专题1：非货币性资产投资的税务问题

内容概览

在投资人对外投资中，以货币财产投资属于非应税事件，不会产生任何税负，存在税务问题的仅限于投资人以非货币性资产对外投资，这样的投资可能会涉及各种税负，包括企业 （个人）所得税、增值税 （营改增）、土地增值税、契税以及印花税等。本专题包含如下内容：

■非货币性资产投资的所得税问题

▶非货币性资产投资的所得税政策演变

▶非货币性资产投资的企业所得税实务——以财税 [2014]116号为中心

▶非货币性资产投资的个人所得税实务——以财税 [2015]41号为中心

▶美国非货币性资产投资 （第351条交易）的所得税规则借鉴

■境外投资者以境内居民企业股权投资的所得税问题

■境外投资者以专有技术等无形资产投资的所得税问题

■非货币性资产投资的增值税 （营改增）问题

■房地产投资的土地增值税问题

■房地产投资的契税问题

■非货币性资产投资的印花税问题

一、非货币性资产投资的所得税问题

（一）非货币性资产投资的所得税政策演变

1.非货币性资产投资的企业所得税政策演变

2014年12月31日，财政部、国家税务总局出台了 《财政部国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》(财税 [2014]116号，下称 “116号文”)，对久未明确的非货币性资产投资企业所得税政策进行了明确。事实上，我国税法有关企业以非货币性资产投资的企业所得税政策经历了较为复杂的演变，主要包括了四个发展阶段。参见下表1-1：

上述政策演变历程反映出我国税法对非货币性资产投资企业所得税的认识、态度和立场之变化：

(1)在 《财政部、国家税务总局关于企业资产评估增值有关所得税处理问题的通知》(财税字 [1997]77号文下称 “77号文”)下，财政部和国税总局认为，纳税人以实物资产和无形资产对外投资，并没有因其实现的评估净增值而收到任何现金，依据纳税必要资金原则 (或纳税能力原则)，只有在其中途或到期转让、收回该项资产时才收到现金，才具备纳税能力并进而产生纳税义务。因为，纳税人投资的结果是收取了被投资企业的股权，保证了投资利益的持续。但是，77号文并未明确债权、股权等非货币性资产对外出资的所得税处理问题，这显然跟1993年 《公司法》等法律法规并未明确债权、股权可用于出资有关。同时，77号文只是 “笼统”地规定以实物资产和无形资产对外投资，发生的资产评估净增值，不计入应纳税所得额，并没有附加限定适用的要件 (比如，股权支付比例及控制原则等)以保证纳税必要资金原则和投资人权益持续的实现；

(2)在 《国家税务总局关于企业股权投资业务若干所得税的通知》　(国税发 [2000]118号文下称 “118号文”)下，国税总局的立场和态度发生了巨大的转变。118号文采用 “交易分解”理论来处理非货币性投资的企业所得税问题，改变了77号文的处理方法，规定企业以非货币性资产对外投资，应在投资交易发生时，将其分解为按公允价值销售有关非货币性资产和投资两项业务进行所得税处理，并按规定计算资产转让所得或损失。只不过在一个纳税年度确认实现缴纳企业所得税确有困难的，报经税务机关批准，可作为递延所得，在投资交易发生当期及随后不超过5个纳税年度内平均摊转到各年度的应纳税所得中。可以发现，这一规定与后续116号文的规定基本一致；

(3)在 《企业所得税法》及其实施条例、国税函 [2008]828号文 (下称“828号文”)下，一种观点认为非货币性资产投资视为非货币性资产交换，应当期纳税；另一种观点则认为非货币性资产投资并不属于非货币性资产交换，因为至少被投资企业在新设成立时并不存在。但在当时的税务实践中，税务机关一般按照第一种观点处理；

(4)在116号文和财税 [2009]59号文 (下称 “59号文”)下，财政部和国税总局将早期在上海自贸区试点的 《财政部国家税务总局关于中国 (上海)自由贸易试验区内企业以非货币性资产对外投资等资产重组行为有关企业所得税政策问题的通知》(财税 [2013]91号，下称 “91号文”)推广到全国适用，遂出台了116号文。该文的政策实质是延续了118号文的基本精神，但不同的是直接给予5年平均分摊纳税的税收优惠待遇而不再需要经过税务机关审批同意。

2.非货币性资产投资的个人所得税政策演变

2015年3月30日，财政部和国家税务总局颁布了 《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》 (财税 [2015]41号下称 “41号文”)，根据其前言解释，其目的在于 “为进一步鼓励和引导民间个人投资”，“将在上海自由贸易试验区试点的个人非货币性资产投资分期缴税政策推广至全国”。41号文对久未明确的非货币性资产投资的个人所得税政策进行了明确，与116号文属于适用于不同税种的 “姊妹”政策。我国税法有关非货币性投资的个人所得税政策亦是演变复杂，笔者将其总结如下表1-2：

上述政策演变历程反映出我国税法对非货币性资产投资个人所得税的认识、态度和立场之变化：

(1)税函 [2005]319号之所以暂不征收个人所得税的原因很简单，即 “现金流”问题，或者学术一点就是纳税必要资金原则或纳税能力原则的内在要求；

(2)国税发 [2008]115号发布后又收回显示国税总局其实对于政策的转变也是犹豫不定，无疑如果个人没有现金如何缴税，而且该文规定：“税款由被投资企业在个人取得股权时代扣代缴”，但是被投资企业收到的是个人投入的非货币性资产，缴税却需要 “真金白银”，强行要求被投资企业扣缴，恐怕也是“巧妇难为无米之炊”；

(3)针对 “苏宁环球股份有限公司定向增发”案所作出的国税函 [2011] 89号对于以股权认购增发股份的个人股东而言无疑是 “晴天霹雳”，当然从法律性质和原理来分析，南京浦东建设发展有限公司自然人股东以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票无疑属于股权转让行为，构成个人所得税法的 “财产转让”，应属课税行为。该文无疑表明了国税总局对个人以非货币性资产投资 (股权亦属非货币性资产)的征税思路。但还是老问题，个人获得的是上市公司定向增发的股份，如何缴税？从实践来看，该文对上市公司重大资产重组行为起到的是 “阻碍”作用而不是 “鼓励”作用；

(4)国发 [2013]38号的出台秉承了个人以非货币性资产投资属于应税行为的精神，但同时考虑了纳税的 “现金流”问题，给予5年的分期缴纳的优惠政策。其实，前述的116号文就是将企业投资的政策推广到全国，目前的41号文只不过将个人的政策推广到全国而已；

(5)国家税务总局公告2014年第67号 (下称 “67号公告”)对个人 “以股权对外投资或进行其他非货币性交易”明确为股权转让，对于其他非货币性交易可以理解为个人以股权换取了交易对方的非货币性资产 (比如，对方持有的控股企业的股权或者其他非股权的非货币性资产)，但这仅仅规定了股权投资或进行非货币性交易的情形，并不属于普适政策；

(6)《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》(财税 [2015]41号，下称41号文)将国发 [2013]38号的精神和政策推广到全国普遍适用，与116号文的政策保持一致。

（二）非货币性资产投资的企业所得税实务——以财税 [2014]116号为中心

1.非货币性资产投资递延纳税的适用范围

116号文第一条规定：“居民企业 (以下简称企业)以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得，可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税。”该条实质是对政策主体的适用范围和政策内容本身进行了规定。如何理解，需要把握如下几个要点：

(1)投资和被投资双方皆为居民企业

根据116号文第一条规定，只有居民企业以非货币性资产对外投资确认的非货币性资产转让所得可以选择适用税收优惠政策。需注意的是，根据116号文第五条第二款的规定：“本通知所称非货币性资产投资，限于以非货币性资产出资设立新的居民企业，或将非货币性资产注入现存的居民企业。”因此，116号文的政策仅适用于投资和被投资双方皆为居民企业的情形。如果居民企业以非货币性资产对非居民企业投资，且不属于59号文第七条第 (三)项规定的“居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股的非居民企业进行投资”情形的，则应根据 《国家税务总局关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》(国家税务总局公告2010年第19号，下称 “19号公告”)的规定执行，财产转让收入应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税。如果非居民企业以非货币性资产对居民企业投资，亦不适用116号文的规定 (如何适用，详见后文)。

(2)非货币性资产投资行为的界定

根据116号文第五条的规定，“非货币性资产，是指现金、银行存款、应收账款、应收票据以及准备持有至到期的债券投资等货币性资产以外的资产”。同时，“非货币性资产投资，限于以非货币性资产出资设立新的居民企业，或将非货币性资产注入现存的居民企业”。比较可以发现，这正是116号文和91号文之间的最大差异。

