第四节　无效信托

信托无效，是指信托自始不产生法律效力。各国信托法关于无效信托的表述有所差别，但实质基本相同。依信托无效的原因不同，无效信托大体可以分为三类，即违法信托、欠缺法定要件的信托、以诉讼为目的的信托。

无效信托的法律后果是信托自始无效。信托不能有效成立，依英美法系信托法，用于设立信托的财产成立一项归复信托，以委托人为受益人；通过遗嘱设立信托的，财产应归入委托人的剩余遗产；依大陆法系信托法，用于设立信托的财产应当直接归还委托人或作为其遗产。当然，委托人另有指示的，应当首先按照委托人的意愿处理，对此，两大法系是一致的。

一、违法信托

信托是一种民事法律关系，设立信托是一种民事行为，必须遵从法律的强制性规定，因此，各国信托法均不承认违法信托的有效性。至于哪些信托构成违法信托，一般采用广义解释。综合各国相关法律规定，违法信托主要包括下面三种情况。

（一）信托目的违法的信托

合法的信托目的是成立信托的基本要件之一。追溯信托的起源和发展历史，在一定意义上，当事人设立信托的目的之一就是规避法律，利用法律的不周之处。时至今日，信托的规避法律功能已经退化，但客观地说，信托制度仍保留了这一传统特征。因此，各国法律普遍强调，设立信托不得违背法律规定。合法性成为有效设立信托的一项普遍接受的原则。

信托目的是信托最重要的条款，是当事人设立信托要实现的目标。信托目的违反法律，当然属于违法信托，信托不能成立。因此，以违法目的设立的信托一律无效。我国《信托法》第6条和第11条第1项明确规定，设立信托，必须有合法的信托目的。信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益的，信托无效。韩国《信托法》第5条、我国台湾地区“信托法”第5条均有类似规定。一般认为，这里所称“违法”是指违反法律的强制性规定，不包括违反法律的任意性规定。

具体来说，为违法目的设立信托主要包括三种情形：（1）直接违反法律的信托，即信托目的直接违反法律的强制性规定，例如为实施犯罪行为而设立的信托；（2）为犯罪目的而设立的信托，信托目的虽然不直接违反法律规定，但目的是为了实施犯罪行为。例如，委托人指定将信托财产用于成立一个可能从事、支持恐怖活动的组织；（3）为鼓励犯罪而设立的信托，信托目的本身虽非犯罪，但存在鼓励他人犯罪的嫌疑。例如，设立信托的目的是，受益人未来有违法行为时用于保释或缴纳罚金，即存在鼓励犯罪之虞。此外，有学者认为，信托目的本身合法，信托财产管理方式不合法的，也属于信托目的不合法，信托应属无效，即信托目的合法性应体现在信托财产管理方法上，因为人们通常不会明显地以不合法目的设立信托。[36]

实践中如何解释、认定信托目的违法，学者们有不同看法。有学者认为，对信托目的违法性的解释要慎重，不宜将任何规避法律法规的信托都认定为无效，因为从信托发展史来看，信托制度的产生动因恰在于规避法律基于技术性考量而采取的严苛限制，以追求符合社会经济发展的各种目标，因而，信托目的合法性的判断重心，应当是通过管理、处分信托财产的行为所预期实现的后果，而非设立信托的动机。[37]也有学者更具体地指出，法院真正的判断在于，信托目的合理可弥补、纠正目前法规不尽合理之处，即承认信托有效，反之则否定信托的效力，这正是法院担任社会良心的角色所在，依良心的判断则是创造法律的表现。现实中非法目的随处可见，比如利用他人名义购买房屋、购买股票，利用他人出任发起人、董事等，这些非法目的所规避的法律是否完全合理，要另当别论。[38]

（二）违反公共政策或损害公共利益的信托

违反公共政策的信托，即实现信托目的将有悖于社会的公共政策、公序良俗或者可能损害公共利益的，亦属不能有效成立的违法信托。

对此，大陆法系信托法均原则规定：信托目的违反公共秩序或者善良风俗的，信托无效。对于哪种信托属于违反公共政策或公序良俗的信托没有具体规定，司法实践中由法院自由裁量。

英美法系国家所谓的公共政策，一般是指社会公众对公共道德、健康、安全、福利等的共同感觉和意识，是被人们确认的常识性公共观念，即一个人对同类应当负有的起码和明显可知的责任，以及在所有情况下对情势应有的关心。据此，长期以来，法院通过判例具体指出，在哪些情形下信托因违反公共政策而无效。根据英国信托法判例规则，下面几种信托属于违反公共政策的信托。

一是违反禁止永久管业权和积累规则的信托。信托的存续期限超过法律规定的期间，委托人意图通过信托长期控制财产，限制信托财产的交易或流动，或者在很长时间里积累信托收入，与现代社会鼓励财产流动的公共政策导向不符。

