第二节　瑶族习惯法的界定

当我们开始言说“瑶族习惯法”时，实际上已经隐含了一个预设，即作为言说对象的“瑶族习惯法”不仅是存在的，而且是作为一种“法”存在的。然而，在当下的中国学术界，且不说瑶族习惯法，就是习惯法本身是否成其为法，也还是颇有争议的；而基于不同的学术立场对习惯法所作的界定，也大相径庭。

一、习惯法的界定及评析

习惯法在性质上是不是一种“法”，在我国学界是有争议的，而观点的不同，主要取决于学术立场的差异。站在国家主义的立场，可以认为，习惯法不过是群体意义上的习惯做法，或称为“习惯规范”，作为一个分析性概念来使用，是无妨的，但将其加冕为法，或作为一个与国家法相对应的分类概念来使用，则欠妥当[12]。如果站在人类学、社会学的立场，则习惯法作为一种依据某种社会权威和社会组织，具有一定的强制性的行为规范，不仅是法，而且恰恰是国家法之外与之构成对应关系的另一类法[13]。站在折中的立场，还可以认为，习惯法既不是法，而又类似于法，它是一种“准法规范[14]”。

看来，这正如曼海姆所言，“我们应当首先意识到这样一个事实：同一术语或同一概念，在大多数情况下，由不同的境势中的人来使用时，所表示的往往是完全不同的东西。[15]”而对概念理解的不一致，常常导致无谓的争论。为了防止各说各话，对于最基本的概念上，需要达成最低限度的共识，作为对话的语境和平台，才能展开真正的学术对话。就习惯法而言，它是不是法？是一种什么样的法？在回答之前，有两点必须先予澄清，即在不同的学者心中，习惯法的“所指”是否同一，法的“所指”是否同一。

习惯法的“所指”究竟是什么，迄今众说纷纭、莫衷一是，大致可归纳为三种观点：

观点之一：习惯法是由国家认可并由国家强制力保证实施的规范。这是中国法学界的主流观点，其代表者为《中国大百科全书·法学》，该书认为：“习惯法，指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯，是法的渊源之一[16]。”一些有影响的教材也持类似看法，如孙国华主编的《法学基础理论》认为：“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义的法。[17]”据此，习惯法以“国家认可”为前提，不能脱离国家而独立存在，于是当其断言：“在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”，[18]也就顺理成章。

观点之二：习惯法是具有一定社会强制性的规范。这种观点流行于国外，而逐渐为国内一些学者所接受。其中的代表为《牛津法律大辞典》，该辞典认为：“当一些习惯、惯例和通行的做法在相当一部分地区已经确定，为人们所公认并被视为具有法律约束力，像建立在成文的立法规则之上一样时，它们就理所当然可称为习惯法。[19]”美国学者E·博登海默说得更加直白：“习惯法（customary law）这一术语被用来意指那些已成为具有法律性质的规则或安排的习惯，尽管它们尚未得到立法机关或司法机关的正式颁布。[20]”据此，习惯法并不依附于国家、国家权力，于是可以肯定：“习惯法至今仍在世界上广泛存在”[21]，诸如村规民约、帮约教规、家规族法、行业规范等等，无论是否成文，更无须国家认可，均可归入习惯法之列。唯须注意者，习惯法虽不依附于国家权力，但必须具有“社会强制性”，换言之，它是有约束力的，不守规则或逃避责任者，将因此而遭殃。

值得一提的是，我国近年来有不少学者在反思国内主流观点的基础上，有意突破“法与国家”关联的思维框架，而从社会的立场上思考法律，倾向于第二种观点。如周勇提出：“习惯法是依据一定的社会权威而存在，并被保证在违反时强制执行或对违反者予以责罚的行为规范的总和。”[22]田成有认为：“习惯法是独立于国家之外的，人们在生产和生活中根据事实和经验，依据某种社会权威和组织确立的具有一定强制性的、人们共信共行的行为规则。”[23]高其才认为：“习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和组织，具有一定强制性的行为规范的总和”[24]。在上述学者看来，习惯法与国家法的区别，主要不在于成文与否，而在于权威性来源上的差异。

