第五节 严格封建属地时期
一、封建法形成
封建法逐渐形成是有深刻的社会和法律原因。罗马帝国的崩溃导致了阶级力量的此消彼长，原来处于弱势地位的封建贵族逐渐取得了权力，分权制度也逐渐取代了集权，先是地方习惯取代了封建立法，继而是地方习惯成文化，然后是地方习惯被渐渐编纂成制定法，这样就基本上形成了封建成文法典。[66]封建时期的习惯，是当时社会状况的直接产物，主要是封建因素。习惯法是在封建贵族的世纪生活中发展起来的，是为了维护他们的利益。封建习惯必须是惯常的、当前的、普遍性的；普遍性是指它应该在当地和整个王国都应适用。[67]九世纪以前的加洛林王朝时代，封建习俗主要是为了弥补成文法的不足，后来封建习俗在法律上的地位逐渐提高。到了封建时期，习惯逐渐摆脱了前面的限制，获得了独立于成文法的地位。此时，一些欠缺确定规则的习俗法在它形成的地方很快地一致和明确起来；来自不同区域生活条件的不同民族的习俗法开始成为研究和立法的主要对象。经过长时间的整理、明确和扩充，习俗法奠定了法律制度的基础。[68]
在这样的基础上，封建法逐渐形成。首先，在封建制度下，属人法存在的社会基础已经不复存在，种族已经在各个地区融合在一起生活；新的地区性语言已经形成；习惯慢慢在全国生效，种种迹象表明，法律在此时已经不可能因种族而异，在同一地区，法律趋同已经成为必然，法律烙上属地注意主义印记。[69]世俗的法官和政府官员都必须熟悉其他的法律制度，这种对其他众多法律制度的了解对属地化这一进程起到了推动作用。封建制度本身也促进了这种属地化。封建社会是建立在封臣对领主个人的忠诚上，每一个城堡都有自己的法律，种族间已经没有差别，罗马人或日耳曼人——伦巴第人、法兰克人或撒克逊人——都是采邑内的封臣，他们对领主有着相同的权利和义务，而且同一采邑内适用相同的法律。不管几个采邑间是多么的不同，但它们有关土地保有、分封、豁免、皇权、效忠、骑士和服役等的法律制度的基本原则是一致的，而这些基本原则都是普遍性的而不是为一个民族所特有。[70]严格封建属地时期，各国不考虑其他国家法律体系的存在，在自己属地领域严格适用自己的法律。封建属地主义就是指封建领主管辖任何他可以控制的人，后来封建属地主义衍生出独立国家的绝对的最高的管辖权和主权。[71]
二、国际私法隐秘发展
从封建严格属地时期起，法律开始属地化，法律的适用不再依照人的种族和血统来确定，法律的属地性取代了法律的属人性，属地原则成为法律适用的主要原则。[72]中世纪的封建法具有严格的属地性，属地效力绝对，一个封建王国的法律和习惯在王国领域内有绝对的效力，一个人迁移到外国就要受该地法律的支配。国家间的法律不是平等的，内国法优于外国法，没有法律选择的观念和法律选择的必要。除此之外，还有一个重要原因导致国际私法虚无状态，那就是各个国家的法律基本原则基本相同，其具有普遍性而不是为一个民族所特有，此种状况也弱化了法律选择的必要。在封建属地时代，迁徙绝非易事，迁徙会改变人的法律地位和法律状况。举个例子，一个人从某地迁移到令一个地方，他会从合法的婚生子女地位变成私生子。
封建属地时期是国际私法发展的艰难时代，但国际私法依然在以隐秘的方式发展。一些文明程度较高国家并不否认外国法的存在，在特定情形下关注和适用外国法律。我国唐朝颁布的《永徽律·名例章》规定，“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”公元652年，唐朝官方对《永徽律》进行注释，对“诸化外人”规定作了解释：“化外人，谓蕃夷之国别立君长者，各有风俗，制法不同；其有同类自相犯者，须问本国之制，依其俗法断之；异类相犯者，若高丽与百济相犯之类，皆以国家法律论定刑名。”[73]宋朝《宋史·汪大猷传》记载：“既入吾境，当依吾俗，安用岛夷俗哉。”[74]公元911年，基辅俄罗斯王国与希腊人订立一个条约，其中第十三条涉及俄罗斯人在希腊死亡后的遗产处理问题：如在希腊的俄罗斯人死亡，其财产未经遗嘱处理，而且在希腊无亲人的，则其财产应发回俄罗斯，交其幼辈近亲属；如其财产已经依遗嘱处置，则其财产由其指定的继承其产业的人接受。[75]封建属地时代，冲突法并非封建法的主要内容，但依然得到了某种程度关注。
从法律本身状况看，古希腊在文化和社会生活当中已经存在法律冲突问题，不仅城邦之间特有的法律体系之间的法律冲突问题经常出现，而且已经出现了简单的冲突规则。古罗马法时期，罗马私法非常发达，不仅有市民法和万民法，而且有享誉古今的查士丁尼《国法大全》。作为《国法大全》重要组成部分的《查士丁尼法典》和《学说汇编》，不仅含有明确的冲突规范，还包括不成文的冲突法理论阐述，它们也是国际私法第一个理论学说建立的基础，巴托鲁斯对二者的评注形成了国际私法的第一个学说《法律冲突论》。种族法时代，出现意思自治最初模型和法律平等观念，国际私法进一步发展。通过考察古希腊、古罗马和种族法时代法律状况，我们可以得出准确无误的结论：国际私法萌芽于古希腊，起源于古罗马时期查士丁尼《国法大全》，发展于种族法时代。
[1] [意]彼得·阿克罗伊德著，冷杉译：《古代希腊》，生活·读书·新知三联书店2007年版，第13页。
[2] Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.6.