二是限制结婚或诱致夫妻离婚的信托。婚姻关系被认为是神圣的，设立信托限制受益人结婚或者诱致夫妻离婚、分居，侵犯了婚姻关系的神圣性，有违社会公共政策。例如，信托条款完全限制受益人结婚，或者，受益人以不结婚、必须离婚或者分居为条件才能享受信托利益，都倾向于限制受益人结婚或者鼓励受益人离婚、分居。不过，根据判例确立的例外规则，下述情况下信托一般被认为有效：（1）规定受益人不得与特定的人或者具有某种特征的人结婚，例如，不得与某种宗教信仰者或来自某个地方的人结婚，属于部分地限制受益人的婚姻对象，不构成限制受益人结婚；（2）父母为保障子女婚前生活设立信托，以子女结婚为信托终止条件，目的不是限制子女结婚或鼓励子女禁欲、独身，而是为子女提供婚前的生活保障；（3）父母或亲友以离婚子女为受益人设立信托，以子女再婚为信托终止条件，目的也是保障子女的生活，不是鼓励离婚或者限制结婚。

三是阻止受益人的父母履行职责的信托。信托条款如果限制、阻止受益人的父母履行作为父母的法定职责，例如，要求未成年受益人必须与神智正常的父母分开居住、阻止父母监护未成年子女、以未成年受益人与父母生活在一起为信托终止条件的，有违社会伦理道德。

需要注意，英美法院对这类信托的法律后果一般采取比较灵活的态度，特别是后两种情况下的信托，议会的法律没有明确规定，主要依靠法院判例加以规范。法院一般不轻易判决信托无效，根据具体案情和信托条款所定条件的性质，法院可能判决委托人规定的条件无效，信托有效成立，不受该条件影响。

（三）脱法信托

大陆法系有些国家进一步将违法信托区分为直接违法信托和脱法信托，前者是指直接违反法律强制性规定的信托，从表面和实质看都违反法律规定；脱法信托则是指间接违反法律规定或者以某种方式逃避法律禁止性规定的信托，表面看来符合信托的形式要件，但实质是通过表面合法的形式来实现非法目的，因而也应归于无效。

对此，《日本信托法》第9条规定：依照法律法规不能享有特定财产权的人，不得作为受益人享受与特定财产权相同的利益。《韩国信托法》第6条也规定：依法不能享有特定财产权的人，不得以受益人身份享有该财产权。我国台湾地区“信托法”第5条更明确地规定：以依法不得受让特定财产权的人为该财产权的受益人的信托无效。这就可以防止依法不能享有特定财产权的人通过信托享有该财产权。例如，日本、韩国有关农业法律对享有农地所有权者都有资格限制，假如委托人以农地所有权设立信托，以没有资格享有农地所有权的人（如外国人）为受益人，使其实际上享有农地所有权，就是脱法信托，应属无效。

我国信托法对此没有明确规定，实践中如何认定有不同看法。有学者认为，以法律禁止享有特定财产权的人作为受益人而设立信托，使该人实际上享有特定财产权，属于违法信托。有学者举例指出，根据我国《公司法》第143条，公司只有在法定的特殊情形下才能收购本公司股份，因此，法定情形之外，以公司为受益人、以公司股份为信托财产设立信托就是脱法行为，应属无效。[39]还有法院审判人员指出，由于缺乏明确的法律规定，实践中难以判断，比较典型的情形如，乙符合购买经济适用房的资格但缺乏资金，甲有资金但不符合购买经济适用房的资格，双方签订信托合同，甲出资给乙购买经济适用房，登记在乙名下，但房屋今后产生的收益归甲所有，乙只能获得一定的报酬，那么，信托合同是否因为违反法律、行政法规而无效，就很有疑问。[40]因此，建议我国《信托法》增加规定：以依法不得受让特定财产权之人为该财产权受益人的信托无效。

二、欠缺法定要件的信托

信托的设立必须具备一定的条件，英美是指三个确定性，大陆法系信托法的规定基本相同。设立信托欠缺这三个必备要件之一的，信托即不能成立。

（一）委托人的意图不能确定

英美法系承认以口头、书面甚至行为设立信托，委托人设立信托并不要求采取特定形式。而且，英美既有当事人明示设立的信托，还承认默示信托和推定信托。司法实践中，法院首先要确定委托人是否有设立信托的意图。因此，英美信托法特别强调委托人必须具有确定的设立信托的意图。如何确定委托人的意图，法院通常要求委托人的言语、行为或书面文件表明，他向受托人施加了一项具有足够强制性的义务，该义务相当于一项信托。只要能够给受托人施加强制性义务，不一定要采用特定的词语，甚至不必采用“信托”一词，但委托人明确地采用“信托”字样，法院通常没有什么特别理由否认其设立信托的意图。另一方面，委托人的用语如不具有确定的强制意义，例如，采用我的愿望是、我希望等软性语言，特别是遗嘱通常表明立遗嘱人期望、希望、相信或建议受托人以某种方式处分遗产，早期衡平法院愿意承认它构成有效的信托，但时至今日，法院一般不认为这类恳求性语言足以给受托人施加一项强制性义务，因而不能表明委托人有设立信托的确定意图。

不能确定委托人有设立信托的意图导致信托不能有效成立的，用于设立信托的财产成立一项归复信托，委托人为受益人；但是，委托人在遗嘱中通过遗赠设立信托的，如不能确定设立信托的意图，遗赠通常构成一项赠与，相应的财产归受遗赠人，不成立归复信托。

