第二章　西方刑法学派

第一节　刑事古典学派

自公元16世纪以后，资本主义生产关系在封建制度范围内发展起来。封建制度日益瓦解，资本主义工商业蓬勃兴起，随着对外贸易的发展以及对殖民地人民的掠夺，给新兴的资产阶级带来了丰厚的利润。资本主义经济的发展，使资产阶级在政治地位上也取得了相应的进展，封建的专制君主制度，已成为资本主义经济进一步发展的障碍。17、18世纪，西欧各国先后爆发了资产阶级革命，经过反复斗争，终于推翻了封建制度，确立了资产阶级的统治地位。为了巩固已经取得的斗争成果，还必须将自己的阶级意志上升为法律，刑事古典学派就是在这样的历史背景下应运而生的。

刑事古典学派的代表人物是意大利的切萨雷·贝卡利亚（Cesare Bonesana,Marchese Beccaria，1738—1794）。他出生于意大利米兰的一个贵族家庭，曾在帕尔玛神学院学习了8年，然后进入帕维亚大学，于1758年获得学位。贝卡利亚大学毕业以后回到米兰，结识了当地有名的启蒙思想家彼德罗·韦里（Pietro Verri）兄弟。他们经常在一起聚会，阅读和讨论卢梭、孟德斯鸠、伏尔泰、休谟等人的著作。在韦里兄弟的帮助和敦促下，贝卡利亚潜心研究，于1764年7月16日写下了《论犯罪与刑罚》的小册子。这篇6万字的论文一经问世，即引起了知识界的广泛关注，受到人们的热烈欢迎，先后被译成20多种文字在世界各国发行，这也奠定了贝卡利亚在刑法学界的地位。贝卡利亚在这篇论文中主要阐述了下列思想：

（1）社会契约论。贝卡利亚受卢梭的社会契约论的影响，认为个人只有经过自己的同意才受社会的约束，社会应对个人负责，个人也应对社会负责。从社会契约论出发，法律的目的就是使最大多数人获得最大的幸福，为了维护社会全体成员的幸福，每个人就必须牺牲一部分个人自由，刑罚权应在这一契约范围内行使，并与犯罪相均衡。

（2）罪刑法定的思想。贝卡利亚认为，法律必须以文字的形式加以规定，而且要尽可能的详细和具体，使每个人都能理解刑法的意义。他反对法官的自由裁量权，认为刑事法官根本没有解释刑事法律的权利，因为他们不是立法者。在贝卡利亚看来，人们的知识和观念是相互联系的，知识和观念愈是复杂，人们获得它们的途径以及考虑问题的出发点就愈多。每个人都有自己的观点，在不同的时间内，会从不同的角度看待事物。因此，如果法律的精神取决于一个法官的逻辑推理是否良好，对法律的领会如何，取决于他感情的冲动，取决于一切足以使事物的面目在人们波动的心中改变的、细微的因素。那么，公民的命运就会经常因法庭的更换而变化。不幸者的生活和自由成了荒谬推理的牺牲品，或者成了某个法官情绪一时冲动的牺牲品。所以，当一部法典业已厘定，就应逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行为是否符合成文法律。[7]

（3）客观主义的理论。贝卡利亚认为，衡量犯罪的唯一和真正的标尺是对国家造成的损害。定罪量刑时，重点考虑行为人的客观行为，对其行为进行刑法上的评价。他认为，将意图作为衡量犯罪的标尺是错误的，因为意图在每个人身上的表现都各不相同。如果那样的话，就不仅需要为每个公民制定一部特殊的法典，而且需要为每次犯罪制定一条新的法律。[8]但是，贝卡利亚也不完全排斥人的主观心理状态，提出应当区别对待故意、严重过失、轻微过失和完全无辜等四种情况。[9]

