第五节 信托的目的和有效性——设立信托的限制
一、信托目的的合法性、确定性及信托的效力(第6条、第11条第1、5项)
(一)违法和违背公序良俗的信托无效——民法中的共同原则
民法存在这样的原则:以从事违法行为、违背公共秩序和善良风俗为目的的法律行为无效。该限制也及于信托法，委托人不能以让受托人从事犯罪行为、侵权行为或者其他违背公共政策的行为为目的设立信托。例如，为了运用信托财产，受托人从事毒品买卖这样的信托以及信托财产的运用收益向各个赌场的主办人交付这样的信托是无效的。我国信托法中没有按照整体违法和部分违法区分设立信托的效果[84]。
这里所说之“法”，应该仅仅指强制法。即使没有违反强制法，若信托违反公共政策和公序良俗，信托的创立也无效。公序良俗违反，既存在于行为目的的场合也存在于动机的场合，违反公序良俗的如果不是作为决定受托人行为基准的目的，而是“动机”的场合则比较难认定。例如，把信托财产中的金钱投资于股票，把每年的收益向受益人交付，在“目的”[85]上是没有问题的。但是，若是因为委托人对受益人负了赌债，以设定信托的方式作为返还的手段，这就构成“动机”不法。一般而言，动机的不法性，限于相对人知道该违法性而导致行为无效。不过这里作为相对人看待的人不是受托人，而是受益人。受有利益的人若知道该不法性的话，行为无效。[86]
(二)美国法上类型化的例子
在探讨合同的合法性的时候我们也会进行类似的讨论。美国学者总结的应予以禁止的信托目的包括以下几个方面:
1.限制婚姻。不合理地限制受益人婚姻是无效的。这种限制是否合理取决于限制期间的长短以及限制的范围和深度。如果受益人(其女儿)取得信托受益权的条件是保持独身，如果其结婚受益人就变更为儿子，这就属于不合理的限制。但是如果限制受益人结婚直到21岁就是合理的。再如，在遗嘱信托中，对生存的配偶授予收益受益权，但是该收益受益权在该配偶再婚的时候被终止，这样的安排是有效的。
2.鼓励离婚。鼓励受益人离婚的信托是无效的。但是，在美国多数的州，如果信托的受益权仅仅相当于在受益人离婚的时候为其提供资助而不是引诱其离婚，是有效的。法院会接受证明委托人之主观动机的口头证据来判断信托的有效性[87]。由于公共政策是支持婚姻长期存在的，因此，若信托以要求受益人不和其配偶离婚为条件的话，法院会支持。
3.干涉其他的家庭关系
例如，Joseph Romero在遗嘱中把其住宅留给其三个儿子，“只要他们想住在该住宅中，不过，条件是他们的母亲不能住在那里”。如果立遗嘱人的主要目的是把其儿子和其母亲分开，这构成对公共政策的违反，因此是无效的[88]。
4.宗教限制[89]
美国法官检测信托目的合法性一般有两种方法:意图策略和用益策略。
第一，意图策略(Intent approach)。集中考察委托人的意图以及信托的存在对于其他人行为的影响。一个信托如果会诱导他人犯罪，即使受托人没有从事任何犯罪行为，亦属非法。
案例:In re Robbin's Estate，371 P.2d 573(Cal.1962)这是美国加利福尼亚州最高法院1962年的一个判决，Jack Robbin立下遗嘱将其资产分为A、B两部分，A部分是现金、证券、银行存款，B部分主要是房产等固定资产。其指令将B类财产出售后分配给三个指定的受托人设立信托，信托收益用于为那些父母一方或双方因政治犯罪或违反行为而被联邦、州、郡监禁的未成年黑人提供照料、支持、医疗、教育、生活等事项。其并指明了具体政治犯罪的类型。
法院认为，遗嘱成立了一个有效的慈善信托，受托人、受益人和信托目的均在遗嘱中表明。信托的目的和实现是为了人类的宗教、教育、政治和一般社会利益;利益的最终接受者是社会整体或是其中的不能确定的一部分。信托中规定的用途显然具有社会价值，无辜的孩子因此受到的利益和其中的社会利益远远超过因孩子成为信托的受益人而导致会父母犯罪的风险。但是Lee Mishkin法官提出了反对意见，他认为，遗嘱人的目的是鼓励政治犯罪，信托因此非法。管理人和法官顾问的看法正好相反，他们认为遗嘱人的目的在于鼓励宪法保护的言论自由，保护合法异议者的权利，而这些是有效的慈善目的。White J认为，遗嘱的这种设定不仅鼓励而且提供了违反刑法的诱因。信托法第二次重述规定，“导致违反刑法的信托无效。”他又引用了司各特(Scott)的观点，“信托不得因非法的目的而创设。如果信托财产用于违反刑法的目的，或信托会诱导犯罪或目的的实现违反公共政策，即认为目的非法。”