大陆法系主要是以合同或者遗嘱设立信托，加上信托的应用主要在商业信托领域，民事信托并不发达，而商事信托必须采取书面形式，委托人的意图通常是明确的，因此信托法并未强调委托人意图的确定性，而是更注重其他要件。

（二）信托财产不能确定

合法、确定的财产是成立信托的基本要件之一。信托财产不确定就无法确定受益权，受托人管理、处分信托财产的权利和义务也不明确，信托难以实施。因此，信托财产不确定的，信托不能成立。信托法对信托财产的要求主要是合法、确定。

所谓合法具有两方面含义：一方面，委托人必须合法地拥有设立信托的财产，即委托人只能以合法拥有的财产设立信托，非法取得的财产以及不属于委托人所有的财产，均不能有效地设立信托；另一方面，用于设立信托的财产应当是法律允许流通的财产。对此，我国《信托法》第14条明确规定，法律、行政法规禁止流通的财产，不得作为信托财产；法律、行政法规限制流通的财产，依法经有关主管部门批准后，可以作为信托财产。因此，以禁止流通的财产设立信托，或者未经批准以限制流通的财产设立信托，均属无效。

所谓确定，是指以哪些财产设立信托必须确定无疑，让受托人准确地知道哪些财产纳入信托。信托财产的确定性对受托人、受益人都具有重要意义，信托财产不能确定，受托人不知道应当将哪些财产纳入信托，如果对应纳入信托的财产未加管理、处分，就可能承担个人责任；同时，受益人的信托利益也不能确定。所以，信托财产不能确定（例如以“我的大部分财产”设立信托），信托不能有效成立。

关于信托财产是否必须为现存财产，两大法系要求不同。英美信托法对设立信托采取宽松态度，即使当事人并未现实地取得财产，只要其财产权益是确定的，即属有效。因此，当事人以或有权益作为信托财产（例如以将来获得的遗产作为信托财产），完全可以设立信托。但大陆法系要求信托财产必须确定且现实存在，期待权益、或有权益并非现实存在的财产，不能作为信托财产。

（三）受益人不能确定

受益人或受益对象是成立信托的另一个基本要件。受益人是信托的施惠对象，私益信托没有受益人，信托就没有明确的受益对象，信托受益权的归属无法落实，信托的设立就失去了意义。公益信托的受益人是不特定的社会公众，只要受益人范围明确，或者委托人有普遍的慈善意图，信托即可成立。因此，受益人确定性的要求只适用于私益信托。

依英美信托法，受益对象的不确定性主要体现在四个方面。（1）委托人指定的受益人在概念上不确定，受托人难以确定谁是受益人。例如受益人是“我的朋友们”，因为“朋友”的含义在法律上不清楚，而且对不同的人意味着不同的范围，受益对象难以确定。（2）证据的不确定性。委托人用语明确，但受托人为实施信托而寻找受益人会遇到困难，缺乏充分的证据。例如，信托的受益人是多年前解散的某家族企业的雇员及其子女，表面看来受益人范围是确定的，但企业已解散多年，有关资料散失，实际上难以确定受益人。（3）受益人确定但无法找到。例如委托人指定以两个女儿的子女为受益人，但其中一人参军上前线后生死不明，还有一位因战乱不知流落何处，受托人无法找到他们，难以实施信托。（4）实践上不可行。委托人指定的受益人虽然明确，但范围太广泛，实践中难以实施，也不能有效地成立信托。例如，以某个地区的全体居民为受益人设立一项私益信托，居民人数太多，管理上可能行不通，信托无法实施。

不过，英美信托法对于受益人确定性的要求日趋宽松，特别是自由裁量信托，受托人享有较大的自由裁量权确定具体的受益对象，因此，只要受益对象的范围是确定的，能够指出某个特定的人是否属于受益人范围之内，就可以有效地成立信托。

大陆法系针对受益人的不确定性尚未确立完善的规则，只是原则性要求受益人或受益人范围必须是确定的，各受益人的信托利益应当是明确的。受益人可以是自然人、法人或者依法成立的其他组织。因此，除胎儿外，可否以将来可能出生的人（例如以委托人的孙子为受益人，但委托人唯一的儿子尚未结婚）作为受益人，尚不明确。我国《信托法》第11条第5项规定的“受益人或者受益人范围不能确定”，可以作两种理解。一种是认为同时针对公益信托和私益信托，因而，只要受益人范围确定，即可有效成立信托；一种是认为分别针对私益信托、公益信托而言的，私益信托的受益人应当是确定的，公益信托的受益人范围应当是确定的。同时，我国《信托法》没有像日本、韩国那样设立信托管理人，只针对公益信托建立信托监察人制度，私益信托的受益人尚不确定时，没有人代表受益人利益行事。因此，以将来出生之人为受益人，信托能否成立，尚需研究。

至于受益人取得信托利益的形式、方法的不确定性，在英美，原则上不构成信托无效的要件。委托人指定了受益人但没有明确各受益人取得信托利益的数额、比例和方式，不影响信托有效成立。各受益人的信托利益，适用衡平法格言“均等即公平”来确定，即由各受益人平均分配信托利益。[41]我国《信托法》第45条引入了这个原则，信托文件对信托利益的分配比例或分配方法未作规定的，各受益人按照均等的比例享受信托利益。