【疑难问题1-1】如何理解和适用91号文和116号文有关 “以非货币性资产投资”的规定？

一、91号文第八条第二款规定的解析

91号文第八条第二款规定：“本通知所称非货币性资产对外投资等资产重组行为，是指以非货币性资产出资设立或注入公司，限于以非货币性资产出资设立新公司和符合 《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税 [2009]59号）第一条规定的股权收购、资产收购。”该款规定实质是对91号文的适用范围进行界定。可以看出，适用该文的资产重组行为分为如下两大类别：一是以非货币性资产出资设立公司，即以非货币性资产出资新设公司，这属于新设投资行为，应无争议；二是以非货币性资产注入公司，即符合59号文第一条规定的股权收购、资产收购重组交易。按照59号文第一条规定，股权收购，是指收购企业购买被收购企业的股权，以实现对被收购企业控制的交易。资产收购，是指受让企业购买转让企业实质经营性资产[1]的交易。实质相当于，收购企业或受让企业增发自身股权 （份）作为对价收购被收购企业或转让企业的非货币性资产。具体分析如下：

1.对于 “出资设立”，实质就是以非货币性资产投资。与 “注入公司”不同的是，新设投资时并不要求该等非货币性资产必须是59号文和 《国家税务总局关于发布 〈企业重组业务企业所得税管理办法〉的公告》　（国家税务总局公告2010年第4号，下称 “4号公告”）所要求的 “实质经营性资产”。如果以股权投资的，也并不要求投资后被投资公司对股权所属企业实施控制；

2.对于 “注入公司”，只要满足59号文第一条所定义的股权收购、资产收购即可，并不必然需要满足特殊性税务处理的条件。因为从91号文第三、四条的规定来看，显然该等资产重组交易仍然可能是应税资产重组交易，只不过对于投资者而言，可以选择适用 “在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额，按规定计算缴纳企业所得税”。所以，是否满足特殊性税务处理的条件并非必要条件，即只需要满足59号文定义的股权收购、资产收购即可。从 《公司法》视角来看，　“注入公司”站在投资的角度其实质是对已存续公司的增资。从59号文视角来看，相当于被投资企业增发自身股权或股份为对价收购了投资者的资产。但是，需要满足如下两个条件：（1）如果属于资产收购交易，被 “注入”的资产或被收购的资产必须是59号文和4号公告所规定的“实质经营性资产”；如果属于股权收购交易，被 “注入”的股权资产或被收购的股权资产还必须使得投资后，被投资企业实施对被收购企业的控制；（2）被投资企业支付的对价必须是自身的股权 （份），而不得是其他非股权支付对价，也不得是被投资企业持有的控股企业的股权 （份），因为采用这样的对价就不属于投资人对被投资企业的 “投资”行为了。

笔者认为，新设投资和增资并没有本质区别，就因为59号文所规定的一个“实质经营性资产”就可能导致两者面临不同的税务后果，实在是让笔者感到很不理解。譬如，自贸区内的一家企业用其未用于从事生产经营活动的闲置房产对外投资成立新企业，可以适用91号文的规定。但是，如果是将该房产投资注入到现存企业，由于该房产并不属于实质经营性资产，不符合59号文有关资产收购的定义，则该交易就不能享受91号文的税收优惠政策。为什么会出现这样的情况呢？笔者认为，原因在于91号文 “生搬硬套”59号文定义时并没有考虑到这个问题。实质上，在以股权出资的交易中，也存在问题。譬如，自贸区内的一家企业用其持有的控股企业的股权对另一家企业增资，如果该企业用于增资的控股企业的股权在控股企业的比例并未达到50%及以上的话，则将因被投资企业不能实施对该控股企业的控制而不符合59号文股权收购的定义，从而投资人不能享受91号文的税收优惠政策，也不能享受59号文的特殊性税务处理的待遇。

二、116号文第五条第二款规定的解析

116号文第五条第二款规定：“本通知所称非货币性资产投资，限于以非货币性资产出资设立新的居民企业，或将非货币性资产注入现存的居民企业。”该规定意味着，116号文对91号文的规定进行了 “修正”。即，居民企业既可以以非货币性资产投资新设公司，也可以投资现存的居民企业。但91号文则只适用于符合59号文定义的股权收购和资产收购时，对现存的居民企业的投资才可享受税收优惠政策。在新设投资方面，两者并无区别。

2.非货币性资产投资递延纳税的税务处理

116号文对居民企业以非货币性资产对外投资的税务处理进行了明确。主要包括如下几点：

(1)确认非货币性资产转让收入的时点

116号文第二条第二款规定：“企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。”91号文第二条第一款规定：“企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效且完成资产实际交割并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。”从两个文件规定来看，存在一个细微的区别就是，91号文规定了 “完成资产实际交割”。那么，这是否意味着116号文进行了放宽呢？笔者认为，这是116号文顺应2014年 《公司法》认缴制度以及投资实践的必然。因为，在实务中，非货币性资产的实际交割很可能在新设公司成立之后或在股东办理股权登记手续之后才进行，以办理股权登记手续为时点更有利于转让收入的及时确认，因为这个时候投资人已经取得了股权对价，应当确认收入。为什么91号文会有此规定呢？笔者认为可能的原因是其出台时 《公司法》还未修订实施，依据2005年《公司法》的规定，以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。因此，在旧法下，必须先进行资产实际交割之后才能新设公司或变更股权登记，但这种情况在2014年 《公司法》下发生了变化，即投资人可以在公司设立或股权变更登记之后再安排非货币性资产的交割到位。

【疑难问题1-2】如何理解和适用 “可在不超过5年期限内，分期均匀计入相应年度的应纳税所得额”中的 “5年期限”？

在实务中，以非货币性资产投资在投资协议生效并办理股权登记手续时（交易完成日）确认收入，但该时点并非都在年初或年末，一般都在一个年度的中间。譬如，交易完成日在2015年4月1日时，是将截至2015年12月31日视为第1年，以及2016、2017、2018和2019年这4年作为5年分摊期间？或是，按照一个完整的自然年度进行计算分摊，即2015年4月1日至2016年4月1日作为第1年，以后年度以此类推呢？笔者认为，其实不光是91号文、116号文存在这个模糊的问题，59号文也存在类似的问题。譬如，59号文第八条规定：“本通知第七条第 （三）项所指的居民企业以其拥有的资产或股权向其100%直接控股关系的非居民企业进行投资，其资产或股权转让收益如选择特殊性税务处理，可以在10个纳税年度内均匀计入各年度应纳税所得额。”笔者的观点是，应当按照整体60个月分摊计算。即，在当年按照剩余月份数计算，最后1年按照60个月到期的剩余月份数计算。即，“当年＋后续5年”的模式。

(2)非货币性资产转让收入的确定

116号文第二条第一款规定：“企业以非货币性资产对外投资，应对非货币性资产进行评估并按评估后的公允价值扣除计税基础后的余额，计算确认非货币性资产转让所得。”该规定与确认所得的一般税法原理是一样的，即非货币性资产转让所得等于该等资产的公允价值减去其计税基础的余额确定。在实践中，非货币性资产的公允价值一般依据其评估价值为基准来确定。

(3)投资人和被投资企业计税基础的确定

116号文第三条规定：“企业以非货币性资产对外投资而取得被投资企业的股权，应以非货币性资产的原计税成本为计税基础，加上每年确认的非货币性资产转让所得，逐年进行调整。被投资企业取得非货币性资产的计税基础，应按非货币性资产的公允价值确定。”从前述规定可以看出，最初投资时，投资企业取得的被投资企业股权的计税基础应以非货币性资产的原计税基础确定，并每年按照确认的所得的5年分摊额度调增其计税基础。同时，还规定被投资企业取得非货币性资产的计税基础，可以非货币性资产的公允价值确定。这意味着，在投资企业股权的计税基础并未完全调整到位的情形下，被投资企业已经视为该等资产内含的增值已经完全实现确认并据以计提折旧。

(4)投资人提前收回投资或被投资企业注销时的税务处理

116号文第四条规定：“企业在对外投资5年内转让上述股权或投资收回的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的非货币性资产转让所得，在转让股权或投资收回当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税；企业在计算股权转让所得时，可按本通知第三条第一款规定将股权的计税基础一次调整到位。企业在对外投资5年内注销的，应停止执行递延纳税政策，并就递延期内尚未确认的非货币性资产转让所得，在注销当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。”因此，如果投资人在5年期间内提前转让股权或收回投资的，应当一次性地将递延期内尚未计入的非货币性资产转让所得，在转让股权或投资收回当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。如果被投资企业注销的，应将递延期内尚未计入的非货币性资产转让所得，在歇业当年的企业所得税年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税。让我们以下例来进行说明：

【例1-1】以非货币性资产对外投资的递延纳税税务处理

假定，A公司是一家依据中国法律注册的有限公司。2015年1月1日，A公司计划将持有的B有限公司80%股权作价对居民企业C有限公司出资。A公司对B公司80%股权的计税基础为800万元，评估价为1400万元。双方于2015 年2月1日办理完毕工商变更登记手续。