第二，“使用策略”(use approach)。集中考察信托财产是如何实际使用的，而不是委托人的动机。对于上引的In re Robbin's Estate案，有观点认为由于该信托的目的是为那些被剥夺了父母照顾的孩子的健康、教育和抚养提供支持，因此该目的毋庸置疑是正当的，因此信托是有效的。少数说的观点即采取了使用策略的分析方法。
二、脱法(规避法律)信托
(一)我国脱法信托的实践
某种意义上可以说，脱法信托是违法信托的外延。我国信托法就脱法信托没有明文规定，法院或可援引《信托法》第11条第1项关于“信托目的违反法律、行政法规或者损害社会公共利益”的规定或者第5条关于违法和违背公共利益的条款[90]来处理脱法信托问题。如果我们暂时同意把信托合同作为一种有名合同的话，还可以适用《合同法》“以合法的形式掩盖非法的目的”条款使约定无效。例如，我国有法规规定经济适用房等需要具备特定的主体资格，若通过信托等方式让不具备资格的人成为受益人，可能会因为这一条的规定而无效(参见下引案例2－3)。
(二)日本法上的脱法信托
《日本信托法》第9条规定:“不能依法享有财产权者，不得作为受益人享受与享有其权利为同一个利益。”例如，《日本矿业法》第17条规定:“若非日本国民或者日本法人，不得成为矿业权人”。若以外国人为受益人，以矿业权为信托财产设定信托，该受益权的内容，事实上相当于享有了矿业权(同一的利益)，不过该矿业权人似乎一直是受托人，因此在形式上似乎不违反矿业法第17条。但是，若认可这样的信托，当然会违背矿业法第17条的宗旨。《日本信托法》第9条即禁止了这样的信托设立行为。但是，若非“同一的利益”就没有关系。若该信托由受托人利用矿业权从事矿业，把其利益作为金钱交付给受益人这样的结构中，受益人也可以是外国人。关键在于，这里没有把关系能源政策和能源安全的矿业权的运用委诸于外国人[91]。
也即，即使法令禁止某些主体享有某些财产权，而这些主体通过成为信托受益人的方式享有该财产权的场合，不能直接根据第9条一律禁止，而是要综合相关法令的目的、信托目的以及受益权的内容加以权衡[92]。
(三)“台湾地区信托法”上的脱法信托
“台湾地区信托法”第5条第4款规定“以依法不得受让特定财产权之人为该财产之受益人”的信托行为无效。值得注意的是，“台湾地区信托法”第5条规定的无效全部是因违法而无效，没有混淆信托的成立与无效。
台湾地区学者对利用信托规避法律的做法做出以下归纳:第一大类是无法享有权利之人以信托手段迂回规避，包括:(a)计程车靠行(出租车挂靠)，借以规避计程车牌照必须由车行申请的规定; (b)利用他人名义购买土地，以规避台湾地区土地法对土地所有人资格的限制(非自耕农不得受让农地所有权等);(c)利用他人名义购买股票，主要规避关于外国人购买股票的限制。第二大类是债务人转移财产规避债权人追索。第三大类是为简化或者规避法定程序而采取信托设计，包括:(a)利用他人出任发起人或者董事、监事;(b)设计信托让与担保以规避物权法对设立担保物权的繁琐的、不符合社会需求的程序要求;(c)祭祀公业或寺庙借助人头设计规避申请成立财团法人的繁琐程序以及随后主管机关的监督等[93]。
“台湾地区法院”对这些设计所采的立场并不相同。关于计程车(出租车)靠行、信托让与担保下之信托契约和对以人头设计购买农地的契约，法院事实上并没有对信托与通谋虚伪的意思表示或者脱法行为的构成要件进行抽象的区别，而是进行个案价值判断。虽然法院尽力指出某些契约和通谋虚伪的意思表示是不同的，学者也解释这种信托和脱法行为有着重要的区别，但是，此时所运用之信托为对现存制度构成挑战似无疑问，法官此时承认某些规避法律的设计显示了法官依照其“良心”判断创造法律的功能[94]。
(四)脱法信托原理
不能认为规避法律的行为一律无效。
首先应当看被规避和违反的规则之类型。这里可参照关于法律行为无效的相关原理。根据《合同法》第52条和《信托法》第11条，包括合同在内的法律行为仅在“违反法律、行政法规的强制性规定”时无效[95]，违反地方性法规和行政规章的行为并非无效。法院不能单凭参引《合同法》和《信托法》中的这两个条文认定合同无效，必须指明当事人所订立信托文件中违背的具体的强制性法律规范[96];而且，所谓强制性规定，仅仅指的是“效力性强制性规定”(《合同法司法解释二》第14条)，因此，即使违反法律行政法规中的“取缔规定”[97]或者“管理型强制规定”[98]，法律行为亦非无效。以此推理，信托之设立只有在规避法律和行政法规中的效力性强制规范的场合才属无效[99]。