此外，还有其他一些原因也可能导致信托无效，例如，委托人因胁迫、欺诈、不正当影响或误解而设立信托的，并非委托人的真实意思表示，依照民法原理，信托不能有效成立。这类情形主要适用民法（特别是合同法）原理，不再赘述。

三、以诉讼为目的的信托

当事人以诉讼为目的而设立的信托无效，可以说是信托法的一项普遍规则。

（一）禁止诉讼信托的理由

普通法传统上一直禁止助诉揽讼。据说，英国早期出现一些“诉棍”给社会造成很坏的影响，因此，英国普通法早就禁止非法的助诉揽讼活动。助诉是指当事人非法向诉讼的一方提供证据或资助，并约定在胜诉后获得收益；揽讼是指没有正当理由和原因而不适当地资助一方当事人起诉或者反诉，恶意地挑起诉讼。非法助诉揽讼有碍司法公正，因而，按照普通法规则，非法助诉揽讼的合同是非法无效合同。

长期以来英国刑法确立了包揽诉讼罪，禁止与诉讼无关的人干预诉讼，分享诉讼成果，以避免引发不必要的诉讼，并且可以防止贵族压迫平民、富人欺压穷人，减少妨害司法的行为。直到《1976年刑法》才不将非法助诉揽讼视为刑事犯罪或者侵权行为，但是，这种责任性质的变化并不影响助诉揽讼合同属于非法合同的普通法规则。[42]

因此，英国信托法没有明确禁止诉讼信托，甚至没有诉讼信托一词，但普通法不允许非律师代理诉讼，也不承认非法助诉揽讼合同，事实上是否认诉讼信托的。不过，根据普通法规则，帮助诉讼的人如果是当事人的近亲属、慈善机构、法律援助机构或者与被帮助者享有共同利益者，其行为不属于非法助诉揽讼；并且，现代法律对共同利益也作广义解释，只要对诉讼结果具有合理而真实的商业利益，就视为享有共同利益。

类似地，日本、韩国、我国台湾地区的信托法先后明确规定，禁止以诉讼为目设立信托。法律普遍不承认诉讼信托的主要理由是，防止诉棍猖狂，避免滥诉，特别是防止非律师人员以助诉揽讼为业，介入他人之间涉及法律的纠纷，以谋取不正当个人利益。[43]因为代理诉讼需要专业法律知识，在现代社会已成为律师的业务活动，非律师以代理诉讼为业参与诉讼活动可能引起滥诉，导致司法秩序混乱。同时，由于人员素质参差不齐和监管困难，法律服务质量也难以保证，不利于维护诉讼当事人合法权益。因此，法律明确禁止非律师人士为谋取经济利益从事诉讼活动。我国《律师法》第13条就明确规定，没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务。禁止成立诉讼信托可以说是从另一个角度作出的规定。

一般认为，这里所说的诉讼不限于通常意义的民事诉讼活动，也包括通过司法机关谋求实现权利的各种司法程序，例如，申请破产、申请强制执行等其他非诉讼活动。

我国《信托法》第11条规定，专以诉讼或者讨债为目的设立信托的，信托无效。这里的讨债信托，既包括当事人委托他人采取诉讼方式讨债而设立的信托，也包括以其他方式讨债的信托。之所以特别强调讨债信托，主要是因为，我国制定《信托法》时，企业之间相互拖欠形成的“三角债”愈演愈烈，各种讨债手段五花八门，有的甚至采取非法手段。为防止有人利用信托法，假借设立信托之名采取各种手段行讨债之实，引发侵害债务人、债权人合法权益的其他纠纷，影响社会秩序稳定，信托法作出明确的禁止规定。对此，有学者指出，以职业性讨债公司为受托人设立的信托，是为了方便没有律师资格的讨债公司的利益，只不过利用信托的手段，达到介入他人纠纷的目的，这种信托主要不是为委托人利益管理财产，而是不当利用信托的行为，应当以无效处理。[44]

法律禁止诉讼信托受到一些学者质疑，日本有学者甚至提出要废除信托法相关条款。我国也有学者指出，禁止诉讼信托体现了我国引入信托法制过程中，囿于既存社会功利设计，在指导思想上除弊大于兴利，并且认为，法律潮流既然鼓励消费者保护团体可以为消费者利益“以自己的名义”提起损害赔偿之诉，禁止诉讼信托究竟有无必要颇值推敲；还有学者明确主张承认诉讼信托，删除《信托法》里关于诉讼信托无效的规定。[45]我国台湾地区有学者认为，公民需要通过诉讼方式实现其权利的，应当有权自行决定是亲自诉讼还是委托或信托他人代理诉讼。委托人的权利受到损害，本来就有权依法提出诉讼救济，为什么不能以信托方式委托他人诉讼，法理上很难理解，进而认为，诉讼信托不宜全面否定，禁止的对象应限于利用诉讼信托谋求不正当利益者。[46]

基于这些认识，大陆法系学说上对诉讼信托均采取严格解释，以限制其适用范围。学者们倾向于认为，立法的主要目的是防止非律师以诉讼和催收讨债为业，造成滥诉弊端，法律主要从受托人承受信托方面加以禁止，因此，“以诉讼为目的”是指受托人虽非律师却以诉讼为业，接受委托人的财物代为诉讼，偶然一次受他人委托进行诉讼则不属于以诉讼为目的，不应认为无效。而且，如果信托的主要目的不是诉讼或者讨债，即使以涉诉财产或者涉及讨债的财产设立信托，也不能认定为无效。[47]