问题：在该交易中，A公司、C公司如何进行税务处理？

【解析】1.根据116号文的规定，该交易属于 “注入现存的居民企业”的情形，且符合59号文所规定的股权收购重组的定义。即，C公司作为收购方，A公司作为出让方，目标公司为B公司。在收购完成后，C公司取得对B公司的控制权 （持股比例为80%）。因此，A公司和C公司还可以选择适用116号文。

2.假定，A公司和C公司选择适用116号文。则：

（1）A公司在2015年2月1日的会计处理如下：

借：长期股权投资——C　　　1400

贷：长期股权投资——B　　　800

投资收益　　　　　　600

（2）税务处理：A转让持有的80%B公司股权的所得=1400-800=600（万元），该所得可以分5年平均确认，即每年确认120万元计入应纳税所得额。A公司有关应税所得及股权计税基础如下表 （单位：万元）：

同时，C公司于2015年2月1日取得的B公司股权计税基础可以为1,400万元，并据以计提折旧。

3.假定，A公司在2017年6月30日将持有的C公司股权转让给他人，则应在2018年对2017年度汇算清缴时，将2016年度之后的未确认的非货币性资产转让所得370万元 （600-110-120）一次性确认，同时将A公司持有的C公司股权计税基础一次性调整到1400万元 （1030＋370）。假定，A公司股权转让价格为1600万元，则A公司的股权转让所得=1600-1400=200（万元），所以，A公司在2017年度汇算清缴所得为570万元 （370＋200），加上2015、2016年度确认的所得共计确认所得为800万元 （110＋120＋570），正好等于股权的公允价值1600万元与其最初的计税基础800万元之间的差额；假定，A公司在2017年6月30日注销，则A公司应停止执行递延纳税政策，并将递延期内尚未计入的非货币性资产转让所得370万元，在歇业当年即2017年度汇算清缴时，一次性计算缴纳企业所得税，加上2015、2016年度已确认的所得共计600万元。

3.116号文与59号文竞合适用的问题

如前所述，当投资人将非货币性资产 “注入现存的居民企业”或 “注入公司”时，116号文第六条规定：“企业发生非货币性资产投资，符合 《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》(财税 [2009] 59号)等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。”可能导致116号文与59号文选择适用的 “竞合”。让我们以下例来说明：

【例1-2】116号文与59号文竞合时的选择——116号文更优惠的情形

假定，A公司是一家有限责任公司。A公司持有45%B公司股权，该股权公允价值为2000万元 （计税基础1000万元）。2015年6月30日，A公司计划以其持有的45%B公司股权对C公司增资。在增资时，C公司注册资本为1000万，净资产2000万，D公司是其唯一股东。C公司增发价值2000万元的股权作为对价。

【解析】在该交易中，C公司是收购方，目标公司是B公司，出让方是A公司。根据59号文和 《财政部国家税务总局关于促进企业重组有关企业所得税处理问题的通知》 （财税 [2014]109号）的规定，该交易中的股权支付比例为100%，但不满足 “收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的50%”的要求，只能适用一般性税务处理。所以，A公司应在当期确认所得=2000-1000= 1000（万元）。但如果经A公司和C公司协商后选择适用116号文的话，则：

A公司可以将该2000万元的所得在5年内平均分摊计算。同时，C公司取得的B公司的股权的计税基础可以按照2000万元确定。

从 【例1-2】可以得出，在某些情形下，选择适用116号文比59号文更优惠，特别是交易不能满足59号文特殊性税务处理时更是如此。但是，资产重组的当事方并非所有情形下都会选择116号文。让我们再来看下例：

【例1-3】116号文与59号文竞合时的选择——59号文更优惠的情形

基础资料同 【例1-2】，除了A公司持有60%B公司股权之外。

【解析】1.该交易符合59号文所定义的股权收购重组，该交易中的股权支付比例为100%，被收购的目标公司股权比例为60%，大于50%，如果其他条件也满足的话，可以选择适用特殊性税务处理。则：A公司不确认任何的所得。同时，A公司取得的C公司股权的计税基础以其持有的B公司股权的原计税基础确定，即1000万元。C公司取得的B公司股权的计税基础以其原计税基础确定，即1000万元。

2.如果重组当事方选择适用116号文的话，则：A公司实现所得1000万元，需要在5年内平均计入应纳税所得额，即每年确认200万元，其取得的C公司股权的计税基础逐年调增。C公司取得的B公司股权的计税基础可以B公司股权的公允价值确定，即2000万元。

3.比较发现，在这时如何选择适用就成为重组各方 “博弈”的问题了。选择适用59号文特殊性税务处理时，对于出让方A公司而言，适用59号文更优惠，但是对于收购方C公司而言，其取得的B公司股权的计税基础为原计税基础1000万元，并不能按照公允价值2000万元确定，如果C公司未来有计划出售该等股权的话，将导致多确认1000万元的所得，显然对于C公司是不利的。这又回到了对59号文涉嫌重复征税的争议问题中了。我们讲，59号文本身的规则并没有错，由于我国企业所得税中对于清算环节企业股东取得的相当于被投资企业累计未分配利润和累计盈余公积中按该股东所占股份比例计算的部分，应确认为股息所得享受免税待遇。因此，C公司股权转让环节就评估增值所多确认的所得会在股权受让方在C公司清算环节确认损失。所以，从整体上看，国家并没有重复征税，但是导致的结果是在不同的主体之间的税负发生了变化。所以，如何选择应当交由重组当事方综合平衡后确定。

在实务中，还可能出现一种情况就是，被投资企业支付的对价并不完全属于其自身股权 (份)，还包含现金等其他对价时，投资企业是否就该等非股权支付对价当期确认所得的问题。在这种情形下，就不仅仅是单纯的 “增资”了，从这个意义上讲 “注入资产”的涵义更广。这个时候非股权支付部分无论是否满足59号文的特殊性税务处理条件，都应当在当期确认所得。

【疑难问题1-3】以不动产等整体资产注入现存企业，换取股权和部分现金时，如何适用116号文和59号文？

假定，投资人A公司以其持有的一项房地产作为投资注入B公司中，该项不动产评估作价1000万元 （计税基础600万元）。基于B公司现有股东不希望在B公司的股权被稀释过大，并且A公司也在保持一定持股比例的前提下可以获取一部分现金的考虑，经A公司与B公司现有股东谈判协商一致，B公司增发价值800万元的股份和200万元的现金作为对价换取该项房地产。在实务中，需要注意如下几个方面的问题：

首先，从 《公司法》的规定来看，需要A公司与B公司现有股东之间签署一份增资协议并修订B公司章程，明确约定房地产作价800万元，获得多少股权比例，以满足B公司增资的法律文件的需要；

其次，A公司与B公司之间同时签署一份财产转让价款支付协议，约定B公司就房地产转移至B公司支付现金对价200万元。

最后，我们来看看所得税上面如何进行处理。假定，该项房地产不满足59号文规定的实质经营性资产的要求，或者不满足目标资产50%比例的要求，则该交易不能适用59号文的特殊性税务处理的要求。此时，只能从116号文的角度来进行处理。在116号文下，存在的适用疑难在于，该项房地产是不可分割的一个整体资产，A公司转让房地产取得的对价为价值800万元的B股权和200万元的现金，那么，对于200万元的现金部分需要在交易当期应税，这并无争议。但对于股权对价800万元的部分是否可以适用5年的优惠政策呢？从116号文的规定来看，其适用于非货币性资产投资的情形，即是说取得的对价似乎仅仅只能是股权对价时才适用。笔者认为，116号文应可适用于此种情形，对于800万元的转让所得部分可以分5年平均分摊纳税。显然，这需要与主管税务机关进行及时的沟通。国家税务总局亦应明确此事项的适用。

（三）非货币性资产投资的个人所得税实务——以财税 [2015]41号为中心

1.41号文的适用范围

41号文第五条规定：“本通知所称非货币性资产，是指现金、银行存款等货币性资产以外的资产，包括股权、不动产、技术发明成果以及其他形式的非货币性资产。本通知所称非货币性资产投资，包括以非货币性资产出资设立新的企业，以及以非货币性资产出资参与企业增资扩股、定向增发股票、股权置换、重组改制等投资行为。”笔者将41号文第五条第二款规定的非货币性资产投资的情形总结如下表1-3所示。

从上表可以看出，41号文的非货币性资产投资属于广义的投资概念、且情形多有交叉有重合。尽管有上述规定，但实践中依然存在一些适用疑难问题。

【疑难问题1-4】如何理解和适用41号文 “非货币性资产参与重组改制”中的 “重组改制”？

在实践中，按照对 “重组改制”的通常理解，其可为 “重组”和/或 “改制”。笔者具体分析如下：

1.对于 “重组”，如果参照59号文的规定来理解，则 “重组”属于一个宽泛的定义，包括股权收购、资产收购、合并、分立、债务重组以及法律形式改变。如果如此，则个人使用非货币性资产参与前述重组交易的话，似乎应适用41号文予以当期确认，纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生应税行为之日起不超过5个公历年度内 （含）分期缴纳个人所得税。但得出这样的结论似乎过于简单和草率了。笔者分别就各种情形分析如下：