其次，应不断审视这些被规避的法律规则本身的效力和合法性。向来有信托乃规避不合理法律之产物的说法。不过，随着法律制度的发展，法律规则的合理性逐渐增加，脱法信托之存在的正当性在降低。不过，不管法律制度本身如何发展，规则的不协调、不合理、低效率不可避免，而在意定信托的领域，也一直存在当事人自由和国家管制之间的博弈。当事人的契约自由不断挑战国家管制的正当性，在这个过程中，规则合法性和正当性的边界不断清晰。如果当事人设立信托之时并无欺诈、胁迫之因素，且和第三人利益和公共利益无涉(经济学上的“无负的外部性”)，大量的当事人自愿执行规避法律规定的信托之时，这只能说明这个法律规定本身可能存在一些不完善、不合理的地方。若通过一种完全合理合法的制度安排或者设计能实现另外一个制度不能达到的目的，一种可能是原来的制度不合理，或有漏洞，另一种可能说明这种新制度所具有的功能恰恰是原来的制度应具备的。例如，信托能作为契约第三人等受益人强制执行的契约，而传统的第三人受益合同一般而言因违背合同的相对性原理不具有强制执行力。能通过信托实现原本通过合同不能实现的功能，这至少说明在第三人受益合同方面坚持合同相对性有些不合时宜，所以即使在相对保守的英国法，也在第三人受益合同的范围内修改了过去长期固守的规则。
总之，简单化地以无效来处理脱法信托，一方面限制了人们创造性的发挥，有时还会使背信的一方当事人通过主张信托无效的方式取得信托关系得到遵守之外的更多利益，这和“法律不允许人因自己的错误行为获利”的法律精神相违背。
当然，真正的违法行为，无论如何都不能通过规避措施转变为合法行为。
案例2－3 借名买卖经济适用房纠纷案
2002年，被告宋振强委托中介公司在代理购房的事务过程中，与原告潘喆协商一致，征得潘喆的同意，并取得潘喆的身份证，以潘喆的名义购买了位于北京市昌平区东小口镇某小区10号楼1206室的房屋一套。该房屋系经济适用房，建筑面积106.67平方米，总价款282676元，交付期限为2002年4月21日。2002年4月9日，宋振强又以潘喆(借款人)的名义向银行借款22万元，用于购买上述房屋。于2004年2月24日取得了房屋所有权证书，登记的所有权人为潘喆。潘喆未支付购房的任何费用。房屋交付后，宋振强在该房内居住。
2007年1月，潘喆向法院起诉，要求判令宋振强向其腾退北京市昌平区东小口镇某小区10幢12层6号房屋一套。昌平区人民法院认为虽然潘喆取得该房屋权属证书，但其未支付购房的任何费用，且未持有任何与购买房屋有关的合同、权利证书、房屋使用等材料的原件。遂判决该房屋的所有权归宋振强。潘喆不服，向北京市第一中级人民法院上诉。
北京市第一中级人民法院认为:潘喆持有上述房屋权属证书，主张宋振强腾退房屋，符合房屋管理相关法律规定，本院予以支持。潘喆取得的是经济适用房，而经济适用房是政府提供政策优惠，限定建设标准、供应对象和销售价格，具有保障性质的政策性商品住房。故宋振强要求确认产权归其所有，缺少相关法律依据，本院不应予以支持。改判宋振强将位于北京市昌平区东小口镇某小区十号楼十二单元六号房屋腾退并交予潘喆。
本案虽属合同纠纷，但对分析脱法信托具有借鉴意义。借名别人买经济适用房的实质是把自己购买经济适用房的资格转让给别人。本案的核心问题是:当事人的行为是否构成了一个通谋的意思表示或者是一个以合法的形式掩盖非法目的的合同、是否构成一个规避法律的合同。这就需要探讨经济适用房的资格是否是一个可以转让的资格。根据我国的相关规范，经济适用房具有社会保障的目的，因此，这种资格若允许自由转让，即无法达到国家创设经济适用房制度的目的。但是矛盾的是，一般的经济适用房制度都规定，经济适用房在购买后几年后可以流通，也即，法律并不禁止经济适用房的买卖，这样经济适用房购买的资格似乎并非完全不可转让[100]。
本案中，法院推倒已经完全履行的合同之效力，则有助长当事人背信行为或者败德行为之嫌——在合同签订之时甚至合同履行之时当事人都认为签订了一个合算的合同，但是，因经济形势的变化，当事人后悔的时候就可以自己签订的合同无效的方式推翻之[101]，这违背人们的公平正义观念。
而且，关于经济适用房的相关规定的并非法律或者行政法规，往往是地方性的政府规章，无法构成前述的违法，只能非常勉强地纳入违背公序良俗的框架(违背“社会公共利益”)。