在梁治平看来，习惯法的特殊之处在于“地方性”，是一套地方性规范。在《清代习惯法：社会与国家》一书中，他明确提出：“习惯法乃是乡民在长期的生活与劳作过程中逐渐形成，它被用来分配乡民之间的权利、义务，调整和解决他们之间的利益冲突，并且主要在一套关系网络中被予以实施。[25]”质言之，如果说国家法在性质上具有“国家性”，那么，习惯法的一个重要特点，就是它的“地方性”，与正式的国家法不同，习惯法是另一种知识传统。

俞荣根认为，对于习惯法的界定，与其失之于窄，宁可失之于宽[26]，故而主张：“习惯法是维持和调整某一社会组织或群体及成员之间关系的习惯约束力量的总和，是由该组织或群体的成员出于维护生产和生活需要而约定俗成，适用一定区域的带有强制性的行为规范。[27]”根据这一观点，习惯法是一种具有强制性的行为规范，其强制性通常由一定的组织或群体公认的社会权力来实施，但也不排斥由国家权力来实施。当习惯法由社会权力来实施时，或因国家的认可而合法，或因国家未明确表示不认可而合法，或因社会授权而合法。依此主张，习惯法虽不同于国家制定法，但在强制实施上，并不排斥国家权力的作用，甚至希望能够借国家司法权、行政执法权的行使，使习惯法的效力得以强化，增强其权威性和有效性。

观点之三：习惯法是传统的道德习惯。将习惯直接等同于习惯法，主要见于人类学、社会学界。在国外，英国学者哈特兰德在《原始法》一书中写道：“原始法实际上是部落习惯的总体。[28]”美国学者埃尔曼同样认为：“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源：它规定了因为经常的遵守而成为‘习惯性的’行为，并宣布对背离行为的制裁”[29]。在国内，典型的说法是，“鄂伦春人在长期的原始共产主义生活中，很自然地形成了一整套的传统习惯，也就是我们所说的不成文的习惯法”[30]；“佤族社会仍然依靠长期的历史形成的习惯和传统，来调整人们之间的各种关系，维持社会的秩序。佤族没有文字，这些传统和道德规范，没有用文字固定或记录下来，所以也可称为‘习惯法’”[31]。这种观点混淆了习惯与习惯法的区别，忽视了习惯法所具有的“法律性质”，将一般的习惯也当作习惯法，从而不适当地扩大了习惯法的外延，遭到一些学者严厉批评。如美国人类学家霍贝尔这样批评道：“照字义解释，这意味着陶器制造术、钻木取火术、训练小孩子大小便的方法以及另外的人们的全部习惯都是法律”，并直斥其为一个“荒唐的主张”。[32]

在上述三种观点中，习惯法的“所指”是各不相同的。依第一种观点，习惯法的“所指”，为正式法律渊源意义上的习惯法，实际上是“国家法”的一部分，对于此外的“习惯法”，均不予承认，这无疑大大缩小了习惯法的外延。依第二种观点，习惯法的“所指”，为依某种社会权威或社会强制力而实施的规范，对于已为国家法认可而成为国家法组成部分的习惯法，则予以排除，从而使“习惯法”成为一个与“国家法”相对应的分类概念，两者在逻辑上属于对立关系。依第三种观点，则习惯法的“所指”，为所有的“习惯”，不管其是否具有“法律性质”或社会强制性。观点三的理解，乍一看，似乎造成习惯与习惯法不分，使“习惯法”失去“法”的性质和品格，殊不足取，但实际上，它是将习惯法作为一个生成的过程来看待，认为从习惯过渡到习惯法是一个渐进的过程，这无疑是难能可贵的，对此我们将在第二章第二节之瑶族习惯法“形成的机制”中予以详细讨论，此处暂且略过。观点一、观点二之差异，归根结底，在于彼此对法的“所指”理解不一。

古往今来，对于法的“所指”之论述，可谓汗牛充栋，但大致说来，不外乎法的“一元论”与“多元论”之别。对于“法”，《中国大百科全书·法学》的界定是：“由国家制定或认可，规定人们权利、义务、权力，并由国家强制力保证其实施的调节人们行为的规范。[33]”对法的本质，它从三个层次来分析：第一层次，法是国家意志的体现；第二层次，在内容上，法所代表的统治阶级意志，是由这一阶级的物质生活条件决定的；第三层次，阶级意志的内容，还要受到经济以外各种因素（主要包括政治、思想、道德、文化、历史传统、民族、宗教、习惯等）的不同程度的影响，在归根结底由经济因素起决定作用的条件下，法和这些因素相互作用[34]。这种主张的特点是，将“国家意志”作为法的最高本质，认为法的权威性、强制力只能来源于国家，是典型的法的“一元论”观点。