[3] [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第4页。
[4] [美]约翰·梅西·赞恩著，孙远申译：《西方法律的历史》，陕西师范大学出版社2009年版，第75页。
[5] Antigone 450.
[6] P.Vinogrdoff，Outlines of Historical Jurisprudence 157（1922）； C f.E.Cohen，Ancient Athenian Maritime Courts 98（1973）.
[7] Gradenwitz，Das Gericht der Chrematisten，3； Archivfur Apyrusforschung und Verwandte Gebiete 22，41（1906）.And Ptolemaic Egypt furnished what some believe to be the earliest conflicts rule ever discovered.A Papyrus stuffed inside a mummy found in a crocodile cemetery was inscribed with a series of edicts promulgated in 120-118 B.C.，one of which dealt with the respective jurisdiction of Greek and Egyptian courts.
[8] Friedrich K.Juenger，Choice of law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.8； Lewald Conflicts de lois dans le monde grec et romain，57 REV.CRIT.419，438-439（1968）.
[9] [美]约翰·梅西·赞恩著，孙远申译：《西方法律的历史》，陕西师范大学出版社2009年版，第81页。
[10] Kegel，Schurig，Internationales Privatrecht，S.145.
[11] [法]亨利·巴蒂福尔、保罗·拉加德著，陈洪武等译：《国际私法总论》，中国对外翻译出版公司1989年版，第77页。
[12] Friedrich K.Juenger，Choice of law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.7； L.Goldschmidt，Universal geschichte des handelserchts 34-35，304（1891）.
[13] Id，p.7； L.Goldschmidt，Universal geschichte des handelserchts 34-35，304（1891）.
[14] Id，p.6.
[15] Friedrich K.Juenger，Choice of law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.8.By the third century B.C.，when Rome became a major political and economic power，its merchants traveled abroad and foreigners did business in Rome.
[16] [意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，第229-233页。
[17] Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.8； W.Kunkel，An Introduction to Roman Legal and Constitutional History，pp73，74，81，86（1966）.The magistrates who occupied this office felt free to depart from procedural formalism and rigid indigenous rules.Relying on legal imagination，Greek legal principles and the notion of bona fides，the praetor peregrinus created a separate body of norms，a ius gentium more flexible and functional than the ius civile that governed relations between Roman citizens.
[18] Henry Maine，Ancient Law，ed.Fredrick Pollock（London，1930），pp.52-60.
[19] [英]巴里·尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2004年版，第60页。
[20] [美]凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理讼》，中国大百科全书出版社1996年版，第9页。
[21] 徐冬根著：《国际私法》，北京大学出版社2009年版，第58页。
[22] [英]巴里·尼古拉斯著，黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2004年版，第57页。
[23] Gaius，Inst.I.I.I； Justinian’s Digest I.I.9.
[24] [意]朱塞佩·格罗索著，黄风译：《罗马法史》，中国政法大学出版社2009年版，第180页。
[25] [美]博登海默著，邓正来译：《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社2004年版，第21页。
[26] 同上，第68页。
[27] [德]马丁·沃尔夫著，李浩培、汤宗舜译：《国际私法》，北京大学出版社2009年版，第22页。
[28] [古罗马]西塞罗：《演讲集》，第1卷，第44章，第197页。
[29] Friedrich K.Juenger，Choice of Law and Multistate Justice，Copyright 2005，p.8； M.Kaser，Das Romische Privatercht 59，120（2d ed.1975）.
[30] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第9页。
[31] 同上，第9、10页。
[32] 同上，第51页。
[33] 梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第49、50页。
[34] F.Von Savigny，Geschichte Des Romischen Rechts Im Mittelalter 116（2d ed.1834）； St.Agobar，Archbishop of Lyon，wrote to Louis the Pious in 817.
[35] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第23页。
[36] 同上，第50页。
[37] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第54页。
[38] [徳]布隆纳：《德国法律史》第一卷，德文第二版，第398页，注72。
[39] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第52、53页。
[40] [美]美耶斯：《国际私法基本原则史》，载《国际法学院讲演集》，1934年第3卷（总第49卷），第17页。
[41] Friedrich K.Juenger：Choice of law and Multistate Justice，Copyright 200，p.10.