我们假设当事人用信托的方式来完成上述安排:甲把一笔金钱转让给乙，以乙为受托人，并在信托文件中约定受托人管理信托财产的方式是购买房产，受托人用信托财产购买了经济适用房，并最终在法律允许经济适用房转让的时候(一般是5年)，把经济适用房作为信托利益过户给甲。这个交易过程并无任何的违法之处。若法院在事后否定信托的效力，其过分干预的特征至为明显。
案例2－4 高春惠与叶正杰等信托合同纠纷上诉案[102]
案情:高春惠为台湾省人，意图投资于广州宏铭塑胶工业有限公司(以下简称“宏铭公司”)，待该公司上市后获取股权溢价。由于《中外合资经营企业法》及《中外合资经营企业法实施条例》均规定外商(包括台商)在境内设立独资或合资企业必须经有关部门审批，而《商务部关于外商投资举办投资性公司的规定》进一步明确申请设立投资性公司的外国投资者应为一家外国的公司、企业或经济组织。为规避外商投资法规的限制，2002年高春惠与叶正杰签订信托合同，约定高春惠以1994400元人民币作为信托财产，信托于叶正杰，由其作为受托人向广州德佑投资有限公司(以下简称“德佑公司”)出资，再由德佑公司向宏铭公司出资。信托合同中载明了当事人的此项信托目的。由于宏铭公司经历多年仍不能上市，高春惠以信托合同具有非法目的(规避法律)为由，向法院起诉主张信托合同无效。
一审广州市萝岗区人民法院认为，相关法规皆未禁止台湾地区公民通过信托的形式设立投资性公司，因此高春惠的信托行为不违反《信托法》第11条关于信托无效的规定。同时信托合同没有《合同法》第52条关于合同无效的情形，因此该信托合法有效。但是，二审广州市中院认为，《中外合资经营企业法》规定了设立中外合资企业的审批制，而商务部的规定更是排除了外商以自然人身份设立中外合资企业的可能性。当事人在信托契约中对信托目的的规定表明当事人系以信托的形式规避《中外合资经营企业法》的强制性规定，符合《信托法》第11条第1项的情形，该信托行为无效。法院根据合同无效后返还财产的原则，判令叶正杰返回高春惠1994400元。
案例2－5 章亮虹诉谭虹玲委托合同案[103]
2008年3月7日，章亮虹与谭虹玲签订信托协议书，约定:信托人及受益人为章亮虹，受托人为谭虹玲，信托财产为1801，1802号房屋。章亮虹于2001年7月21日购买了上述房屋，后因章亮虹身份(美国籍)问题，无法获得银行按揭贷款，故以谭虹玲名义购买房屋，并以谭虹玲名义购买房屋并申请贷款。双方协商一致同意以谭虹玲名义购买该房屋，并以谭虹玲名义购买房屋并申请贷款。章亮虹每月/季按时还款与贷款银行，并将该款项按时存入贷款银行专为谭虹玲开立的账。如不能按时偿还银行贷款而被贷款银行采取法律行动，章亮虹应保证谭虹玲不受财产及法律方面任何损失;章亮虹不按时还款与谭虹玲无关，谭虹玲应向银行揭示真正购房人、借款人、还款义务人。谭虹玲除依法定或约定而取得报酬外，不得利用信托财产为自己谋取利益。
二审法院认为:谭虹玲与章亮虹签订的信托协议书系双方当事人真实的意思表示，未有违反法律、法规之处，应为有效，双回访当事人均应当按约定履行。根据信托协议书的约定，章亮虹系房屋的实际购买人，故章亮虹要求谭虹玲协助办理产权过户手续的诉讼请求，于法有据。谭虹玲上诉称其与华润公司签订的两份商品房买卖合同存在规避法律的问题，属于无效合同，并认为一审判决无法执行，谭虹玲就其该项上诉理由并未充分提供法律依据，两份商品房买卖合同并未违反法律法规的强制性规定，就其该项上诉理由，不予采信。二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项，第一百五十八条，判决:驳回上诉，维持原判。诉争房屋的银行抵押贷款手续解除后七日内，谭虹玲及华润公司协助章亮虹办理诉争房屋的产权过户手续，将上述两套房屋的产权过户至章亮虹名下。
案例2－6 原告黄甲、杨某与被告黄乙民事信托纠纷案[104]
黄甲与杨某系再婚夫妻，双方于1989年10月6日登记结婚。黄乙系黄甲与前妻所生之子。1999年年底，黄甲、杨某出资人民币109000元购买了系争房屋，系争房屋的性质为公有住房。因黄甲、杨某的户籍不在上海，于是将系争房屋的租赁户名登记为黄乙。后来黄乙取得了系争房屋的租用居住公房凭证。2000年11月，黄甲、杨某、与子女黄乙、黄丙、黄丁达成了家庭内部协议，内容为:“我们夫妇竭尽毕生储蓄购置了某号402室，以度晚年。因目前两人户口尚在大屯，不能办购房手续，故暂用黄乙名义办购房手续。该房之所有权与相关权利，应属我们夫妇。今后如何处理该房，决定权在我们。我们将据各子女与我们相处之表现与现状另行决定。今立此据知会相关各方，以免日后矛盾，并请共同监督之。”落款处有黄甲、杨某、黄乙、黄丙、黄丁签名。目前系争房屋由黄甲、杨某居住使用。
