现的垄断组织如混合联合公司、联合制及国际托拉斯等。

二、反垄断法

经济学所说的垄断是指一种没有竞争的市场状态，而反垄断法所反对的垄断主要不是指这种状态，而是滥用这种状态的排斥竞争的行为，以及虽没有这种状态但谋求此类状态的反竞争行为。各国和地区对垄断进行规制的立法被统称为反垄断法，但具体的称谓是不同的，在美国一般被称为反托拉斯法，在德国一般被称为反对限制竞争法或卡特尔法，在日本一般被称为禁止垄断法，在我国台湾地区被称为公平交易法，等等。

（一）反垄断法的概念

关于反垄断法的概念，理论界目前尚无统一的定论。有的学者认为，反垄断法乃是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的法律规范的总和。[50]有的学者认为，反垄断法是指禁止行为主体排除或者限制市场竞争的行为的法律部门或者法律规范的总称。[51]有学者认为，反垄断法是反对限制竞争、维护自由公平竞争和经济活力的一类法律的通称。[52]还有学者认为，反垄断法是调整国家在规制市场主体（企业、企业联合组织）或其他机构以控制市场为目的而实施的反竞争行为过程中所发生的社会关系的实体法和程序法规范的总和。[53]尽管对反垄断法的界定并不相同，但是却基本表达了对限制竞争行为进行规制的理念。从内涵上讲，反垄断法是禁止排除或者限制市场竞争的状态或行为的法律部门或者法律规范的总称；从外延上讲，反垄断法是禁止反竞争的垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为和行政性垄断行为的法律部门或法律规范的总称。

竞争是历史上最伟大和最出色的剥夺权力的手段，反垄断法的主要任务是抵制经济势力的产生及其滥用，大多数国家的反垄断法都体现了这个具有普遍意义的原则。反垄断法的宗旨在于从宏观上防止市场的竞争力度、活力不足，培育竞争环境，提高本国企业和整体经济的竞争实力。我国《反垄断法》第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

（二）反垄断法的调整对象

反垄断法并不是反对所有的垄断（包括状态和行为），而是有其特定的规制范围，即只有那些实质性地限制或损害竞争的垄断状态和垄断行为才是反垄断法的调整对象。反垄断法的调整对象因此主要是：垄断状态和垄断行为。在我国，滥用行政权力排除或限制竞争的行为也是反垄断法的调整对象。

垄断状态和垄断行为两者关系密切。一方面，垄断状态是垄断行为所追求的目标；另一方面，垄断状态形成后又往往导致另一些垄断行为，比如搭售、差别待遇等。因此，垄断状态与垄断行为往往是结合在一起的，在确定某些垄断行为（结构性垄断行为）时需要对相关垄断状态进行确定，如对经营者集中行为进行控制时需要对集中后的市场垄断状态进行分析。当然，也有许多垄断行为如订立各种卡特尔协议的行为，并不一定都发生在具有垄断状态的企业之间，只是在具有垄断状态的企业之间发生的这种行为对竞争的限制更明显。

1.垄断状态

垄断状态是指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化，即一个企业或者少数几个企业在某种商品或服务领域的市场占有率达到或超过一定比例的垄断性的市场结构。垄断状态一般形成于合法、公平的竞争过程之中，是公平竞争的结果或规模经济的表现形式。垄断状态尽管客观上可能对经济自由和经济民主造成损害，但主观上并没有故意限制竞争，因此，在各国反垄断法立法中，除了日本、美国等少数国家对垄断状态进行规制外，一般都不反对垄断状态；即使对垄断状态进行规制的国家，往往也有严格的认定标准和构成要件，真正进行规制的情形很少见。目前，各国反垄断法对垄断状态的取得均规定了事先预防制度，即经营者集中行为的反垄断审查制度，而在这种情况下，垄断状态的获得大多是合法竞争的结果。