法律不承认诉讼信托，应当并且能够禁止的，主要是专以代他人诉讼或讨债为业并收取报酬。法律并未禁止代他人诉讼或讨债。例如，当事人享有某项债权，可以直接向债务人请求清偿，也可以委托亲友或他人向债务人请求清偿，只要接受委托的人不是专门以诉讼或讨债为业者。其实，禁止诉讼信托并不影响当事人依法聘请律师或其他代理人进行诉讼。按照我国有关诉讼法的规定，当事人的近亲属、律师均可以作为代理人、辩护人参加诉讼活动，这种情况下，委托人与代理人、辩护人之间不构成信托关系，不适用信托法，应当适用有关诉讼法的规定。

归根到底，信托主要是一种财产管理方式，不是一般的权利行使方式。当事人的诉讼权利能否作为信托标的尚且不论，受托代理他人诉讼以实现他人诉讼权利的行为，似不属于通常意义上的财产管理活动。从实践的观点看，信托经营机构作为受托人，主要业务是受人之托、代人理财，专业特长是财产管理和理财规划，并非代人诉讼或讨债。所以，信托经营机构不宜作为受托人随意接受诉讼或讨债信托，即使管理、处分信托财产过程中发生纠纷，通常也应当由律师代理诉讼。受托人是个人的，由于处理法律事务需要专门知识和技能培训，法律服务不同于一般劳务服务，各国均要求提供法律服务的个人取得相应的资格，特别是法律服务比较发达的国家，律师等专业人士从事法律服务业事实上具有一定的垄断性，法律普遍禁止非律师以代理诉讼等法律服务活动为业。因此，禁止诉讼信托，从实践看似属必要。日本2006年修改信托法时，学术界强烈呼吁废除禁止诉讼信托的规定，但最终仍维持原条款不变。显然，这个问题尚待深入研究。

我国司法实践中已经出现诉讼信托案件。例如，2004年4月17日，某实业公司向建设银行借款450万元，约定利率5.82%，期限一年。借款到期后实业公司并未如期偿还借款，建行多次催收未果，遂将债权转让，经过几次转让，东方资产管理公司最终取得该债权，并将其作为信托财产与某信托公司签订财产信托合同，将债权交由信托公司管理、运用及处分，并在《金融时报》公告信托事宜、进行催收，随后，信托公司再次以公证及公告方式催收，但实业公司仍不履行还款义务。2008年6月信托公司向法院起诉，要求被告偿还借款本金及利息。法院审理认为，涉诉债权源于建行与被告之间，东方资产管理公司通过依法转让取得债权，信托公司通过信托合同取得债权，依《信托法》第2条，信托公司的经营范围应限于为受益人利益或特定目的进行管理、处分，国务院办公厅转发的中国人民银行《整顿信托公司方案》第1条严禁信托公司办理银行存款、贷款业务，因此，信托公司不具有原告的主体资格；尽管信托公司签订了信托合同，但信托公司仅以公证及公告方式进行催收就提起诉讼，依据《信托法》第11条第4项的规定，信托也应当无效。[48]

（二）诉讼信托的判定

如何判定当事人设立信托的主要目的是为了诉讼或讨债，从而构成诉讼信托？

首先，必须确定当事人有关诉讼的行为是否构成信托。对此，不能仅就行为的外观作出判断，同时应当考虑当事人之间的主观意思以及其他相关法律关系。委托他人代理诉讼的行为不一定构成诉讼信托。例如，当事人依法委托他人作为代理人参与诉讼，属于民事诉讼的代理行为，他们之间不是信托关系，因而不构成诉讼信托。再如，某些情形下同一事件有众多当事人，其中一人或数人作为代表进行诉讼的，适用《民事诉讼法》，不适用信托法。举例来说，一群旅客乘坐同一航班，因航班延误未能按时到达目的地，依法向航空公司请求赔偿的；或者，一群游客乘坐的大客车在途中发生交通事故，许多游客意外受伤，依法向旅游公司要求赔偿的，他们推举其中的一人或数人代表全体旅客或游客进行诉讼，表面看来与诉讼信托相似，但其法律关系的性质应当属于民事诉讼法规定的代表人诉讼，不应视为诉讼信托。

其次，当事人设立的信托是否构成诉讼信托，不仅要通过信托文件的用词，而且要根据案件的具体情况加以确认，通常认为，应当考虑信托条款、受托人的职责、委托人与受托人之间的信任关系、是否支付对价、受托人从承受信托到提起诉讼之间的间隔时间等因素。对此，日本法院通过判例提出了一些指导原则，有下列情形的，法院倾向于认为信托的主要目的是诉讼：（1）受托人与委托人的关系非常淡薄。例如委托人与受托人素未谋面，双方一见面即决定设立信托，因为设立信托是基于委托人对受托人的信任，双方从未见面，突然间协商同意设立信托，很难说委托人这么短时间就对受托人产生信任。（2）受托人以催收讨债为业而承受信托、提起诉讼的。受托人本身即以帮助他人催收欠款、追讨债务为职业，信托的主要目的很可能就是诉讼。当然，这个标准不是绝对的，例如律师的助理担任受托人，既有判例认定是诉讼信托，也有判例认定信托有效成立，关键还是看当事人的主观意图，从实质上加以判断，而不拘泥于形式。（3）从接受信托到提起诉讼的时间间隔很短。如无正当理由，受托人接受信托后立即起诉追讨债务的，通常具有诉讼信托的嫌疑。一般情况下当事人起诉前要采取诉讼外的追索程序，比如申请公示催告，受托人仅催告3日即提起诉讼，即有诉讼信托的嫌疑。[49]