审理中，黄乙表示，黄乙成为系争房屋的承租人是双方协商的结果，不同意变更租赁户名，当时签订家庭协议时，并未讲过要迁入户口。不同意购买系争房屋，也没有能力支付对价。要求维持房屋现状，让黄甲、杨某继续居住。本院向黄甲、杨某释明诉讼风险后，两人表示仍然坚持诉讼请求。
审理法院认为，系争公房由黄甲、杨某出资购买了使用权，但由于两人户口在外地，故以黄乙的名义出面购买。家庭协议的内容也反映黄乙只是系争公房挂名的承租人，房屋的实际权利人为黄甲、杨某。因此，双方之间并非信托关系，而是实际出资人与名义购买人的关系。黄乙是系争公房名义上的承租人，对系争公房并无相关权利。如黄甲、杨某符合入户条件，可由房屋出租部门对此进行调整。目前系争公房也由黄甲、杨某居住使用，黄乙并未妨害两人对系争公房的使用。现黄甲、杨某要求黄乙按照市场价格支付系争公房对价，在黄乙表示不同意的情况下，对黄乙构成强制性出售，违反了民事行为意思自治的原则，故对黄甲、杨某的请求，本院难以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四条之规定，判决如下:原告黄甲、杨某要求被告黄乙按照市场价格支付上海市宝山区某号402室公房对价的诉讼请求，不予支持。本案受理费减半收取为2150元，由原告黄甲、杨某负担。
笔者以为，法院认为“现黄甲、杨某要求黄乙按照市场价格支付系争公房对价，在黄乙表示不同意的情况下，对黄乙构成强制性出售，违反了民事行为意思自治的原则”，具有合理性，但是并不一定要否认信托关系的存在才能得出这样的结论，名义承租人和实际承租人之间似可成立信托关系。本案中，当事人成立信托的意思明确，法院认为双方仅是“实际出资人与名义购买人的关系”而“并非信托关系”，很难构成一个有说服力的论证。如果不能认定原被告之间的信托合同构成规避法律的信托或者说是以合法形式掩盖非法目的的合同，则原被告之间的信托关系应能生效。信托关系确立后，原告作为受益人可以要求被告(受托人)转移法律权利(信托利益)于原告，使原告成为租赁户主(当然，在目前的规则框架内，因原告没有上海户口，无法实现承租权的直接转移)，在法律允许原告将租赁权转让或者继承的时候，由被告根据原告的意愿进行处分(合同转让或者遗嘱继承处分)。根据信托法原理，信托财产可以是承租权这样的债权，受益人作为债权的实际享有人，理应享有对承租权的处分权。法院不支持信托关系成立，维持现状，表面上看原告没有什么权利受到侵害，但是实际上，因房屋租赁权在被告名下，又不承认原告的受益权，原告按照自己意愿处分自己财产权的权利受到了侵害。
三、诉讼(收债)信托的限制
《信托法》第11条第4项规定:“专以诉讼或者讨债为目的设立信托”无效。
(一)禁止诉讼(收债)信托的理由
为什么禁止以诉讼为目的的信托?总结起来，理由主要有以下几种:第一，保障律师业的营业垄断，防止以营利为目的，而替代律师承揽诉讼的社会滥诉现象;第二，信托以财产管理为内容，当事人的诉讼权利不能作为信托的标的，不属于财产管理活动[105](不过这一观点并不具有说服力);第三，一些有特殊背景的个人或组织担当“讨债公司”角色，还会引发侵害债务人和债权人权益的其他问题。在此情形下的诉讼行为本身是合法的，但实际上身为被告的债务人将在经济、精神上承受极大的压力。此时，讨债公司本身也并非为委托人(债权人)的利益，而是为了方便没有律师资格的讨债公司(受托人)自身的利益，利用信托手段，获取利益。从这种意义上，即使形式上合法，也不会允许这种以通过国家机关来达到获取社会普遍观念上认为不法利益的行为。第四，在诉讼中双方的权利和责任在法院裁决之前是不确定的，这使诉讼信托在设立的时候缺乏财产确定性要件。而且，受托人以信托的名义提起诉讼，导致法律关系复杂化[106]。
若认定信托属于诉讼信托，必须由被告以抗辩的方式提出主张[107]。
学者提出判断是否构成以诉讼为目的的信托有以下几种判断标准:(1)当事人之间关系的淡薄;(2)是否是以讨债为业者;(3)信托成立与诉讼之间时间间隔长短等。还有学者指出，以诉讼为主要目的限于两种情形:(1)诉讼是由他人意图牟利而挑唆引起的; (2)纯粹从法律秩序上观察，不具有法律正当性的情形[108]。
(二)诉讼(收债)信托的容许
1.和债权让与中类似问题的比较