（1）明确对垄断状态本身进行直接规制的只有个别国家，如日本的《禁止垄断法》等。尽管日本的《禁止垄断法》是典型的结构主义的反垄断立法，但该法对垄断状态也进行了严格定义，即垄断状态仅指“在某种商品或商业服务领域内，因市场规模、市场结构的原因产生市场弊害的情形”，此外，构成垄断状态还必须具备市场规模、市场结构、市场进入障碍和市场弊害四个要件。[54]同时，日本《禁止垄断法》关于垄断状态的规定也还没有被真正运用过。

（2）大多数国家的反垄断法不认为单纯的垄断状态或者市场支配地位本身是违法的，而是规定滥用市场支配地位的行为违法，这实际上已是对垄断行为的规制，而不是对垄断状态的规制。只是滥用市场支配地位行为需要以一定的垄断状态为前提，因此常被称为结构性垄断行为。

背景资料

在美国，法院或主管机构根据不同时期的经济形势对“垄断化或图谋垄断化”加以认定或处理，对反垄断法是否规制垄断状态的态度并不一贯。

1920年“美国诉美国钢铁公司案”，法院称“法律不会仅因为企业的规模或具有尚未发挥的支配力而宣布该企业违法”。

1945年“美国诉美国铝业公司案”，法院在判决中否定了被告作出的“企业具有大规模并非违法”的辩解，认为“没有一个垄断者不知道它自己所进行的是垄断行为”。

1964年“美国诉格里内尔公司案”，法院的态度又与1945年“美国诉美国铝业公司案”的态度不同，认为需要有滥用的行为要件。

美国法院近几十年一般并不认为企业拥有垄断地位本身违法，并有放松企业兼并控制的迹象，但由于美国反垄断法中保留了分割、解散大企业的制裁措施，因此美国反垄断法仍然带有“准结构主义”的色彩。

2.垄断行为

垄断行为是指形成垄断状态、谋求垄断状态的各种行为，以及凭借垄断状态所实施的各种限制竞争的行为。各国（地区）反垄断法所规制的重点一般均不在市场结构上，而是在市场行为上，并且主要着眼于行为的消极后果。垄断行为是各国反垄断法的调整对象，在许多国家还是唯一的反垄断法的调整对象。在反垄断法中，各种限制竞争行为就是垄断行为，垄断行为就是限制或阻碍竞争的行为，垄断行为与限制竞争行为的含义也是一致的。

根据我国《反垄断法》的规定，垄断行为包括：（1）经营者达成垄断协议；（2）经营者滥用市场支配地位；（3）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。除此之外，鉴于我国经济生活中广泛存在的危害市场经济秩序的行政性垄断行为，我国《反垄断法》明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

延伸阐述

结构主义立法和行为主义立法

在对垄断进行规制的问题上，反垄断法产生了两种不同的立法模式，即结构主义和行为主义的立法模式。划分结构主义和行为主义立法模式的标准主要有：第一，反垄断法的立法目的。根据一个国家反垄断法的立法宗旨是直接维护和创设竞争性的市场结构，还是制裁反竞争的行为来区分结构主义和行为主义，立法宗旨直接维护市场结构的反垄断法是结构主义立法，立法宗旨规范的主要是行为的反垄断法是行为主义立法。第二，违法构成要件。根据一个国家反垄断法规定的违法构成要件是否包含市场行为要素来进行划分，不包含市场行为要素的违法构成是结构主义立法，而包含行为要素的违法构成是行为主义立法。第三，反垄断法的调整方法。根据一个国家的反垄断法有没有结构性的制裁方法来进行区分，如解散大企业。有结构性制裁方法的是结构主义立法，没有结构性制裁方法的是行为主义立法。当然，结构主义和行为主义立法模式的划分并没有权威性的分类标准，相对来说，根据违法构成要件的不同来进行划分可能更妥当一些。