长期以来，我国法学界，尤其是法理学界，是以马克思主义哲学为基本立场来认识“法”的，甚至将对“法”的界定以“马克思主义的”和“非马克思主义的”作区分[35]。在他们看来，法的本质具有“国家意志性”、“阶级意志性”和“物质制约性”三个层次[36]。其中，“国家意志性”被视为“法”的首要的本质，法只出自于国家，法的“一元论”被奉为不易之正宗，形成了“法律中心主义”。不可否认，这种观点对于阶级社会的法具有较强的解释力，有一定合理性，但是，无论是在理论上还是在实践中，它的弊端都是不容忽视的。

在理论上，它对于一个社会的秩序的生成与维系不能作出全面、完整和准确的解释。社会秩序的形成，是多因一果，国家法固然在其中发挥着重要的作用，但是，除国家法之外，行业规范、帮约教规、村规民约以及家规族法，甚至一些习惯、习俗、禁忌等，也在其中发挥作用。法人类学的研究表明，在一个社会里，即使不存在国家，没有国家法律，秩序依然是可以实现的[37]，一些法人类学家还对秩序形成的机制作了探究。根据马林诺斯基的研究，在国家出现以前，“相互性、制度性制约、公共性以及意志是原始法律约束机制中的主要因素”[38]，这些因素之间的相互作用，是当时社会秩序形成的机制。

在实践中，它对以国家法来塑造社会秩序过分自信，将其作为秩序形成、维护和变革的唯一重要因素。这种“法律中心主义”的膨胀，表现在立法上，是不顾实际情况的法律移植与法律变革；在法的实施上，则看不到深层社会结构、思想观念等对执法、司法和行政管理等的影响，无视社会的习惯、习俗、禁忌，奉行“法条主义”。其结果，或者是纸面上的“法律”被架空[39]，或者如同费孝通先生在《乡土中国》一书中所言：如果在社会结构和思想观念上不加以改革，“单把法律和法庭推行下乡，结果法治秩序的好处未得，而破坏礼治秩序的弊端却已先发生了”[40]。

既然存在上述弊端，为什么人们还要坚持法的“一元论”呢？一种可能的解释是，它是马克思主义法学的观点，而马克思主义是我国的主导意识形态。其实，“一元论”观点尽管打着马克思主义旗号，但在经典作家的论述中难以找到文本依据。我们注意到，在马克思、恩格斯对于法及其本质的论述中，被当作“一元论”文本依据的主要有两段话，这两段话也最常为学界所引用。其一，在一定的物质生产关系中“占统治地位的个人除了必须以国家的形式组织自己的力量外，他们还必须给他们自己的由这些特定关系所决定的意志以国家意志即法律的一般表现形式”[41]；其二，“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物，正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样，而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。[42]”前者见于《德意志意识形态》，后者是《共产党宣言》中对资产阶级观念的论述。但是，从这两段话中，解读不出法只出自国家的观点。因为，这里所说的“法”，显而易见，是指阶级、国家产生以后的“法”，尤其指向资本主义社会中的“法”，对于原始社会是否存在“法”，并未言及。相反，经典作家倒是一再强调，物质生产关系对于法的制约性。比如，恩格斯在《论住宅问题》中指出：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。[43]”这段话表明，在人类社会的最初期，法源自于习惯；在内容上，法是某种关于生产、分配和交换产品的行为规则。从经典作家的论述来看，法的“国家意志性”乃是表象，“物质制约性”才是其深层本质；与其说法是阶级斗争和国家的产物，毋宁说是社会的生产、分配、交换决定着法的产生。可见，从经典作家的论述中，是得不出法的“一元论”观点的。