限制以诉讼为目的设立信托的主要理由和债法上限制债权转让的理由类似。在现代社会，除了某些债权本身的转让性是受限制的，否则一般没有必要限制以债权转让或者设立信托的方式收债[109]。
2.消费者保护诉讼
为了保护消费者，《消费者权益保护法》第48条规定:“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼”，此时消费者协会应处于受托人的法律地位，这种主要以诉讼为目的的信托是合法的。另外，台湾地区“消费者保护法”第20条也有类似的规定。
3.日本旧信托法规定了诉讼信托禁止条款，其新信托法中又重申这样的要求(《日本信托法》第10条)。诉讼信托禁止的主要目的是为了不让狡诈的第三人代理别人进行诉讼行为借以取得不当的利益，成为代理人原则上只能是律师，只在一定的情况下认可由本人以外的人充当诉讼担当人。但是大部分的法律从业者认为这一条款已经过时。在《日本信托法》1922年颁行的时候不允许信托收债有一定的合理性，但是如保理(factoring)[110]制度所显示的，现在收债是一个合法的业务(collecting debts is a sound business)，为何不可运用信托收债?对于贷款的证券化就是收债的一种设置方案。如果担心有人滥用信托收债，可以从程序的方面加以规制——比如，只有被授权的自然人或者法人可以成为收债的受托人。
“台湾地区信托法”虽然也规定了诉讼信托禁止条款(“台湾地区信托法”第5条第3款)，但学者认为，此为对日本信托法的继受，反映的是东方社会传统的价值观，而并非信托法原理，也未必符合现代鼓励人们主张权利的观念，因此，应严格限制其适用范围[111]。
案例2－7 某信托公司诉讼催债案
案情:建行某分行将一笔不良贷款资产转让给信达资产管理公司，信达资产又将债权转让给东方资产管理公司。2006年6月，东方资产与某信托公司签订财产信托合同，约定东方资产以上述债权设立信托，由信托公司对其进行管理、运用及处分。东方资产于2006年6月2日在《金融时报》上发布公告，就上述债权设立信托事宜履行了通知义务并进行了催收。信托公司于2008年向天津市二中院提起诉讼，要求债务人偿付债务。两造双方就东方资产与某信托公司之间成立的信托是否属于诉讼信托发生了争议。
法院认为，信托关系本质上属于一种委托经营关系，依照《中华人民共和国信托法》第二条以及第十一条第四项的规定，信托公司的经营范围应仅限于为受益人的利益或特定目的进行管理或者处分。而根据中国人民银行《整顿信托投资公司方案》第一条的规定，信托投资公司在监管机构心目中的定位是“受人之托，代人理财”，信托公司应发展为以手续费、佣金为收入的中介服务组织，而不是去办理银行存款、贷款业务。由此可见，信托公司的经营业务中不具备代人主张债权，即使订立了具有该方面内容的信托合同，依据《信托法》第十一条第四项的规定，也应属于无效情形。因此，法院认为该案中信托公司并不直接享有其所主张的债权，依法也不具有以自己的名义通过诉讼方式追讨上述债权的权能，不是本案适格的原告，裁定驳回起诉[112]。
案例2－8 华宝信托有限责任公司诉陈碰兴汽车贷款合同纠纷案[113]
案情:2007年5月，上海通用汽车金融有限责任公司(以下简称“汽车金融公司”)与陈碰兴签订了《汽车贷款合同》与《汽车抵押合同》，由汽车金融公司向陈碰兴发放汽车贷款60000元，陈碰兴办理了车辆抵押登记作为贷款合同的担保。2007年12月，汽车金融公司与华宝信托有限责任公司(以下简称“华宝信托”)签订了《通元2008年第一期个人汽车抵押贷款证券化信托合同》，约定汽车金融公司将其在《汽车贷款合同》中现有和可能产生的权利皆信托于华宝信托。汽车金融公司与华宝信托为该项资产证券化安排进行了公告。2007年11月起，陈碰兴未如约还款，华宝信托经多次催告后诉至法庭。该案被告未到庭应诉。
浦东新区法院认为，本案焦点在于信托机构能否以自己的名义对信托财产的债务人进行诉讼。法院首先认定三方当事人相互之间签订的贷款合同和信托合同有效，同时信托关系中华宝信托和汽车金融公司已尽了法定的公告义务，因此信托有效成立。受托人基于信托关系可以以自己名义对信托财产进行管理处分，该处分自然包括诉讼，受托人当然可以直接以自己名义对信托财产的债务人提起诉讼[114]。
案例2－9 中国音乐著作权协会(MCSC)诉长安商场案[115]