日本法院或多或少受到学术界影响，倾向于严格认定诉讼信托，当事人基于催收债权而让与权利，法院不一定当然地视为诉讼信托。例如广岛高等法院1956年判决的一个案件，某公司拖欠员工工资，为方便诉讼，先由公司工会受让各位员工被拖欠的工资债权，再由工会提起诉讼，要求公司支付拖欠每位员工的工资。公司辩称，员工将债权让与工会，由工会提起诉讼，构成信托法禁止的诉讼信托。但法院审理认为，该案虽然形式上相当于诉讼信托，但受让人不是为了自身利益，而是为了员工利益行事，并且其权利行使属正常行为，因此，并不违反《信托法》第11条，据此驳回公司的抗辩。[50]

最后，特定财产设立信托后再就信托财产的争议产生诉讼，还是财产本身就附带争议，经过诉讼后才能确定信托财产。信托成立后，受托人处理信托事务、管理或处分信托财产的过程中发生纠纷，委托他人进行诉讼的，是正常实施信托所需要的，也是受托人执行职务的正当行为，显然不属于诉讼信托。此外，我国学者认为，我国《信托法》第11条禁止的只是委托人的惟一目的是请他人代为诉讼和讨债，而没有其他任何经营、处分行为的信托，如果信托财产包含的债权受到他人侵害或者有受到侵害之虞，受托人为实现债权必须讨债或进行诉讼，或者信托财产遭到他人侵害，受托人不得不以法律武器保护信托财产，都不在法律禁止的范围内，因为信托并非“专以诉讼或者讨债为目的”。[51]

（三）诉讼信托与公益诉讼

随着消费者保护运动的发展，各国越来越重视普通消费者的保护，许多国家制定并不断完善消费者保护法律，有些国家或地区的法律明确授权消费者保护组织代表消费者提起诉讼。例如，我国台湾地区“消费者保护法”第50条规定：消费者保护团体对同一之原因事件，致使众多消费者受到损害的，得受让20人以上消费者损害赔偿请求权后，以自己的名义提起诉讼。消费者得于言辞辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院。这一规定允许消费者将债权让与消费者保护团体行使，消费者保护团体以集体诉讼的方式，实现对经营者的损害赔偿请求权，有利于更好地维护消费者权益。

这种诉讼制度究竟是民事诉讼法的诉讼担当，还是诉讼信托或者债权的信托让与，我国台湾学者还有争议。按照台湾地区“消费者保护法”的有关规定，即使视为诉讼信托，它也与普通意义的诉讼信托存在很大区别：（1）委托人是限定的，必须是群体消费侵权事件的消费者，并且该事件的受害消费者不少于20人；个别消费者的权益受到侵害的不能适用这一制度；（2）受托人是特定的，只能是设立3年以上、登记的财产总额达到1000万元以上、会员人数达到500人以上、设有专门的消费者保护人员，并经消费者保护委员会评定为优良的消费者保护团体；其他消费者保护团体或者信托经营机构不能接受委托；（3）消费者团体必须委托律师进行诉讼，在提起诉讼前还必须征得消费者保护官同意；（4）消费者团体进行诉讼不得向消费者请求报酬，并且消费者可以在言辞辩论终结前随时退出。

2012年8月我国新修改的《民事诉讼法》第55条规定，对环境污染、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。随后修改的《消费者权益保护法》第47条、《环境保护法》第58条分别规定，对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼；对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为，中华环保联合会以及在省、自治区、直辖市设立的环保联合会可以向人民法院提起诉讼。这些规定事实上也允许特定的消费者权益保护组织、环保组织就某些群体侵权事件提起诉讼，虽然具体规则尚不明确。这一制度显然有利于更好地保护一些群体侵权事件受害人的合法权益。不过，我国法学界特别是诉讼法学界普遍把它看成是公益诉讼制度，而不认为是诉讼信托。

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[1]事实上这是不言而喻的，英美也同样如此。一种颇为流行的说法认为，从信托起源看，信托就是为了违法目的或违法行为而设立的。这其实是一种误解。即使在信托发展初期，当事人设立信托主要是为了规避而不是违反法律。作为信托之母的衡平法有一句著名格言：衡平法是尊重法律的。据此，凡属违法行为，衡平法均不予保护，更不用说给予救济了。

[2]但是，两大法系均予承认的法定信托，以及英美法系的推定信托和归复信托，均非意定信托，不依委托人的意愿而成立，因而并不要求委托人具有设立信托的意图。

[3]见Austin Scott：Trusts，Vol. 1，4th edition，Boston，1987，p18.