（1）对于企业合并，从其重组当事方以及交易架构来看，企业合并可以视为合并企业支付合并对价整体收购了被合并企业的净资产 （收购被合并企业的资产，并同时承担其负债），合并交易的直接当事方为合并企业和被合并企业，被合并企业的股东仅仅属于间接当事方，它仅仅是在被合并企业解散注销中回购其自身股份时分配接收的合并企业支付的合并对价给其股东，如果合并对价中包含合并企业增发的股权 （份）时，表面的结果就像被合并企业的股东接收了合并企业的股权 （份），从此意义上讲，可以视为被合并企业股东以其间接拥有的被合并企业净资产的份额对合并企业增资。笔者认为，从法律形式上看，企业合并并非被合并企业对合并企业的非货币性资产的一个投资行为，而仅仅是在合并交易中间接接收了合并企业支付的合并对价。因此，在企业合并中，被合并企业的股东间接拥有的被合并企业的非货币性资产换取的合并企业的股权 （份）不能直接适用41号文的税收优惠政策；

（2）对于企业分立，从其重组当事方以及交易架构来看，企业分立可以视为 （a）被分立企业以欲分离的净资产对外投资设立分立企业并换取分立企业的股权 （份），在减 （撤）资或解散注销中，被分立企业将持有的分立企业的股（份）分配给其股东的交易中，回购了其股东持有的被分立企业股权 （份）；或者 （b）被分立企业将欲分离的净资产在其减 （撤）资或解散注销中分配给其股东，回购了其股东持有的被分立企业股权 （份），该等股东以接收的净资产投资设立分立企业。可以发现，不论采取何种交易分解路径来构筑企业分立，实质在于，被分立企业减 （撤）资或者解散注销分配及股东交回其持有的被分立企业的股权 （份）时，其个人所得税的纳税义务就已产生。此时，并不属于个人股东的非货币性资产投资行为，即使采用第二种交易分解的路径，个人股东以分配接收的非货币性资产投资设立分立企业时，此时的投资行为并不产生非货币性资产转让所得，不会产生纳税义务，因为纳税义务已经在前一分配环节时即已发生。故，企业分立不能直接适用41号文的税收优惠政策。为便于理解，以下例来进行说明：

譬如，甲公司 （注册资本1000万）在存续分立中，分离账面价值1200万[现金200万，非货币性资产1000万 （评估价1200万）]资产设立乙公司，甲公司的股东由A和B两个个人组成，分别持股60%和40% （股权原值为600万和400万）。分立之后，A和B在乙公司中持股比例不变。在分立中，A和B是否应确认200万元 （1200-1000）的非货币性资产转让所得，并分5年分期缴纳呢？笔者认为，并非如此。因为该200万是被分立企业应确认的企业所得税应纳税所得额，而A和B应确认的是在甲公司的股权回购交易中实现的所得400万元 （1400-1000）。

（3）对于股权收购和资产收购，如果收购人以增发股权 （份）作为对价进行收购时，标的非货币性资产的持有人属于个人时，则可以适用41号文的税收优惠政策。因为此时，实质是个人以标的非货币性资产对收购人增资，与 “增资扩股”或者 “定向增发”是一样的；

（4）对于债务重组，如果个人以对企业的债权资产进行 “债转股”的话，则可以视为个人以非货币性的债权资产对企业进行增资，显然可以适用41号文。除此以外的其他债务重组皆不能适用41号文；

（5）对于法律形式改变，按照通常理解，这属于 “改制”的范畴，笔者将它放在 “改制”中来讨论。

2.对于 “改制”，按照通常理解，“改制”是指非公司制企业改建为公司、有限责任公司整体变更为股份有限公司。核心的问题在于，这些改建或整体变更是否可以视为原个人股东以非货币性资产投资？譬如，有限责任公司整体变更为股份有限公司时，以账面净资产价值6000万元 [实收资本1000万元，资本公积 （资本溢价）500万元，留存收益4500万元]折股为3000万元 [计入股本3000万元，剩余3000万元计入资本公积 （股本溢价）]。此时，对于个人股东而言，相当于以资本公积 （资本溢价）500万元和留存收益1500万元合计转增股本2000万元，剩余的3000万元留存收益计入资本公积 （股本溢价）。由于实践中，对股改是否征收个人所得税并未形成统一的意见，即使采用交易分解理论来处理，视为对个人股东的股息分配后再投资来处理，显然，留存收益分配仅仅是一个会计损益上的概念而并不一一对应非货币性资产分配，或者说应将留存收益的全部或多大比例部分视为非货币性资产对待？而且，从公司法原理以及实践来看，我们通常将 “股改”视为公司组织形式的转变，采用变更登记手续，而并不视为一个新设投资行为。因此，笔者认为，此时的改制并不能适用41号文的非货币性资产税收优惠政策。

【疑难问题1-5】如何理解和适用41号文 “非货币性资产参与股权置换”中的 “股权置换”？

按照字面理解，如果置换方置出的股权采用自身增发股权 （份）的，则对于置入非货币性资产的个人持有人而言，符合41号文规定的非货币性资产投资，可以适用。但如果，置换方使用的是控股企业的股权进行置换，而不是自身股权时，则并不属于41号文规定的非货币性资产投资行为，因为置出股权资产属于控股企业的存量股权资产，此时，对于置入非货币性资产的个人持有人而言，相当于其取得的是控股企业的存量股权而不是增发股权，不属于投资行为，而应理解为置换方对控股企业股权的转让或者股权并购行为。

2.个人以非货币性资产投资的税法性质界定

41号文第一条规定：“个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照 ‘财产转让所得’项目，依法计算缴纳个人所得税。”显然，本条是对个人以非货币性资产投资性质的税法性质界定。即采用交易分解理论将个人以非货币性资产投资分解为个人转让非货币性资产给被投资企业并取得现金对价，再以现金对被投资企业投资。该条明确了个人以非货币性资产投资视为转让非货币性资产，应按 “财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。

3.非货币性资产转让收入确认的时点

41号文第二条第二款规定：“个人以非货币性资产投资，应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现。”但令笔者困惑的是，该规定与前述116号文关于企业非货币性资产投资转让收入实现时点的规定并不一致—— “企业以非货币性资产对外投资，应于投资协议生效并办理股权登记手续时，确认非货币性资产转让收入的实现。”我们可以发现，116号文的规定是清晰的，即居民企业股东在办理股权登记手续时，取得转让非货币性资产的对价 (股权)，此时确认非货币性资产转让收入的实现，116号文在处理这个问题时采用了公司登记机关 “登记主义”原则。但是，41号文规定“应于非货币性资产转让、取得被投资企业股权时，确认非货币性资产转让收入的实现”，为什么说此规定令人困惑呢？因为，从公司法原理和实践来看，股东投资取得股东资格 (身份)并拥有股权并非一定与公司登记机关股权登记保持一致，因为如果股东已经记载于公司股东名册并实际参与公司经营管理活动，并实际行使股东权利的，即使公司尚未办理股权登记手续时，从公司法实践来看，依然会认定股东取得股东资格并享有股权，41号文这样的规定是否意味着在公司登记机关办理股权登记手续之前就会发生收入确认呢？笔者不得而知。也许是41号文的制定者并没有关注116号文制定者的用语描述，或者是他们认为这个描述的本意就是指公司登记机关办理股权登记手续时即为 “取得被投资企业股权时”。这是第一个问题，还存在的另外一个问题是 “非货币性资产转让、”这是否意味着个人股东还需要同时办理非货币性资产的转移手续 (对动产属于移交，对需要登记的不动产等需要办理财产权的转移手续)呢？这在 《公司法》上有明确的规定。但问题发生了，譬如，某人以房地产对企业投资时，可能被投资企业已经办理了股权登记手续，但房地产却并未办理财产权转移手续到被投资企业，此时是否意味着收入不需要确认呢？因为从字面描述看采用了并列方式 (使用了 “、”号)，即是说需要同时满足。实务中，还有另外一种情形也可能导致这种情形出现，因为2014年 《公司法》实行了注册资本认缴制度，如果公司章程约定的出资安排是在公司设立之后某个期限内 (比如3个月内)，个人将房地产缴付到企业中，或者由于办理登记手续受阻，以及还可能未按约定缴付出资等。笔者认为，“非货币性资产转让、”的本意还是非货币性资产转让协议或投资协议生效时。因此，41号文应采用与116号文同样的表述来明确非货币性资产转让收入确认的时点，即采用 “投资协议生效并办理股权登记手续时”，以避免实践争议。

4.纳税申报和分期缴纳

41号文第三条规定：“个人应在发生上述应税行为的次月15日内向主管税务机关申报纳税。纳税人一次性缴税有困难的，可合理确定分期缴纳计划并报主管税务机关备案后，自发生上述应税行为之日起不超过5个公历年度内 (含)分期缴纳个人所得税。”本条明确了给予5年分期缴纳税收优惠政策。但需要注意如下两点：一是，“上述应税行为”发生的月份应与收入确认的月份保持一致；二是，“5个公历年度内 (含)”意味着 “上述应税行为”所在的公历年度也应计算在内。即所谓的 “1＋4”年度。这与116号文采用的 “可在不超过5年期限内”的描述并不一致，因为后者并没有采用 “公历年度”的限定。