其实，撇开经典作家的论述不谈，只要以客观的态度面对社会实际，就很难否认：从历时态看，不仅在阶级社会中有“法”，在原始社会中同样存在着“法”；从共时态看，对于社会秩序的生成与维系，不仅国家制定法起作用，各种类型的习惯法同样起作用。而且，如果从法对一定区域、一定社会团体的成员的约束力来看，习惯法的效力并不见得就一定亚于国家的制定法，它们往往优先于国家法而得到适用。作为一种活生生的法律秩序，习惯法以其与所处社会的相互契合、相互生成，彰显其独特的存在意义与功能价值。无论是基于社会秩序的生成，还是社会治理的效果，都不应无视习惯法这一客观存在；将家规族法、村规民约、帮规教规、宗教戒律、行业规范等排斥于“法”的范畴体系之外，显非明智之举。因此，法的“多元论”观点无疑更具有实质合理性。

有人担心，“习惯法”这一提法会产生一些困惑或误导，因而并不反对以国家法之外活生生的社会规范或社会秩序作为研究对象，但反对“习惯法”这种提法[44]。这一担心的积极意义在于，它提醒我们，在对习惯法的界定中，不能缺少功能主义的维度，虽然衡诸实际，这一担心似嫌多余。首先，中国从古以来注重“求名责实”，追求“名实相符”，既已承认“实”之存在与价值，而反欲废其“名”，未免不合逻辑。其次，这一担心是建立在两个误解之上的：一是将“习惯法”等同于“习惯”，以为两者并无实质区别，导致将“习惯法”的外延无限拓宽。二是将重视“习惯法”夸大为“唯习惯法”论，以为提“习惯法”必然导致轻视国家法。[45]对于前者，我们认为，“习惯法”与“习惯”是有重大差异的，对此将在后文中详细讨论。对于后者，则可能是过虑了，事实上，在代表性的学术成果中，几无不将习惯法置于国家法的框架内而以完善国家法的制定和实施为目标指向者，否定国家法的主导作用、片面夸大习惯法功能的论调即使不是绝对没有，也是极为罕见的。

当然，任何事物都有两面性，需要辩证地看待。习惯法中也有陈旧过时的因素，需要予以荡涤、更新，以切合于新的时代要求。在中国法制现代化的进程中，对于习惯法这一厚重的历史遗产应采取何种态度呢？曾有两种不无偏颇的看法流行一时：其一认为，习惯法产生于旧的经济基础之上，在新的历史时代只会阻碍社会的发展，故应全盘否定、弃如敝屣；其二认为，习惯法是内生的法律文化，经过历史检验，在一定地域、一定群体中可以解决一切问题，甚至主张将以儒家为代表的伦理道德和社会规范作为解决当前社会问题的良方。但是，无论“全盘否定”抑或“全盘肯定”，都是非历史的，没有前途的，既不利于现代法治的建设，也不利于社会秩序的构建，因而是不足取的。科学的、理性的态度，应如吴大华先生在论述“民族习惯法”中所言：“在国家法的主导下，尊重民族习惯、民族文化，重新塑造民族法律文化”[46]，在深入了解习惯法的基础上，将传承与创造相结合，寻求国家法与习惯法的良性互动。这一立场和态度，是我们在理解和界定习惯法时需要注意的。

二、本书对瑶族习惯法的界定

对一个事物的认识和再认识，是一个渐进的多元的过程。从这个意义上说，对习惯法和瑶族习惯法的任何界定，都是一种阶段性的认识成果。虽然在学术史上，研究的对象甚至某一学科的对象在界定清楚之前，并不妨碍研究的进行，但是，作为一项具体的研究，清晰地界定其研究对象，还是很有必要的。

对于习惯法的界定，我们赞同“与其失之于窄，宁可失之于宽”的主张。在中国法制现代化的语境下，本书将习惯法理解为：在社会生活中自发形成、依据某种社会权威而存在，具有一定强制性的调整某一地域或某一社会组织的群体及成员之间关系的行为规范的总和。

中国的习惯法种类甚多，包括少数民族习惯法、村落习惯法、行业习惯法、行会习惯法、宗教寺院习惯法、秘密社会习惯法及宗族习惯法等[47]。瑶族习惯法是少数民族习惯法之一种。根据上述对习惯法的理解，本书将瑶族习惯法界定为：在瑶族社会生活中自发形成的、根据某种社会权威而存在，具有一定强制性的调整瑶族的群体及成员之间关系的行为规范的总和。根据这一界定，瑶族习惯法具有以下属性、特征：