[42] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第55页。
[43] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第18页。
[44] [加]帕特里克·格伦著，李立红等译：《世界法律传统》（第三版），北京大学出版社2009年版，第149页。公元533年，查士丁尼下令进行的法律汇编完成，他与巴比伦《塔木德》的时代大致相当（T.Honoré，Justinian’s Digest：The Distribution of Authors and Works to the Three Committees，（2006）3 Roman Legal Tradition 1，notably at 37）。这部查士丁尼的法律汇编被称为《学说汇纂》（Digest）或《学说汇编》（Pandects）。
[45] J.A.Clarence Smith，Bartolo on the conflict of laws，Am.J.Leg.Hist.14（1970），p.158.
[46] Joseph Henry Beale，Bartolus and the Conflict of Laws，Royal Professor of law in Harvard University，1914，p.18； Dig.xxi.2.6； Code 6.32.2.
[47] Id，p.23-24； Code 8.53（52）.I.
[48] Id，p.23-24； Code 3.15及Auth.； Dig.xlvii.II.9； Auth5.39.21 and note； Code 3.I5.2； Dig.xxxix.4.16.§5.
[49] Id，p.25； also see Code6.23.9； Dig.xlix.14.32； Dig.xxix.7.8； Dig.i.I.9.
[50] Id，p.27； Code B.49.I.
[51] Nikitas E.Hatzimihail，Bartolus and the Conflict of Laws，Revue Hellenique de Droit International，Vol.60，p.21，2007； Code B.10.3.
[52] Joseph Henry Beale，Bartolus and the Conflict of Laws，Royal Professor of law in Harvard University，1914，p.37； Code 7.33.12.* Code 2.I.2； 7.62.15 and 19； 6.23.31； Code 6.23.19；[Jacobus Buttrigarius（t 1348），teacher of Bartolus； author of Lectures on the Digest and the Code.] 8 Code 6.23.9； 6.32.2.' Code 6.23.31.
[53] Id，p.38；Dig.xxxiv.3.29； iii.2.4.？Â 2； note by Dinus to Dig.xxvi.8.I.
[54] Id，p.39； Code S- 27.8； Nov.89.c.4.
[55] 舒国滢：《波轮亚注释法学派：方法与风格》，载《法律科学》，2013年第3期。
[56] [美]伯尔曼著，贺卫方等译：《法律与革命——西方法律传统的形成》，中国大百科全书出版社1993年版，第146、169页。
[57] 舒国滢：《波轮亚注释法学派：方法与风格》，载《法律科学》，2013年第3期。
[58] [葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版，第108-110页。
[59] E.Lorenzen，Developments in the Conflict of Laws，in Illinois Law Review，1919，Vol.XIII，pp.401 et seq，the 1th part.
[60] J.A.Clarence Smith，Bartolo on the conflict of laws，Am.J.Leg.Hist.14（1970），pp.174-183，247-275.
[61] J.A.Clarence Smith，Bartolo on the conflict of laws，Am.J.Leg.Hist.14（1970），p.158.公元1250年前后，阿库修斯对前期注释法学派的注释进行选辑、汇编成卷，取名为《通用注释》（Glossa Ordinaria）。（另有解释：参见[葡]叶士朋著，吕平义、苏健译：《欧洲法学史导论》，中国政法大学出版社1998年版，第90页。大约在1240年前后，阿库修（约1180—1260）将这个学派的理论成果做出了总结，写成名著《注释大全》（Magna Glosa），《常规注释》（Glosa Ordinaria）或简称Glosa）。
[62] Max Gutzwiller，Geschichte des Internationalprivatrechts，S.29.
[63] J.A.Clarence Smith，Bartolo on the conflict of laws，Am.J.Leg.Hist.14（1970），p.157.
[64] Max Gutzwiller，Geschichte des Internationalprivatrechts，S.29.
[65] Nikitas E.Hatzimihail，Bartolus and the Conflict of Laws，Revue Hellenique de Droit International，Vol.60，p.15，2007.
[66] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第58、59页。
[67] [英]梅兰特等著，屈文生等译：《欧洲法律史概览》，上海人民出版社2008年版，第64页。
[68] 同上，第65页。
[69] 同上，第66页。
[70] 同上，第66、67页。
[71] Joel R.Paul，Comity in international law，32 Harv.Int’l L.J.1，13-14（1991）.A flaw further exposed by the development of feudalism between the 10th and 12th centuries.The feudal development of defined territories，where “the word of feudal lord governed anyone who came under his control”，introduced the idea of sovereignty，defined as “supreme dominion，authority or rule...of an independent state”.
[72] 杜涛著：《德国国际私法》，法律出版社2006年版，第22页。
[73] 齐湘泉：《中国国际私法探源》，载《中国政法大学学报》2012年第1期，总第27期。
[74] 章尚锦、徐青森主编：《国际私法》，中国人民大学出版社2007年版，第46页。
[75] [苏]隆茨著，顾世荣译：《苏联国际私法教程》，台湾大东书局1951年版，第48页。