5.现金补价问题

41号文第四条规定：“个人以非货币性资产投资交易过程中取得现金补价的，现金部分应优先用于缴税；现金不足以缴纳的部分，可分期缴纳。个人在分期缴税期间转让其持有的上述全部或部分股权，并取得现金收入的，该现金收入应优先用于缴纳尚未缴清的税款。”对于个人以非货币性资产新设投资、增资扩股时，不会产生现金补价，因为被投资企业支付的对价仅仅是其增发的股权(份)。但在股权置换和改制重组时，我们发现可能会出现现金补价。譬如下例：

【例1-4】股权置换和重组中的现金补价

假定，甲公司 （上市公司）计划实施重大资产重组，它计划收购目标公司乙公司，乙公司由10名自然人股东持有。在股权收购基准日，乙公司价值10000万，甲公司最初计划采取发行股份购买资产 （股权）的方式进行，但乙公司自然人股东并不接受，他们希望获得一部分的现金回报并应付可能的个人所得税负。最终，甲公司采取增发价值9000万的股份加1000万的现金对价进行。

假定，A个人依据股权比例计算应收取的现金对价为10万，但其个税计算下来为20万 （忽略数据的准确性），则该10万应优先用于缴税，剩余的10万可以申请分期缴纳。如果在取得股份后1年后 （锁定期为12个月），A转让了股份获取了现金，则现金应优先用于缴纳尚未缴清的税款。

6.过渡期政策

41号文第六条规定：“本通知规定的分期缴税政策自2015年4月1日起施行。对2015年4月1日之前发生的个人非货币性资产投资，尚未进行税收处理且自发生上述应税行为之日起期限未超过5年的，可在剩余的期限内分期缴纳其应纳税款。”这个地方需要明确的是剩余期限的确定。以一个例子来说明：假定，A个人在2015年3月1日以非货币性资产投资新设甲公司，并于3月15日进行公司登记取得了营业执照，但A还未进行纳税申报。这个时候，剩余期限为2015年4月1日-12月31日 (第1年)、2016、2017、2018、2019年。

（四）美国非货币性资产投资 （第351条交易）的所得税规则借鉴

在美国联邦税法中，对于投资行为具有众多的普通法判例和制定法规则，形成了一套鼓励投资的递延所得税税法规则。因此，美国联邦税法有关投资的税法规则值得我们研究和借鉴。

从公司法和合同法理论来看，公司的设立 (incorporation)以及资本投入(contribution)包含两个合同：一是股东之间组建公司或资本投入的合同，另一个是股东与公司[2]之间的有关财产转移之合同。而从所得税法来看，公司的设立和资本投入是一种特殊的财产交易行为，即股东向公司提供现金、货物、设备、土地以及其他财产用以交换公司发行的代表股东在公司资本权益的股票。一般地，股东向公司投资可以采取现金、非货币性资产。由于现金投资不属于应税事件 (tax event)，因此不存在税收问题。但对于非货币性资产，股东将其投入公司并换取公司股票的交易是一个应税事件。该交易被视为就像股东以公允市场价值出售财产给该公司以获取现金一样。在财产被转移给公司的交易中，公司股东收到的股票价值和被转移给公司的财产的计税基础之间的差异将实现收益或损失。正是因为这样的税法原理，一定程度上成为了公司设立或资本投入的税法障碍，这也正是促使美国国会颁布税收法典第351条以消除设立公司或资本投入的障碍的原因。第351条的规定将促进新设公司或接受投资的公司发展壮大，而不会因财产和股票之间的交换面临即时的税务后果。即是说，符合条件的公司设立或资本投入中的财产交换股票的交易产生的任何收益或损失将递延确认，直到股东最终处置该股票。

在美国普通法历史上，有关公司投资设立组建的著名普通法判例是Portland Oil Co.v.Commissioner[3]一案。在该案中，联邦第一巡回上诉法院法官指出，联邦税收法典第351条关于公司设立的交易实质上只是所有权形式的改变，公司或者公司设立的发起股东理论上可能的所得或者损失都还没有最终确认完成。它将一个公司的发起股东对公司的投资视为被转让财产的一个 “形式上的改变”(“change in form”)而不是一个对该等财产的处置 (“dispose”)。

事实上，第351条的税法机理与Portland Oil Co.案规则一样。因此，投资人在交换中实现的任何收益或损失都将被递延处理。如果满足第351条有关条款规定的条件的话，则财产的交换行为将被视为一个免税交换行为 (即所谓的“第351(a)条款免税交换”)。[4]当然，如果在交换中，公司除了使用适格对价(股票)之外，还使用了其他额外对价[5]的话，在该财产的交换行为还将构成一个部分应税交换 (即所谓的 “第351(b)条款部分应税交换”)。[6]

当然，第351条款规定了给予递延纳税待遇的制定法要件，即：(a)投资人向公司转移财产；(b)投资人转移的财产仅仅交换公司的股票；(c)投资人实现对公司的80%控制。[7]且必须在交换发生之后立即 (immediately after)取得。[8]通过这些条件限制，第351条款希望把仅仅是 “资产形式或形态变化的交换”与一般的 “财产处置的交换”区分开来。需要注意的是，第351条款既适用于新设公司 (资本初始投入)，也适用于向已设立公司的财产转移 (或称为资本追加投入)。

上述规则基于这样的假定，即当财产被转让给一个受控公司时，转让人通过受让公司的股权将其对财产的直接所有权仅仅转换为对该等财产的间接所有权，而该间接所有权可以使得它对股权下的基础资产享有权益。换句话说，转让人在受让公司的财产上保持了股东利益的持续。此外，如果股东收到的对价仅仅是股票的话，它们并没有获得可以用于支付税负的现金，因此税法给予税收递延待遇可以有利于公司的组建和设立。显然，如果在交易中投资人如果收到现金或被承担债务等对价，则将有能力去支付税负，这也正是第351(b)条款部分应税交换的理论渊源。

所以，总体上讲，美国税法有关设立和资本投入的税法规则分为两大类别去区别对待。即，对于满足立即控制等要件之后，股东投入非货币性资产到公司的资产转移行为可以享受递延纳税的待遇 (等同于我国59号文所称的特殊性税务处理)，对不满足要件的，则应当在当期即期纳税。比较而言，我国税法并没有这样的递延纳税的税法规则，对于非货币性资产出资除了在满足资产或股权收购重组的个别情形下可以选择适用递延纳税待遇之外，根据116号文和41号文的规定属于应税投资行为，只不过给予了5年平均分摊缴纳的优惠政策，但这并不是真正的 “递延纳税”待遇。笔者认为，在如今以非货币性资产投资越来越普遍的情形下，这并不利于鼓励投资活动。所以，笔者建议可以借鉴美国联邦税法的相关规定给予非货币性投资真正的递延纳税待遇。

二、境外投资者以境内居民企业股权投资的所得税问题

继2009年3月1日国家工商总局出台了 《股权出资登记管理办法》(国家工商总局令第39号)[9]之后，商务部也于2012年10月22日颁布实施了 《商务部关于涉及外商投资企业股权出资的暂行规定》(商务部令2012年第8号，以下简称 “8号令”)，[10]该文就境内外投资者对外商投资企业以股权出资的行为进行了特别规定。根据8号令第二条的规定：“境内外投资者 (以下统称股权出资人)以其持有的中国境内企业 (以下统称股权企业)的股权作为出资，设立及变更外商投资企业 (以下统称被投资企业)的行为适用本规定，包括：　(一)以新设公司形式设立外商投资企业；(二)增资使非外商投资企业变更为外商投资企业；(三)增资使外商投资企业股权发生变更。以上所称企业是指在中国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司。”因此，境外投资者可以其持有的境内企业股权作为出资新设公司或者对已有境内企业进行增资。这属于公司法层面的规定，但在所得税法上，对于境外投资者以其持有的境内居民企业股权进行投资如何进行税务处理并没有清晰的规定。

（一）税收协定 “财产收益”条款的适用

对于非居民企业以境内居民企业股权新设外商投资企业的所得税问题，笔者认为，如果境外投资者所在国与我国签署有双边的税收协定，应当首先根据税收协定 “财产收益”条款的规定进行优先处理——考虑协定 “财产收益”条款是否适用。

应该讲，不论是OECD协定范本和UN协定范本以及我国对外签署的税收协定，其 “财产收益”条款本身并没有对什么是 “财产收益”作出定义。按照国际税法的实践以及通常的理解，“财产收益”是指因财产所有权发生转移而取得的所得，亦称之为财产转让所得或资本利得。因此，对于非居民企业以境内居民企业股权投资新设居民企业或者对居民企业增资时，可以视为非居民企业转让其持有的境内居民企业股权和投资同时发生。由于其持有的境内居民企业股权的所有权发生转移并取得来源于中国境内的所得，因此，可以视为取得税收协定规定的 “财产收益”从而适用 “财产收益”条款。

