前言

本书取名《中国古代法律思想史新论》，是因为本书在研究对象上突破了只“抽离”出古代思想家关于现代法律定义范围内的“法律”言论作为研究对象的传统，把道德在维护社会法律秩序中的意义和提倡建立高尚道德的思想纳入了研究视野。

最初学习中国法律思想史的那些年，我看到的教科书或专著都是从历史先贤的论著中按现代法律的定义摘出一些言论或思想进行分析阐释，从而铺展中国古代法律思想史的画卷，总结中国法律思想的发展规律。此方法成为后来中国法律研究的范式，直接涉及法律内容的思想成为该专业的限定研究对象，给世人的印象是，中国历史上法律思想没有西方丰富、深刻，也看不出决定中国绵延两千多年专制社会稳固的中华法系的根本特点。我开始也有此疑惑，但又不甘，总觉得维护中国专制社会秩序的法律与西方相比必有其独特之处，是这一特点与整个中国文化一起造就了中国古代社会秩序的长期稳定。由于工作的需要，我读书种类有所扩展，古代经、史、子、集广涉，近代文、史、哲、法杂览，中国思想史上的一个早已为人们言说的现象越来越引发了我的沉思：古代思想家是“文史哲不分”，他们是对当时的社会思想课题进行整体思考，提出解决方案，内容涉及文、史、哲、经、政、法各个方面，他们某段言论或某篇文章在今人看来是侧重某一学科，但思想家却是针对某一社会课题进行的观察、提出的主张，这些观察和主张没有任何现代学科的划分，而是从他们各自的立场出发的，是他们思想体系的一部分，各部分思想间有着紧密联系，有着密切的相互依存关系。对于维护社会等级秩序的问题，由于中国古代社会始终以宗法家庭为基础结构，统治者、思想家都把维护宗法伦理关系作为维护专制社会秩序的最主要的内容和最基本的方法。自孔子开始的儒家明确提出：建立牢固的宗法伦理道德观念是稳固这种社会关系最有效的方法，当然巩固社会秩序也离不开刑罚手段的强制，只不过刑罚是辅助道德的，这是先秦儒家及汉武帝以后的正统法律思想的基本立场和主旨主张。中国古代思想家阐发维护社会秩序的政治法律思想时，莫不与道德建立紧密联系。孔子谈礼制以“仁”为内心情感基础，以“德”为实现礼制制度的手段。礼制就是孔子时代的法律，“仁”是当时宗法制度的情感基础，即遵守法律的意念动力；“德”是保证法律得到遵守的手段。他甚至把德和刑作为同一性质的方法来比较二者的效果；“道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。”（《论语·为政》）谈刑离不开德，把刑与德同时作为维护社会秩序（即遵守法律规范）的保障。孟子讲“行仁政”也是以君主之“内圣”为前提的。

思想家以道德建立为法律规范得以遵守的基础，进而用道德秩序的建立代替法律秩序，期于“无讼”。这是历史的客观存在，研究中国法律思想史不能不关注这一内容，把思想家们关于道德规范在维护法律秩序中具有至关重要作用的思想纳入法律思想史的研究对象范畴。这样，才能全面理解中国古代法律思想家的思想全貌，甚至可以说才能认识他们法律思想的基本立场和重点所在，从而认识中国法律思想区别于西方各种法律思想的根本特点。如果离开思想家的思想体系而只摘取那些直谈“法律”的言论进行研究，那势必割裂他们的思想整体，其得到的认识可能是片面的，甚至是枝节而非根本的。用著名历史学者余英时先生的概念说这是“抽离”，即把那些法律言论抽离出思想家的思想体系，把某位思想家关于法律的思想抽离出了中国的传统文化。

基于上述认识，本书大胆将古代思想家关于伦理道德对维护社会法律秩序具有重要作用及提倡建立高尚道德的思想纳入研究对象范畴，且将之作为中国法律思想的重点和区别于西方法律文化的根本特点。我自以为是“新论”，虽不敢断言正确，但用我的浅识衡量之，又觉得有几分道理：

1.宗法伦理道德是中国古代法律的基础和灵魂

从法分离于道德而产生的历史可知，法律是由氏族社会维系氏族秩序的规则、风俗、习惯发展而来。随着私有财产向少数人手里积聚，原始道德受到挑战，部落酋长或部落联盟酋长以调停人的身份通过坚持某些道德规范或修改某些道德规范来解决矛盾冲突，就产生了法。最初的法多数仍是原来的风俗习惯，而且在很长的时间里大部分法是与道德重合不分的，只有少部分规范在特定的情况下才成为法，而且也多是披着道德（在中国古代称之为“礼”）的外衣。在中国整个君主专制社会，由于农业经济的需要，社会结构始终未改变以宗族组织为基础的状态。因此，以血缘亲情为基础的伦理道德就自始至终是法律的基础和灵魂，不仅婚姻家庭法、财产继承法完全是宗族伦理道德的重合体，就是刑事法也以伦理道德为判断标准和刑事责任的依据，皇室宗亲法、皇位继承法无不根据血缘亲疏，连没有血缘联系的百姓与皇帝及各级官吏的关系也以由家及国的逻辑把宗法伦理上升为法律。