2004年2月4日，北京市一中院开庭审理中国音乐著作权协会诉长安商场背景音乐收费纠纷案，这是我国首例背景音乐收费纠纷案。音著协称，长安商场未经许可，常年播放音著协管理的音乐作品作为背景音乐，并拒绝付费。音著协认为，长安商场以营利为目的，使用他人音乐作品进行表演，并不支付使用费，是侵权行为，应支付赔偿金等费用22．8万余元。据了解，音著协在2003年就曾向王府井百货大楼、中友商场、百盛商场、长安商场、贵友商场等发出律师函，要求交费。这些商场有的交纳了费用，而长安商场未交。长安商场一方认为，音著协只是受委托对相关音乐著作权人权益进行保护的非营利社会机构，没有权利就商场播放背景音乐收取费用。此外，音著协的收费标准是其于2000年9月制定的《使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准》，仅凭其单方制定的《收费标准》进行收费不符合《著作权法》规定，且作为非营利社会机构的音著协无权制定强制性收费标准。同时，长安商场还指出其作为大型商业企业，播放的音乐都是已发表作品，没有违背著作权人创作音乐服务大众的初衷，在一定程度上还负载了某种文化信息的传播与社会文明的宣传功能。因此严格限制音乐的商业行为会削弱文化传播的功能，音著协应慎重考虑这一问题。音著协就此明确表示，其《收费标准》已得到国家版权局同意。而长安商场则坚持认为这并不意味着国家版权局同意按此标准收费。另外，他们播放背景音乐是为了营造良好的购物环境，并非以营利为目的，音著协无权收费。后此案在法院的调解下双方和解。原告音著协以原、被告双方同意协商解决本争议为由向法院书面申请撤回对被告的起诉。本案相关的法律问题是:
1.中国音乐著作权协会与成员之间的关系是什么性质?
2.中国音乐著作权协会是否有诉讼资格?中国音乐著作权协会的行为是否构成《信托法》第11条第4款所规定的以诉讼为目的的信托?
四、诈害信托之规制(第12条)
从委托人之债权人的角度看，由于设立信托，债务人(委托人)的责任财产减少了。但是，不独信托如此，所有的债务人只要向别人转让财产自然就会产生这样的问题，除了以损害委托人之债权人利益为目的(第12条)的情形之外，因信托的设立而使特定财产从委托人处向外流出，这本身并无问题。在自己资力尚可之时，通过设立信托把自己的部分财产特殊对待、用于特殊的目的，这是财产安排(estate planning)和财产保护(asset protection)的常态。但是，不能抽象地强调信托的所谓避债功能。例如，某人准备购入汽车修理厂进行经营，同时他购买了一栋房屋和妻子共同居住，房子登记在妻子名下。后来他起诉妻子主张她名下的房屋构成复归信托的信托财产(主张他自己为房屋的财产权人)。丹宁勋爵拒绝了这一请求，其论证很简单:在对其妻子的关系上他主张房子是他的，在对其债权人的关系上他主张房屋是其妻子的，能如此两全其美岂不大缪![116]
《信托法》第12条规定:委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请人民法院撤销该信托。人民法院依照前款规定撤销信托的，不影响善意受益人已经取得的信托利益。该申请权自债权人知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。这确立了委托人之债权人的撤销权制度。
(一)区分自益信托和他益信托
为了探讨以欺诈为目的的信托设立，需要区分两种信托类型:一种是委托人同时是唯一受益人的自益信托，另外的一个是受益人是第三人的他益信托。如果是他益信托，委托人的责任财产有所减少;如果是自益信托，委托人虽然丧失对信托财产的所有权，但是取得了受益权，在受益权全部归属于委托人的场合，形式上委托人的责任财产似乎并未减少[117]。
第一，在他益信托中，财产的经济利益从委托人向受益人转移。这还可以进一步区分两种情况，第一种情况类似向第三人的赠与或者无偿的转让;第二种情况，是把财产设立信托以履行委托人对第三人的义务。如果委托人没有足够的财产去偿还所有的债务，或濒于破产，而仍然通过设立信托减少自己的财产，这是给债权人带来风险的行为，是可撤销的。若委托人通过设立信托来履行其对第三人的义务，例如委托人把财产交付给律师设立信托，这并不一定会构成对债权人的侵害;一个和其妻子离婚的人，他为了其前妻和孩子的利益创设一个信托，只要信托的财产价值就抚养费而言是合理的，这一信托就不应当被撤销。只有目的为损害债权人的欺诈信托才是可撤销的——为了支付抚养费的信托可能会使债权人的利益受损但是并非欺诈性的，所以不能被撤销。反之，即使是为了偿债设立信托，但如果这一信托对委托人之债权人进行了不当的差别对待，甚至排除部分债权人受偿，也应能撤销[118]。