譬如，《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》(下称 “《中美税收协定》”)第十二条 “财产收益”第五款规定：“转让第四款所述以外的其他股票取得的收益，该项股票又相当于参与缔约国一方居民公司的股权的25%，可以在该缔约国征税。”第六款规定：“缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其他财产取得的收益，发生于缔约国另一方的，可以在该缔约国另一方征税。”该规定意味着，如果非居民企业转让境内居民股权时持有至少25%股份的，中国享有征税权。

（二）非居民企业以境内居民企业股权投资的所得税国内法适用

在中国享有征税权的前提下，如前所述，116号文的规定仅适用于居民企业以非货币性资产新设居民企业以及对居民企业增资的情形，不能直接适用于非居民企业以非货币性资产投资。那么，116号文是否为国内法并不征税的法律依据呢？笔者认为并非如此。

根据 《企业所得税法》第二条第三款的规定：“本法所称非居民企业，是指依照外国 (地区)法律成立且实际管理机构不在中国境内，但在中国境内设立机构、场所的，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。”其第三条第二款规定：“非居民企业在中国境内设立机构、场所的，应当就其所设机构、场所取得的来源于中国境内的所得，以及发生在中国境外但与其所设机构、场所有实际联系的所得，缴纳企业所得税。”其第三条第三款规定：“非居民企业在中国境内未设立机构、场所的，或者虽设立机构、场所但取得的所得与其所设机构、场所没有实际联系的，应当就其来源于中国境内的所得缴纳企业所得税。”根据 《企业所得税法实施条例》的相关规定，对于《企业所得税法》第三条第二款规定情形的，应就归属于其所设机构、场所的所得按照25%税率缴纳企业所得税；对于 《企业所得税法》第三条第三款规定情形的，应就其来源于中国境内的所得按照10%税率或者协定优惠税率缴纳企业所得税。根据 《企业所得税法实施条例》第七条规定：“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：…… (三)转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；”因此，非居民企业转让境内居民企业股权应适用 《企业所得税法》第三条第三款情形，按照10%税率或者协定优惠税率缴纳企业所得税。同时，不论是新设投资情形或者是增资情形的，皆不属于59号文第七条所规定的可以适用特殊性税务处理的跨境重组交易，因此不能适用递延纳税待遇或者分期缴纳待遇。

（三）非居民个人以境内居民企业股权投资的所得税国内法适用

如前所述，41号文本身并没有对什么是其所述的 “个人”进行定义。但应理解为上位法 《中华人民共和国个人所得税法》(主席令第48号，下称 “《个人所得税法》”)以及 《中华人民共和国个人所得税法实施条例》　(国务院令第600号，下称 “《个人所得税法实施条例》”)规定的 “个人”。根据 《个人所得税法》第一条规定：“在中国境内有住所，或者无住所而在境内居住满一年的个人，从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。在中国境内无住所又不居住或者无住所而在境内居住不满一年的个人，从中国境内取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。”《个人所得税法实施条例》第二条规定：“税法第一条第一款所说的在中国境内有住所的个人，是指因户籍、家庭、经济利益关系而在中国境内习惯性居住的个人。”第三条规定：“税法第一条第一款所说的在境内居住满一年，是指在一个纳税年度中在中国境内居住365日。临时离境的，不扣减日数。前款所说的临时离境，是指在一个纳税年度中一次不超过30日或者多次累计不超过90日的离境。”第四条规定：“税法第一条第一款、第二款所说的从中国境内取得的所得，是指来源于中国境内的所得；所说的从中国境外取得的所得，是指来源于中国境外的所得。”因此，如果进行投资的非居民个人符合 《个人所得税法》及其实施条例规定条件的，则属于个人所得税法上的 “个人”，可以适用41号文。

根据 《个人所得税法》第二条的规定：“第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：……九、财产转让所得；”以及 《个人所得税法实施条例》第八条的规定：“税法第二条所说的各项个人所得的范围：…… (九)财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。”同时，《个人所得税法实施条例》第五条规定：“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：…… (三)转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得；”因此，从该规定可以看出，非居民个人转让其持有的境内居民企业股权属于转让中国境内的财产或在中国境内转让其他财产取得的所得。因此，中国享有征税权。因此，此种情形可以适用于41号公告的5年平均分摊的税收优惠政策，这与116号文要求投资者是居民企业有所不同。但是，带来的问题就是增大了征管的难度。譬如，如前所述，41号文规定，对于非货币性资产投资的个人所得税实行个人申报纳税制，如果外籍个人不能按时纳税，将面临税收征管执法难度的问题。

综上所述，非居民企业和非居民个人以境内居民企业股权投资的企业所得税政策和个人政策存在不一致和差异，笔者建议，国家税务总局应该及时出台有关境外投资者以境内股权投资的所得税政策。

三、境外投资者以专有技术等无形资产投资的所得税问题

在第二部分中，我们讨论了境外投资者以境内居民企业股权投资的所得税问题，但在实践中，越来越多地出现境外投资者 (主要是法人投资者)以专有技术等无形资产投资的情形出现。我国税法对此亦无清晰的规定。那么，此种情形下，如何进行所得税处理呢？笔者分析如下：

（一）非居民企业以无形资产投资的企业所得税处理

无形资产 (Intangible Assets)是指企业拥有或者控制的没有实物形态的可辨认非货币性资产。无形资产通常包括专利权、商标权、非专利技术 (专有技术)、[11]著作权、[12]商誉等，因为它们没有物质实体，而是表现为某种法定权利或技术。在所得税法上，境外投资者以这些无形资产进行投资，首先需要根据我国国内税法规定确定我国是否享有征税权，再看协定对这种征税权在缔约国之间如何限制和划分。实践中，境外投资者通常采用两种方式来进行投资：无形资产的所有权和无形资产的使用权。

1.非居民企业以 (商标、专利、著作权等)无形资产所有权投资

对于境外投资者以 (商标权、专利权、著作权等)无形资产所有权出资时，根据 《企业所得税法实施条例》第七条规定：“企业所得税法第三条所称来源于中国境内、境外的所得，按照以下原则确定：…… (三)转让财产所得，不动产转让所得按照不动产所在地确定，动产转让所得按照转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，权益性投资资产转让所得按照被投资企业所在地确定；”因此，我国税法在确定非居民企业转让无形资产所有权获得股权对价是否属于来源于中国境内的所得时并不清晰、明了。按照通常理解，可以将无形资产(商标、专利所有权转让)视为动产转让来适用，此时，非居民企业转让动产时依转让动产的企业或者机构、场所所在地确定，这意味着，我国企业所得税法将其视为来源于非居民企业所在地的所得，中国不享有征税权，对该非居民企业以无形资产所有权投资不能适用前述的 《企业所得税法》第三条第三款规定。

我们可以发现，我国 《企业所得税法》有关来源地确定规则显得过于粗略，特别是没有针对无形资产的专门规定，已经不能很好地适应于经济生活的需要了。

2.非居民企业以专有技术等无形资产使用权投资

除了上述的所有权投资之外，实践中新近较多出现的情形是非居民企业以专有技术等无形资产使用权投资。在这种情形下，我们一般不适用 《企业所得税法实施条例》第七条第 (三)项规定的 “财产转让所得”条款来确定所得来源地，而适用该条第 (四)项规定 “……特许权使用费所得，按照负担、支付所得的企业或者机构、场所所在地确定，或者按照负担、支付所得的个人的住所地确定”。因此，我国税法在确定非居民企业以专有技术使用权出资并获取被投资居民企业股权对价时，可以将其视为来源于中国境内所得，中国享有 “特许权使用费”征税的权利。在此结论上，我们再来看是否存在税收协定。譬如，《中美税收协定》第十一条 “特许权使用费”第三款规定：“本条 ‘特许权使用费’一语是指使用或有权使用文学、艺术或科学著作，包括电影影片、无线电或电视广播使用的胶片、磁带的版权，专利、专有技术、商标、设计、模型、图纸、秘密配方或秘密程序所支付的作为报酬的各种款项，也包括使用或有权使用工业、商业、科学设备或有关工业、商业、科学经验的情报所支付的作为报酬的各种款项。”第一款规定：“发生于缔约国一方而支付给缔约国另一方居民的特许权使用费，可以在该缔约国另一方征税。”第二款规定：“然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果收款人是该特许权使用费受益所有人，则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。”因此，如果非居民企业属于美国居民公司的话，则其以专有技术使用权投资获得的股权支付产生的所得，我国可以按照特许权使用费总额依据10%预提所得税税率征税。