法律固然是靠强制力保证实施，但它的权威的树立也需要有足够多的社会成员自愿接受，没有他们的自愿合作，法律就不能树立起它的权威。在古代中国，人们生活在伦理关系之中，伦理观念的浓厚存在自然是其自愿接受和维护伦理道德的基础。况且，平头百姓在日常生活中更多地把重合在一起的规范视为道德，很少意识到法律的存在。

2.伦理道德是中国古代法律得以实施的内在推动力，道德意识是最好的法律意识

道德的作用是内在的，主体通过内在的道德意识而自律，自觉践履道德原则，抵制恶念，拒绝恶行，这一切都是人自觉主动的，不需任何外力的强制。在中国古代，法律完全以伦理道德为依据，形式上其大部分又与道德规范相重合，法律所肯定、提倡的正是伦理道德所赞扬的，践履道德就是不折不扣地遵守法律，是把守法的关口前移。通过主体的自觉向善，践履道德法则而完全地实现了法律秩序。如果社会成员都能做到孔圣人所倡导的“非礼勿视，非礼勿听，非礼勿言，非礼勿动”（《论语·颜渊》），即使没有任何外在的监督和强制，盗窃、奸淫等犯罪也绝无产生之可能。道德是法律的屏障，是法律得以实施的内动力。

法律的强制力是通过人的内心压力来实现的。法律肯定或禁止的规定为社会成员所掌握，即知道何者能为，何者不能为，于是知道什么得荣什么得辱，从而调整自己的行为，现代法学称人们按法行事的思想观念为“法律意识”。在中国历史上，法律意识与道德意识是没有多大区别的。如果说知道何者能为何者不能为是法律意识，什么得荣什么得辱则属于道德意识，那么，当人们守法成为习惯而能自觉追求法律所肯定与提倡的善时，就难以分清他是具有道德意识还是具有法律意识了。

儒家思想的基本特点就是主张化成，提倡人们“尽心”“养性”或“师法教化”，通过“尽心”扩充心中已有之道德或通过学习内化礼仪确立道德，从而使人“循于礼”。这既是陶冶情操、培养道德意识，又何尝不是培养“法律意识”呢？荀子礼法并重，他的礼与法在内容上是相同的，只是法有了不固定的惩罚。他说：“明礼义以化之，起法正以治之，重刑罚以禁之，使天下皆出于治，合于善也。”（《荀子·性恶》）先以礼义化之，不奏效才以法刑禁治。如果一个人“化成”了，真有了善的道德意识，刑也就不用了。荀子不仅没有区分道德意识与法律意识，也没有认识到区分的必要。

3.道德信仰是法律秩序充分实现的真正保证

法律规范只关注人的客观行为及其效果，根据客观的后果及影响来确定罪与非罪、违法与合法。只要行为合法，主观上是否善意，法律是不问及的。勘察犯罪、司法是由人进行的，由于客观或主观的局限，违法事实不能完全被发现，法律判断不能全部正确是必然而普遍的，这种必然而普遍的存在为违法犯罪者存在侥幸心理提供了条件。因而法律外在的根本特点决定了其不能完全得到遵守，违法犯罪不能彻底杜绝的必然。相对地，道德是通过道德意识、道德信念的内心约束来践履道德、养成习惯、提高品质。主体的道德原则是自我制定的或认可的，主体践履道德是自愿的，无条件的，内在的道德法则、道德信念、道德意识是其自觉践履道德的动机。主体自觉践履道德，其深度是内心无一丝不道德之念；其广度则能无一时一处、一举一动不合于道德。一个有道德的人无需外在监督，他都会自觉行善，绝不为恶。因为他有道德法则、道德信仰，内心不会隐藏偏私恶念，也绝不会虚伪做作、逃避监督而有恶行。这就是康德所谓的“道德宗教”：履行一切被当做上帝命令的真正义务，而不在于单单为上帝而做的行为（如礼拜、祈祷等）。康德不是实指上帝的命令，而是主体意志自我制定的道德法则，一切道德法则都是我们需要履行的真正义务。

儒家之所以把伦理道德当做思想核心，并以建立道德自觉的“道德宗教”为理想目标，在于思想家立足于中国古代政治社会始终都有浓重的宗法色彩的实际，清楚看到道德在组织社会中的重要地位和决定性作用。他们认识到了道德决定法律，具有保证法律实施的作用，于是始终围绕建立社会成员道德自觉这一理想目标探索前行。他们的思想看似在研究伦理哲学，实质是在研究主体道德的背后作用，关注的是何以能保证社会秩序的稳定。从另一个角度说，不研究中国古代关于伦理道德的思想成果，就无从认识中国伦理法的现象和对社会的作用，因而也就不能正确理解中国古代政治法律思想的灵魂性内容“修身齐家治国平天下”的内在关系和实践意义。

总之，中国古代法律思想史不能离开思想家们关于伦理道德的思想。只有如此才能真正理解中国古代法律思想、法律制度的活力所在和中华法系的伦理法特色。

本书面世，心实惴惴，权当为同行提供一讨论之的，期获教于方家高贤。