（一）结构主义立法

结构主义的立法是指反垄断法通过控制行业集中度或规范行业集中状态，以维护竞争性的市场结构。结构主义的反垄断立法为了维护有效的市场竞争，不仅对企业的限制竞争行为进行规制，而且还对不利于展开有效竞争的市场结构予以调整。反垄断结构主义立法以日本的反垄断法为代表。日本《禁止垄断法》第2条规定：本法所称“垄断状态”，是指同种商品（包括无需对与该同种商品相关的通常的事业活动的设施或形态进行重要变更而能够提供的商品）（本款以下称为“一定的商品”）以及在国内供应的、与此商品在功能、效用上显著类似的其他商品（出口商品除外）的价额（扣除了相当于对该商品直接课以租税额后的金额）或在国内供应的同种服务的价额（扣除了相当于接受服务方对接受该服务需课以的租税额后的金额），在由政令所规定的、最近1年内的合计额超过1000亿日元的、与该一定的商品或服务相关的一定的事业范围内，对以下所列市场结构及市场造成弊害的。（1）在该1年之内，一个事业者的市场占有率（该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品在国内供应（出口商品除外）的数量、或在国内提供的该种服务的数量（不适于以数量计算时以其价额计算。本项以下相同。）当中，由该事业者提供的该一定的商品以及与该一定的商品在功能、效用上显著类似的其他商品或服务的数量所占的比例（本项以下相同））超过1/2，或者两个事业者各自的市场占有率之和超过3/4的；（2）使其他事业者新经营属于该事业领域的事业显著困难的；（3）由该事业者提供的该一定的商品或服务，在相当的期间，与需求的变动以及其供应所需要费用的变动相比，价格明显上涨或其涨幅下降极小，并且该事业者在此期间有以下所列行为之一的。①在该事业者所属的、政令所规定的事业种类范围内，取得了显著超过由政令所规定的该种类标准利润率的利益的；②支出了与该事业者所属事业领域事业者的标准销售费用及一般管理费用相比明显超出的销售费用及一般管理费用的。

美国的反垄断法曾经属于结构主义立法，《谢尔曼法》第2条是结构主义垄断控制制度的先驱，规定任何为垄断化或企图垄断化，或与他人联合或共谋以垄断美国州际或对外贸易的任何部分者，都构成重罪。美国法院在垄断化控制实践中，主要通过1911年的“标准石油公司案”、1945年的“美国铝公司案”、1966年的“格林奈尔公司案”、1998年的“微软公司案”来体现对垄断化控制要件的阐释。美国反垄断法对“垄断化”要件的解释实际上徘徊在结构主义与行为主义之间，并随竞争政策和经济学理论的变化而变化。不过，从20世纪70年代开始，美国反垄断法的行为主义色彩越来越浓厚。

（二）行为主义立法

行为主义的立法是指反垄断法通过规范企业的限制竞争行为来排除或减少经营者市场行为对竞争的危害。行为主义的立法只规范行为主体的限制竞争的行为，单纯的垄断状态并不当然构成反垄断法的禁止。反垄断法的行为主义立法以欧盟竞争法和德国《反对限制竞争法》为代表，目前行为主义立法已成为反垄断法的主流。

结构主义立法和行为主义立法的模式确立，不仅受一个国家的立法背景、历史文化传统的影响，而且和经济学相关理论的影响密切相关，美国反垄断法的立法模式的选择和变化就体现了这一点。20世纪70年代以前，美国反垄断法受哈佛学派的影响较深，哈佛学派认为，市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效，因此反垄断法不仅要关注市场行为，更要关注市场结构，当时美国的反垄断法体现了结构主义的立法模式；但是，70年代以后，芝加哥学派开始发挥越来越重要的作用，该学派认为反垄断法的首要目标在于促进经济效益，实施反垄断法的重点不在于是否损害了竞争或竞争者，而在于是否促进了社会的经济效益。1982年、1984年、1992年和1997年美国司法部对《横向合并指南》的修改，就反映了芝加哥学派的理论，而美国的反垄断法也悄然向行为主义立法靠拢。