[4]分别见我国《信托法》第11条、《韩国信托法》第5条。我国台湾地区“信托法”第5条规定：信托目的违反法律的强制性或禁止性规定的，信托行为归于无效。将信托目的违法限定为“违反法律的强制性或禁止性规定”，排除法律的任意性规定，似较合理。

[5]委托人意图设立公益信托，但信托目的既包含公益目的又有私益目的，适用同样的分离规则，即为公益目的设立的信托有效成立，视为公益信托；为私益目的能否有效地成立一项信托，则取决于是否符合设立私益信托的要求，特别是受益对象确定性的要求。

[6]马玉林：“信托设立方式的比较”，载《财经理论与实践》，2002年第4期。

[7]John H. Langbein：The Contractarian Bases of the Law of Trusts，The Yale Law Journal，1995，Vol. 105，p632-643.

[8]如见［日］川崎诚一著，刘丽京、许泽友译：《信托》，中国金融出版社，1989年版，第28页，以及徐国香：《信托法研究》，台湾五南图书出版公司，1988年版，第38页。

[9]齐树洁、徐卫：“我国宣言信托的立法认可与制度构建”，载《江西社会科学》，2006年第8期。

[10]赵廉慧：“《日本信托法》修改及其信托观念的发展”，载《北方法学》，2009年第4期。

[11]比较典型的是婚姻授产协议（marriage settlement）。为防止婚后出现财产纠纷或者财产被配偶剥夺，一方的父母先将一定财产纳入婚姻授产协议（信托），以待婚的女儿（或儿子）及其子女为受益人，限制财产落入外人之手。当然，婚后仍可以设立这种婚姻授产协议。此外，一些旨在保护家庭财产代代相传的信托，通常也将未出生的子孙作为受益人。

[12]例如，《英国1925年受托人法》第69条第2款明确规定：本法授予受托人的权利是对信托文件授权的补充，除非条文内容另有规定，否则，这些权力只有在信托文件没有明示的相反意图时才能行使，并且其效力应当服从信托文件规定的条件。类似地，《英国1961年受托人投资法》授予受托人的投资权，也是在信托文件没有明确授予受托人投资权的情况下，才能适用；信托文件如有授权，应当适用信托文件，不论信托文件授予的投资权比法律的授权更宽还是更窄。

[13]事实上，永久信托并不一定能够垂诸永存，它只能随着信托目的而存在，一旦实现信托目的或者信托目的已无法实现（例如，信托财产已经消耗殆尽、所有受益人均已不存在），信托即依法终止。

[14]除合同信托、遗嘱信托外，公益信托的设立及受托人的确定，需经有关公益事业主管机关批准，未经批准，公益信托不能成立和生效。因涉及审批，客观上必须采取书面形式。一般认为，设立公益信托的方式属于信托法所指的设立信托的“其他方式”。

[15]见周玉华：《信托法论》，中国政法大学出版社，2001年版，第109页。

[16]我国台湾地区“信托法”第46条规定：遗嘱指定的受托人拒绝或不能接受信托的，利害关系人或检察官得声请法院选任受托人。但遗嘱另有订定者，不在此限。增加一项但书规定，严格说来，似更全面。例如，立遗嘱人特别信任遗嘱指定的受托人或有其他特殊因素，在遗嘱中明确指出，指定的受托人拒绝或不能担任受托人的，信托不成立，信托财产归入遗产或以其他方式处理。这种情况下应尊重立遗嘱人的愿望，受益人无权要求指定新受托人，否则，显然违背了立遗嘱人的意愿。有学者指出，为平衡委托人意愿与受益人利益，我国信托法也应当规定，由信托管理人、受益人、遗嘱执行人向法院申请，由法院选任受托人。见徐卫：“遗嘱信托受托人选任规则的反思与重构”，载《民商法学》，2014年第12期。

[17]特留份制度为大陆法系所特有。英美法系坚持遗嘱自由原则，但遗嘱自由的随意性太大，容易造成亲属之间财富分配不公平，导致立遗嘱人以遗嘱方式逃避对未成年子女、配偶的抚养义务，增加社会负担，因此，英美法系国家的立法趋势也倾向于对遗嘱自由加以限制。即使在英美，也采取措施保障立遗嘱人的配偶、未成年子女的生活。参看江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社，2000年版，第819～820页。

[18]杨崇森：《信托法原理与实务》，台湾三民书局，2010年版，第73～74页。

[19]周勤：《信托的发端与展开》，知识产权出版社，2013年版，第57页，以及张宁：《论遗嘱信托》，郑州大学硕士学位论文，2013年，第37～41页。

[20]王清、郭策：《中华人民共和国信托法条文诠释》，中国法制出版社，2001年版，第20页。

[21]有学者提出，既然遗嘱信托指定的受托人拒绝或不能接受信托时，可由法院指定新受托人，为何不允许生前信托这样做？难道生前信托委托人的意愿不如遗嘱信托立遗嘱人的意愿重要？这在理论上是不能接受的。见周玉华：《信托法学》，中国政法大学出版社，2001年版，第96～97页。