第二，在自益信托中，委托人同时又是受益人。因此委托人并没有失去其财产的经济价值。只是其财产的形态发生了改变——从普通的所有权转变为受益权。因此创设这样的一个信托并不使债权人的利益受到威胁。例如，有1000万的资产，有500万的借款，把800万的金钱设定信托，剩余的财产200万。这似乎构成债权侵害。但是因委托人自己同时为受益人，受益权仍然委托人(=受益人)的财产，并不当然对其债权人造成损害。
但是，在有些情形下委托人所创设的即使是自益信托，也会威胁其债权人的利益[119]。例如，在没有市场的情况下受益权很难转换为金钱，债权人不能马上出卖这一受益权来满足自己的债权。委托人(=受益人)原则上享有解除信托的权利(第50条上段)，这样委托人的债权人可以(代位)行使解除权，拥有返还给委托人的财产。但是在另外的一些信托中，委托人终止信托的权利是受限制的(第50条下段)，此时濒于破产的委托人创设信托对债权人可能是有威胁的[120]。
而且，如果委托人运用自益信托，把自己的大宗财产设立信托，之后把受益权转让给普通投资者，此时的投资者(受益人)更有运用善意法理加以特别保护的必要。
(二)和《合同法》第74条的关系
满足《合同法》第74条撤销权的要件[121]的时候行使撤销权自无问题。即使在受让人为善意的场合，虽然严格地讲并不符合《合同法》第74条的构成要件(合同法理论上一般认为受让人如果是善意的，则债权人不可撤销)，但根据《信托法》第12条，也可以撤销信托(但受益人已经享受完毕的利益并无返还之必要)，原因在于，受托人受让信托财产一般没有支付对价，仅仅是被转移财产的名义财产权人，即使信托被撤销，也不会构成对受托人利益的损害。可以认为，在信托中，原则上受托人因信托被撤销没有特别需要保护的利益，仅能根据合同法理针对委托人取得缔约过失损害赔偿。
在委托人破产的场合，应参考适用《企业破产法》中的撤销权(《企业破产法》第31条、第32条)。
(三)撤销权的行使和受益人保护(第12条第2款)
以诈害信托为由撤销信托之后，信托行为从设立当初即为无效信托，这样就产生受托人返还信托财产的效果[122]，受益人的受益权消灭。根据《信托法》规定，若他益信托的受益人已经取得信托利益，应区分受益人善意和恶意，来决定其是否应当返还。如果该受益人为恶意，则该利益构成不当得利，自应返还[123]，如果受益人为善意，信托被撤销并不影响善意受益人“已经取得的信托利益”。但笔者以为，信托被撤销，受益权即丧失基础，因此，其受领利益均构成不当得利，不应区分受益人是否善意，均应予返还。只是根据不当得利的返还规则，受益人的善意恶意会决定返还的范围[124]:受益人为善意的，返还以现存利益为限(把“已经取得的信托利益”解释为“已经享受的信托利益”);受益人为恶意的，返还利益的范围因当以受益人取得利益时的数额为限，即使该利益在返还之时已经减少甚至不存在;如果给债权人带来损害，恶意受益人还应承担赔偿损害责任，因其与委托人存在共同过错故也。
(四)撤销权的行使和信托财产之债权人保护
《日本信托法》第11条第2款规定:在撤销信托的判决确定之后，“信托财产责任负担债务之债权人(委托人除外)在取得该债权时，就侵害债权人之事实不知情的，委托人就该信托财产责任负担债务应对债权人承担偿还责任。但是，责任的范围应以依同项规定的撤销受托人转移至委托人的财产价额为限”。深值借鉴。
(五)撤销权行使的期间(第12条第3款)
委托人之债权人的申请权自其知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。该期间的性质为不可变期间，不中止、中断，属于除斥期间，非诉讼时效。
(六)撤销权的行使和信托财产上的对抗性权利
委托人的债权人对信托财产设立了具有对抗性权利的场合，此时即使把该财产转移给了受托人，委托人的债权人对处于受托人掌控下的信托财产仍然能行使权利。例如，委托人的债权人在委托人的财产上设立抵押权，并完成抵押权登记等情形。在这些场合，负担有担保物权和租赁权的不动产成为了信托财产，此时委托人之债权人对这些财产仍然能行使权利[125](第17条第1项)。另外，有些委托人的债权人，比如国家或者地方政府对委托人的财产享有优先权。此时，即使已经设立信托，国家或者地方政府也可以对信托财产行使权利。