（二）非居民个人以无形资产投资的个人所得税处理

类似地，非居民个人如果以无形资产所有权投资的，首先，根据 《个人所得税法》第二条的规定：“第二条 下列各项个人所得，应纳个人所得税：……九、财产转让所得；”以及 《个人所得税法实施条例》第八条的规定：“税法第二条所说的各项个人所得的范围：…… (九)财产转让所得，是指个人转让有价证券、股权、建筑物、土地使用权、机器设备、车船以及其他财产取得的所得。”同时，《个人所得税法实施条例》第五条规定：“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：…… (三)转让中国境内的建筑物、土地使用权等财产或者在中国境内转让其他财产取得的所得；”因此，从该规定可以看出，非居民个人转让无形资产所有权不属于转让中国境内的财产，但可以视为在中国境内转让其他财产取得的所得。[13]因此，中国享有征税权。其次，如果两国之间存在税收协定，譬如按照 《中美税收协定》第十二条“财产收益”第六款的规定：“缔约国一方居民转让第一款至第五款所述财产以外的其他财产取得的收益，发生于缔约国另一方的，可以在该缔约国另一方征税。”因此，非居民个人转让无形资产所有权可以视为发生在中国境内，中国享有按照 “财产收益”征税的权利。

非居民企业个人如果以无形资产使用权投资的，首先，根据 《个人所得税法》第二条的规定：“第二条下列各项个人所得，应纳个人所得税：……六、特许权使用费所得；”以及 《个人所得税法实施条例》第八条的规定：“税法第二条所说的各项个人所得的范围：…… (六)特许权使用费所得，是指个人提供专利权、商标权、著作权、非专利技术以及其他特许权的使用权取得的所得；”同时，《个人所得税法实施条例》第五条规定：“下列所得，不论支付地点是否在中国境内，均为来源于中国境内的所得：…… (四)许可各种特许权在中国境内使用而取得的所得；”因此，从该规定可以看出，非居民个人转让无形资产使用权属于在中国境内使用而取得的所得。因此，中国享有征税权。其次，如果两国之间存在税收协定，譬如按照 《中美税收协定》第十一条 “特许权使用费”第二款规定：“然而，这些特许权使用费也可以在其发生的缔约国，按照该缔约国的法律征税。但是，如果收款人是该特许权使用费受益所有人，则所征税款不应超过特许权使用费总额的10%。”因此，非居民个人转让无形资产使用权权可以视为发生在中国境内，中国享有按照 “特许权使用费”征税的权利。

四、非货币性资产投资的增值税 （营改增）问题

实践中，投资者以存货、设备、土地房屋等非货币性资产投资时，除了涉及所得税之外，还可能会涉及增值税 (营改增[14])的问题。

（一）以货物出资涉及的增值税

根据 《中华人民共和国增值税暂行条例实施细则》(财政部国家税务总局第50号令，下称 “《增值税暂行条例实施细则》”)第四条第 (六)项规定：“将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户，应该视同销售。”其第二条第一款规定，“条例第一条所称货物，是指有形动产，包括电力、热力、气体在内”。因此，企业以材料、商品或产品等货物对外投资的行为应当缴纳增值税。

（二）以货物类固定资产出资涉及的增值税

在增值税转型改革实施之后，将固定资产纳入增值税范围之后，如果以固定资产投资，特别是投入的固定资产等属于自己使用过的物品和旧货时，涉及的增值税政策是一个比较复杂的问题，相关的主要政策文件包括 《财政部、国家税务总局关于全国实施增值税转型改革若干问题的通知》(财税 [2008]170号，下称 “170号文”)、《财政部、国家税务总局关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》(财税 [2009]9号，下称 “9号文”)、《国家税务总局关于增值税简易征收政策有关管理问题的通知》(国税函 [2009] 90号，下称 “90号文”)、《国家税务总局关于一般纳税人销售自己使用过的固定资产增值税有关问题的公告》 (国家税务总局公告2012年第1号，下称 “1号公告”)以及 《财政部、国家税务总局关于简并增值税征收率政策的通知》　(财税[2014]57号，下称 “57号文”)。现将有关规定总结如下表1-4和1-5。

在实践中，还需要注意如下几点：

(1)根据90号文第一条和57号文第一条的规定，一般纳税人销售自己使用过的固定资产，凡根据170号文和9号文等规定，适用按简易办法依3%征收率减按2%征收增值税政策的，应开具普通发票，不得开具增值税专用发票。小规模纳税人销售自己使用过的固定资产，应开具普通发票，不得由税务机关代开增值税专用发票。对于前述两种情况，销售人不允许开具增值税专用发票，意味着该项增值税款，被投资企业得不到进项抵扣；

(2)企业以材料对外投资可以开具增值税专用发票，被投资企业也可以凭借该发票进行抵扣，因此投资企业和被投资企业合计增值税负为零，之所以这样规定，是因为要保持整个增值税链条的完整；

(3)如果企业是以全部或几乎全部资产对外投资，或者以构成 “业务组合”的部分资产对外投资，可以考虑适用 《国家税务总局关于纳税人资产重组有关增值税问题的公告》　(国家税务总局公告2011年第13号，下称 “13号公告”)资产重组中涉及的货物不征增值税政策。

笔者以如下例来对非货币性资产投资的增值税问题进行说明：

【例1-5】非货币性资产投资的增值税问题

假定，2015年1月，A公司 （2008年所在地未纳入增值税试点范围，一般纳税人）和B公司达成协议，由A公司以机器设备等固定资产向B公司增资，协商作价400万元。有关机器设备的信息如下表 （单位：万元）：

其中：固定资产C购进时用于非应税项目，未抵扣增值税进项税额。

问题：A公司以固定资产投资时的增值税如何计算？

【解析】根据 《增值税暂行条例实施细则》第四条第 （六）项规定：“将自产、委托加工或者购进的货物作为投资，提供给其他单位或者个体工商户，应该视同销售。”其第二条第一款规定：　　“条例第一条所称货物，是指有形动产，包括电力、热力、气体在内。”因此，本案例中，A公司以使用过的固定资产进行投资属于视同销售行为，应依法计算缴纳增值税。具体依据及计算如下表：

（三）以专利技术、非专利技术、商标、商誉和著作权等无形资产投资涉及的增值税

财政部、国家税务总局于2016年3月23日发布了 《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》 (财税 [2016]36号，下称 “36号文”)，自2016年5月1日起执行。36号文规定，《财政部 国家税务总局关于将铁路运输和邮政业纳入营业税改征增值税试点的通知》(财税 〔2013〕106 号)、《财政部 国家税务总局关于铁路运输和邮政业营业税改征增值税试点有关政策的补充通知》(财税 〔2013〕121号)、《财政部 国家税务总局关于将电信业纳入营业税改征增值税试点的通知》(财税 〔2014〕43号)、《财政部 国家税务总局关于国际水路运输增值税零税率政策的补充通知》(财税 〔2014〕50 号)和 《财政部 国家税务总局关于影视等出口服务适用增值税零税率政策的通知》(财税 〔2015〕118号)，除另有规定的条款外，相应废止。

根据36号文附件1“营业税改征增值税试点实施办法”(下称 “《营改增试点实施办法》”)第一条规定：“在中华人民共和国境内 (以下称境内)销售服务、无形资产或者不动产 (以下称应税行为)的单位和个人，为增值税纳税人，应当按照本办法缴纳增值税，不缴纳营业税。”第九条规定：“应税行为的具体范围，按照本办法所附的 《销售服务、无形资产、不动产注释》执行。”第十条规定：“销售服务、无形资产或者不动产，是指有偿提供服务、有偿转让无形资产或者不动产……”

《营改增实施办法》附件 “销售服务、无形资产、不动产注释”规定：

“二、销售无形资产

销售无形资产，是指转让无形资产所有权或者使用权的业务活动。无形资产，是指不具实物形态，但能带来经济利益的资产，包括技术、商标、著作权、商誉、自然资源使用权和其他权益性无形资产。

技术，包括专利技术和非专利技术。

自然资源使用权，包括土地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和其他自然资源使用权。

其他权益性无形资产，包括基础设施资产经营权、公共事业特许权、配额、经营权 (包括特许经营权、连锁经营权、其他经营权)、经销权、分销权、代理权、会员权、席位权、网络游戏虚拟道具、域名、名称权、肖像权、冠名权、转会费等。”

从上述规定可以看出，在36号文出台之后，对于以无形资产 (专利、非专利技术、商标、著作权、商誉和自然资源使用权和其他权益性无形资产)对外投资视同为转让无形资产，纳入增值税应税范围。