[22]文杰：“论信托受托人的分别管理义务”，载《北方法学》，2015年第2期。

[23]董慧凝：《信托财产法律问题研究》，法律出版社，2011年版，第121页。

[24]曾珊：《我国信托公示法律制度研究》，中南大学硕士学位论文，2009年，第19页。

[25]关于信托登记的一般分析，特别是我国信托登记制度的构建，参看拙文：“信托登记：现实困境与理想选择”，载刘俊海主编：《中国资本市场法治评论》，第二卷，法律出版社，2009年版，第150～175页。

[26]周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社，2012年版，第154页。

[27]有学者总结了我国台湾地区对各种不同信托财产的公示要求和方法，可供参考。见董雪凝：《信托财产法律问题研究》，法律出版社，2011年版，第126～140页。

[28]［日］三菱日联信托银行编、张军建译：《信托法务与实务》，中国财政经济出版社，2010年版，第49页。

[29]见卞耀武主编：《中华人民共和国信托法释义》，法律出版社，2001年版，第12～13页。

[30]邹颐湘：“从中日信托法立法差异的比较看我国信托法的不足”，载《江西社会科学》，2003年第3期。

[31]余卫明：《信托受托人研究》，法律出版社，2007年版，第133页。

[32]考虑到我国试点房地产信托的现实情况，住房和城乡建设部起草有关房地产信托的登记规则时，就区分了信托登记与权属登记，如果当事人约定不转移信托房地产的权属，就只进行信托登记。见楼建波：“信托财产的独立性与信托财产归属关系”，载《广东社会科学》，2012年第2期。

[33]董慧凝：《信托财产法律问题研究》，法律出版社，2011年版，第117～118页。

[34]汤淑梅：“信托登记制度的构建”，载《法学杂志》，2008年第6期；文杰：《信托公司法研究》，华中科技大学出版社，2010年版，第71～75页；以及文杰：《信托法专题研究》，中国社会科学出版社，2012年版，第41页。

[35]三种观点分别见：龙云：“完善信托财产登记制度的若干建议”，载《上海金融》，2004年第1期；邓卫卫等：“信托财产登记与物权登记制度的关系”，载《中国国情国力》，2009年第9期；汪其昌：“地产权、衡平法与中国《信托法》的修订”，载吴弘主编：《金融法评论》第三卷，中国法制出版社，2012年版，第117～138页；文杰：《信托公司法研究》，华中科技大学出版社，2010年版，第71～75页。

[36]霍玉芬：《信托法要论》，中国政法大学出版社，2003年版，第118页。

[37]程洁主编：《商法规范的解释与适用》，社会科学文献出版社，2013年版，第329页。

[38]吴伟央：“论目的合法要件在信托生效中的适用”，载《石河子大学学报》（哲科版），2008年第1期。

[39]分别见张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社，2009年版，第115～116页；周勤：《信托的发端与展开》，知识产权出版社，2013年版，第70～71页。

[40]林娜、林锦尚：“信托目的违反法律、行政法规之效力解析”，载《经济研究导刊》，2009年第32期。

[41]这句格言体现了一项衡平法原则，主要适用于处理共同拥有财产时约定不明的问题。假如两个以上的人应当共同享有同一财产权益，但各人的权益数额或比例不够明确，同时又没有合理的理由以其他方式加以确定，作为最后一招，衡平法的原则是，由他们平均分配财产被认为是公平的。在英美，这个原则主要适用于处理共有财产、合伙财产、夫妻共有财产等问题。

[42]参看拙著：《合同法原理与判例》，中国法制出版社，2013年版，第298页。

[43]例如，日本信托法的立法理由是：担心允许设立诉讼信托会导致滥诉、防止规避禁止非律师人士处理法律事务、担任诉讼代理人的规定，防止有人介入他人之间的法律纠纷追求不正当利益等。见中野正俊著、张军建译：《信托法判例研究》，中国方正出版社，2006年版，第112～113页，以及〔日〕三菱日联信托银行编、张军建译：《信托法务与实务》（第五版），中国财政经济出版社，2010年版，第52～53页。

[44]张军建：《信托法基础理论研究》，中国财政经济出版社，2009年版，第117页。

[45]分别见周玉华著：《信托法论》，中国政法大学出版社，2001年版，第131页；徐卫：“论诉讼信托”，载《河北法学》，2006年第9期，以及文杰：“论诉讼信托的正当性与立法构建”，载《江汉论坛》，2008年第9期；张淳：《中国信托法特色论》，法律出版社，2013年版，第179～186页，以及张淳：“我国信托法关于讨债信托与诉讼信托无效的规定应当删除”，载《民商法学》，2015年第1期。

[46]赖源河、王志诚著：《现代信托法论》（增订第三版），中国政法大学出版社，2002年版，第64～65页，以及公有土地信托研究小组编：《公有土地信托之研究》，台湾地区“行政院”研究发展考核委员会印，1998年版，第27页。

[47]周小明：《信托制度：法理与实务》，中国法制出版社，2011年版，第181页。

[48]见《人民法院报》2009年11月20日。

[49]赖源河、王志诚：《现代信托法论》（增订第三版），中国政法大学出版社，2002年版，第66页。

[50]杨崇森：《信托法原理与实务》，台湾三民书局，2010年版，第118页。

[51]周勤：《信托的发端与展开》，知识产权出版社，2013年版，第72页。