首先，瑶族习惯法是一种法，它依据某种社会权威而存在，具有一定的强制性。作为一种法，瑶族习惯法的权威性是一种社会权威，它是由社会外在约束和守法者的内在约束相结合而形成的权威，是与瑶族民众内心信念相一致的权威。与国家法的权威来源于国家政权不同，瑶族习惯法的权威来源于民间传统。须注意的是，对于其所覆盖的瑶族聚居区、瑶族民众来说，这种权威的社会效果并不亚于国家法，“石牌（瑶族习惯法）大过天”的民谚，即其明证。瑶族习惯法的强制性，在内容上，体现于它的惩戒规范上。如为了治盗防匪，民国三年（1914）立的广西金秀《六十村石牌》规定：如有匪到瑶山，务要同心协力起团追捕，何村不起团，与匪同罪究办；带匪进瑶山窝藏，日后查确，家资一概充公入石牌等。[48]在执行程序和方式上，则通过石牌头人、瑶老、寨老等组织形式来适用习惯法，执行处罚。

其次，它具有法的规范性，为瑶族民众所公知、公认。瑶族习惯法是根据瑶族民众的生产、生活需要，从习俗、惯例中筛选出来的行为规范。对于瑶族地区、瑶族群体的成员来说，习惯法作为必须遵守的行为规则，其存在是公知的，其内容是确定的、彼此知晓的，其权利、义务和责任的范围是清楚的；习惯法的效力及合理性是公认的。对于习惯法的遵守，既有内在的约束，又有外在的强制，如果违反习惯法，其后果是可以预见的。

复次，它是在瑶族的社会生活中自发形成的，具有自发性、约定俗成性。瑶族习惯法的产生、形成，是社会生活中的一个自然过程，是某一地域的瑶族公众意志的体现，习惯法的内容有相当部分体现了瑶族民众的共同利益，多数是一个村寨或数个村寨共同约定的，因而一般都能够为民众自觉遵守。自发性、约定俗成性，可以说是习惯法的标志，因此，通过习惯法确立的社会秩序，才成为一种内生的、自然的秩序。我们现在看到的村规民约，其实并不一定都是习惯法；不同的村规民约，因其形成的过程不同，在性质上亦有区别。当其为瑶族民众在社会生活中自发形成或由村民自主协商订立时，它是典型的习惯法；当其为政府统一制定或由村委会按照政府的目的、要求而制定时，它并不具有自生、自发的特性，不是民间生活经验的反映，因而并非习惯法。对于这种村规民约，我们不妨称之为“准法规范”。

最后，它的存在形式，既有内在于心、口耳相传的，但也不排斥成文的形式，甚至以成文的形式居多。瑶族习惯法一般是俗成的，故而常常依靠口头、行为传播、继承，以不成文的形式存在；但也不妨在俗成的基础上约定，以成文的形式如石牌、村规民约等存在。如在广西大瑶山，大量的瑶族习惯法即以“石牌律”的形式存在，将习惯法的内容刻在石碑上，向各村寨瑶民宣示，以便大家自觉遵守和监督实施，是典型的成文法。在法的分类上，严格地说，习惯法并不是一个与成文法相对应的概念，与习惯法对应的概念是制定法，而与成文法对应的则是判例法。认为习惯法只能以不成文的形式存在，既是一种逻辑分类上的误解，更是一种无视生活事实的偏见。

从社会控制、秩序生成及维系的视角看，习惯法是社会控制力量的一个特殊的、重要的组成部分。习惯法的约定俗成，是出于维护生产和生活的现实需要，它蕴含着人们安身立命的人生理想，以及对于财富、秩序、安宁、祥和等的价值追求；它因渗透于民众的衣食住行而具有生命力，对于特定地域、特定群体的人们来说，它是此情此景中应该怎么做和不应怎么做的自然导引和成功经验。对于习惯法，正如启蒙思想家卢梭所言：除了根本法、公民法和刑事法之外，还存在着第四种法，“这种法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民们的内心里”[49]，因而是最重要的法。瑶族习惯法对瑶族民众的生产、生活影响很大，过去曾有“石牌大过天”的辉煌历史，现在虽然辉煌不再，但作为一种民间治理方式，在瑶族地区依然有其无可取代的独特价值。