（4）废除死刑的思想。贝卡利亚认为，死刑是不公正的，用死刑来向人们证明法律的严峻是没有益处的。他说：“对人类心灵发生较大影响的，不是刑罚的强烈性，而是刑罚的延续性。因为，最容易和最持久地触动我们感觉的，与其说是一种强烈而暂时的运动，不如说是一些细小而反复的印象。……处死罪犯的场面尽管可怕，但只是暂时的，如果把罪犯变成劳役犯，让他用自己的劳苦来补偿他所侵犯的社会，那么，这种丧失自由的鉴戒是长久的和痛苦的，这乃是制止犯罪的最强有力的手段。”[10]

基于上述理由，贝卡利亚主张用终身监禁取代死刑。他说：“一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止人们犯罪就够了。没有哪个人经过权衡之后还会选择那条使自己彻底地、永久地丧失自由的道路，不管犯罪能给他带来多少好处。因而，取代死刑的终身苦役的强度足以改变任何决意的心灵。”[11]

（5）罪刑均衡的思想。贝卡利亚认为，刑罚与犯罪应对称。他说：“如果对于无穷无尽，暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。……有了这种精确的、普通的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”[12]如果赏罚不当，就会引起犯罪。贝卡利亚还反对封建社会的等级特权，主张对贵族和平民处以同等的刑罚，相同的行为，必须给予相同的刑罚，所有的案件都必须以不徇私情、不偏不倚的司法尺度来衡量。

贝卡利亚的刑法思想，对当代西方国家的刑法理论和刑法实践均产生了深远影响。他被称为现代刑法学之父。

德国哲学家康德（Kant,Immanuel，1724—1804）对刑事古典学派的形成也作出了有益的贡献。他以公民权利和意志自由为基础形成了完整的刑法论体系。康德认为，人的自由是天赋人权，所谓自由也包括意志自由。人类有纯粹理性就有纯粹自由；有实践理性就有实践自由。纯粹理性是认识真理的理性；实践理性体现在自由方面，是选择的自由。也就是说，人的行为是基于自由意志，自己选择的结果。如果人基于自由意志，选择了违法犯罪，就应当受到刑法处罚。[13]

康德认为，犯罪是违反社会契约和国家法规的行为，国家之所以对行为人处以刑罚，归根结底是以他的犯罪行为为根据的。刑罚的绝对性质，只可以在同态复仇法中去寻找，即以牙还牙，以恶报恶，刑罚同犯罪相抵消，犯罪人尽到了服罪的责任，他才能恢复到具有正常人格的状态。[14]康德是典型的绝对主义的报应刑论者，他所主张的“等量报应”，实质上是原始社会的血仇报复思想的延续。

黑格尔（Hegel,Geory W.Friedrich，1770—1831）试图以辩证法的观点来阐述犯罪和刑罚问题。他认为犯罪是对法的否定和侵害，刑罚的任务是完成否定之否定，使法、正义得到恢复和维护。由法的建立过渡到犯罪，再过渡到对犯罪的否定，这是一个自我辩证运动的过程。刑罚是一种报复，是对侵害行为的否定，然而刑罚的报复不同于复仇，复仇是一种原始的无休止的进程，并不能使正义得到恢复，而刑罚则是正义的恢复，是正义的化身。

黑格尔反对康德的“等量报应”，而主张“等价报应”。“等量报应”是指对犯罪行为给予侵害事实等量的或均等的刑罚，即以牙还牙，以血还血；而“等价报应”则具有质的规定性，即立法从报应机能，司法从贯彻、宣传法制机能，行刑从教育改造机能出发，将犯罪人和犯罪行为联系成一个整体，作价值上的、非等量的估计。[15]

黑格尔承认刑罚具有报复性的意义。根据价值的论断，人的生命是无价之宝，杀人者必须被剥夺生命。但同时他又表示，死刑毕竟是一种极刑，应该尽量减少适用，而实际上也是越来越少见了。[16]可见，黑格尔是主张限制适用死刑的。

刑事古典学派的另一位重要代表人物，是德国的刑法学家费尔巴哈（Feuerbach,Paul A.von，1775—1833）。他将国家对犯罪分子施加的刑罚看做是物理强制，并在此基础上提出了心理强制的学说。心理强制的任务，就是使刑法起到事先警告犯罪分子，从而使人们产生疏远犯罪的心理强制力。一般来说，犯罪分子都从犯罪中获得了某种满足感，而要防止侵害行为的发生，就必须使刑罚的痛苦，略高于克服想要犯罪的心情的痛苦。行为人在反复权衡利害得失之后，在心理上发生一种抑制力量，从而起到防止犯罪的作用。从心理强制说出发，费尔巴哈认为，应排除刑罚越重越有效的思想，应把刑罚限制在能够发生抑制作用的最低限度以内。国家以法律告诉大家什么是犯罪和犯罪以后要承担怎样的刑事责任，使社会大众对犯罪产生足够的戒心，从而达到一般预防的目的。[17]

费尔巴哈的心理强制说没有建立在正确的科学认识的基础上。实践中大多数想要去实行犯罪的人，并不预先估计利害轻重，判断对自己有利以后才去犯罪，而往往从侥幸心理出发，认为自己的犯罪行为不会为他人察觉。对于激情犯罪，也不能用心理强制说加以解释，可见，这种理论还是有很大局限性的。

费尔巴哈对刑事古典学派的另一个重要贡献，就是在1801年的《刑法教科书》中，第一次将罪刑法定思想，作为一种法律规范，在刑法中加以正确的描述，即“法律没有明文规定不为罪，法律没有明文规定不处罚”。这一著名的刑法格言，不是出自罗马法，而是费尔巴哈的创造。

刑事古典学派后期的主要代表人物是德国的宾丁（Binding,Karl，1841—1920）、毕尔克迈耶（Birkmeyer,Kanwn，1847—1920）、迈耶（Mayer,Max Emst，1875—1923）、贝林格（E.Beling，1866—1932）等人。宾丁将刑法规范和刑法法规加以区别，创立了刑法规范的理论。他认为只有刑法规范才能向公众宣示什么行为是犯罪、什么行为不是犯罪，并发出法律禁止和命令。刑法法规只规定具体的犯罪构成要件和应当受到的处罚。所谓犯罪，是指侵害刑法规范，依照刑法法规应当受到刑罚处罚的行为。刑罚是对否定规范的犯罪行为的否定，是一种特殊的法律后果。

毕尔克迈耶认为人的自由意志是刑事责任的基础，刑罚是对事实及体现于事实之责任的报应，以有责任的犯罪事实作为刑罚的基础。刑罚的第一使命是对犯罪行为的处罚，处罚的分量应依照事实及犯人的人格而定。所以，刑罚是对犯罪的否定，它应该对事实及体现于事实的责任，保持着比例。刑罚虽有预防作用，但它的本质是报应。

贝林格主张罪刑法定，致力于犯罪行为定型论的研究。他在进一步完善古典体系的基础上，建立了犯罪构成理论的现代体系，即犯罪成立三要素理论体系：行为符合法律规定的构成要件是犯罪成立的第一要素。把违法性和有责性从古典体系的广义构成要件中分离出来，分别作为犯罪成立的另两个要素。“构成要件”被视为刑法所规定的犯罪行为的“客观轮廓”，后来又被看做犯罪成立的“观念上的指导形象”。贝林格的构成要件理论，至今仍被大陆法系刑法理论界所重视。

迈耶在1915年出版的《刑法总论》一书中，详细阐述犯罪构成的理论，主张将行为概念纳入构成要件之中，作为构成要件中的一个基本要素。迈耶之后，经过了三十余年的历史演变，终于产生了以侵害性、违法性和有责性构成的犯罪要素三分法理论。

刑事古典学派的理论，是在反封建的资产阶级革命中逐渐形成和发展起来的。这个学派提出的罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道主义原则和法律面前人人平等的原则，包含着许多革命先驱的思想结晶，是资产阶级革命的经验总结和胜利成果。

刑事古典学派强调根据客观上的犯罪行为，以及这种行为所造成的实际危害来定罪量刑，主张讲究犯罪构成，并给刑罚概念以明确规定，提出了一整套完整的刑法学新体系，为现代西方国家的刑法奠定了坚实的理论基础。