此外，36号文第十五条还规定，转让土地使用权，税率为11%。销售无形资产，税率为6%。第十六条规定，增值税征收率为3%，财政部和国家税务总局另有规定的除外。

根据附件3“营业税改征增值税试点过渡政策的规定”(下称 “《营改增试点过渡政策规定》”)第一条 “下列项目免征增值税”第 (二十六)项的规定，在试点期内，纳税人提供技术转让免征增值税。同时，技术转让是指 《销售服务、无形资产、不动产注释》中 “转让技术”范围内的业务活动。因此，如果投资人以专利技术和非专利技术投资，免征增值税；而以商标、著作权、商誉和自然资源使用权和其他权益性无形资产对外投资的，纳入增值税应税范围。同时，还规定了申请享受免征增值税的备案程序：“试点纳税人申请免征增值税时，须持技术转让……的书面合同，到纳税人所在地省级科技主管部门进行认定，并持有关的书面合同和科技主管部门审核意见证明文件报主管税务机关备查。”我们需要特别关注的是，36号文将对自然资源使用权进行了明确，包括土地使用权、海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和其他自然资源使用权。同时，还将经济生活中新出现的基础设施资产经营权、公共事业特许权以及网络游戏虚拟道具、域名等新权利纳入增值税范围。

还需要注意的是，36号文附件2“营业税改征增值税试点有关事项的规定”(下称 “《营改增试点事项规定》”)第一条第 (二)项第5点规定：“在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。”该规定与前述的13号公告的规定精神保持一致。专门针对涉及的无形资产中的土地使用权作出了不征税规定。《营改增试点过渡政策规定》第一条 “下列项目免征增值税”第 (十四)项规定：“个人转让著作权”，第 (三十五)项规定：“将土地使用权转让给农业生产者用于农业生产。”

（四）以不动产投资的增值税问题

《营改增试点实施办法》附件 “销售服务、无形资产、不动产注释”规定：

“三、销售不动产

销售不动产，是指转让不动产所有权的业务活动。不动产，是指不能移动或者移动后会引起性质、形状改变的财产，包括建筑物、构筑物等。

建筑物，包括住宅、商业营业用房、办公楼等可供居住、工作或者进行其他活动的建造物。

构筑物，包括道路、桥梁、隧道、水坝等建造物。

转让建筑物有限产权或者永久使用权的，转让在建的建筑物或者构筑物所有权的，以及在转让建筑物或者构筑物时一并转让其所占土地的使用权的，按照销售不动产缴纳增值税。”

此外，36号文第十五条还规定，销售不动产，税率为11%。第十六条规定，增值税征收率为3%，财政部和国家税务总局另有规定的除外。

还需要注意的是，《营改增试点事项规定》第一条第 (二)项第5点规定：“在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。”该规定与前述的13号公告的规定精神保持一致。专门针对涉及的不动产作出了不征税规定。

2016年3月31日，国家税务总局发布了 《国家税务总局关于发布 〈纳税人转让不动产增值税征收管理暂行办法〉的公告》(国家税务总局公告2016年第14号，下称14号公告)和 《国家税务总局关于发布 〈不动产进项税额分期抵扣暂行办法〉的公告》　(国家税务总局公告2016年第15号，下称 “15号公告”)。14号公告第二条规定：“纳税人转让其取得的不动产，适用本办法。本办法所称取得的不动产，包括以直接购买、接受捐赠、接受投资入股、自建以及抵债等各种形式取得的不动产。房地产开发企业销售自行开发的房地产项目不适用本办法。”15号公告第二条规定：“增值税一般纳税人 (以下称纳税人) 2016年5月1日后取得并在会计制度上按固定资产核算的不动产，以及2016年5月1日后发生的不动产在建工程，其进项税额应按照本办法有关规定分2年从销项税额中抵扣，第一年抵扣比例为60%，第二年抵扣比例为40%。取得的不动产，包括以直接购买、接受捐赠、接受投资入股以及抵债等各种形式取得的不动产。纳税人新建、改建、扩建、修缮、装饰不动产，属于不动产在建工程。房地产开发企业自行开发的房地产项目，融资租入的不动产，以及在施工现场修建的临时建筑物、构筑物，其进项税额不适用上述分2年抵扣的规定。”从前述规定可以看出，增值税一般纳税人2016年5月1日后通过接受投资入股方式取得并在会计制度上按固定资产核算的不动产，可以享受2年分期抵扣的政策。同时，增值税纳税人转让接受投资入股取得的不动产应依法纳税。因此，一般情形下，投资人以不动产对被投资企业投资时，应依法缴纳增值税。笔者根据14号公告将增值税纳税人销售不动产 (包括投资入股)的增值税征管政策总结如下表1-6和表1-7。

【疑难问题1-6】在2016年5月1日营改增全面试点后，投资者以无形资产、不动产等非货币性资产投资时，如何有效进行增值税纳税筹划？

根据 《财政部国家税务总局关于股权转让等有关营业税问题的通知》（财税 [2002]191号）第一条的规定：“以无形资产、不动产投资入股，参与接受投资方利润分配，共同承担投资风险的行为，不征收营业税。”因此，企业以无形资产、不动产等非货币性资产投资不征收营业税。同时，财税 [2002]191号第二条还规定：“对股权转让不征收营业税。”因此，以不动产、无形资产投资形成的股权，在其转让时，仍然无需缴纳营业税。同时，如果以不动产、无形资产投资并非 “参与分配、共担风险”，则依据 《国家税务总局关于以不动产或无形资产投资入股收取固定利润征收营业税问题的批复》　　（国税函发 [1997] 490号）的规定：“……以不动产或无形资产投资入股，与投资方不共同承担风险，收取固定利润的行为，应区别以下两种情况征收营业税：以不动产，土地使用权投资入股，收取固定利润的，属于将场地，房屋等转让他人使用的业务，应按 ‘服务业’税目中 ‘租赁业’项目征收营业税；以商标权，专利权，非专利技术，著作权，商誉等投资入股，收取固定利润的，属于转让无形资产使用权的行为，应按 ‘转让无形资产’税目征收营业税。”显然，根据36号文的规定，在2016年5月1日营改增全面试点之后，财税 [2002]191号和国税函发[1997]490号自2016年5月1日起将不再适用。

如前所述，在2016年5月1日之后，投资人以无形资产、不动产等非货币性资产投资需要缴纳增值税。而且，基于增值税的基本原理显然与营业税的全额征收的原理完全不同，为保持抵扣链条的完整，国家很可能不会出台有关投资的增值税免税政策。基于此，我们是否有办法来对投资时的增值税进行有效筹划呢？答案是肯定的。笔者以非房地产企业以房地产投资为例来进行说明。实践中，完全可以通过36号文附件2《营改增试点事项规定》第一条第 （二）项第5点规定：“在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为。”来进行筹划。主要的思路如下：

（1）将投资者以不动产、土地使用权的投资行为转换为资产重组行为 （包括但不限于企业合并、分立、出售、置换等方式）；

（2）属于新设投资的，投资者可以先以少部分现金设立公司，再以该公司的名义进行资产重组；属于增资的，可以直接以该公司的名义进行资产重组。还可以视情况采取股权转让、企业合并、分立等方式进行；

（3）将拟投资的不动产、土地使用权与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让。不满足前述条件的，投资者应创造条件。

五、房地产投资的土地增值税问题

在 《财政部国家税务总局关于企业改制重组有关土地增值税政策的通知》(财税 [2015]5号，下称 “5号文”)出台之前，实践中，我们一般依据已被5号文所废止的 《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字 [1995]48号，下称 “48号文”)第一条[15]和 《财政部国家税务总局关于土地增值税若干问题的通知》(财税 [2006]21号，下称 “21号文”)第五条[16]的规定来处理企业以房地产投资涉及的土地增值税问题。但5号文出台之后，前述48号文第一条和21号文第五条被废止，不能再作为政策的依据，而5号文第四条规定：“单位、个人在改制重组时以国有土地、房屋进行投资，对其将国有土地、房屋权属转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税。”第五条规定，“上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产开发企业”。如何理解和适用5号文第四条和第五条的规定？笔者认为，需要注意如下两点：

一是，必须是 “改制重组时”。按照5号文条款的逻辑来理解，此处的 “改制重组”应仅指5号文第一至三条规定的非公司制企业改建和股份制改建、企业合并、企业分立三种情形，至于其第四条规定的 “改制重组时以国有土地、房屋进行投资”的情形，在实务中引发了极大的争议，主要原因在于，该条“循环”引用了 “改制重组”来进行界定。笔者认为，根据国家税务总局对5号文的解读精神来看，此处的 “改制重组”应属多余。

二是，房地产开发企业不能适用上述改制重组有关土地增值税政策。

我们可以发现，如果非房地产企业以房地产进行投资时是否属于5号文规定的 “改制重组”呢？按照5号文字面的描述应该是不属于，显然这属于5号文的一个不严谨的地方，因为如果这样理解和适用的话，5号文不但不是一个“进步”而是一个 “倒退”。但不论如何，只要投资企业或被投资企业任一家属于房地产企业的将不能适用5号文的规定。

六、房地产投资的契税问题

根据 《中华人民共和国契税暂行条例实施细则》(下称 “《契税暂行条例实施细则》”)第八条规定：　　“土地、房屋权属以下列方式转移的，视同土地使用权转让、房屋买卖或者房屋赠与征税：　(一)以土地、房屋权属作价投资、入股；……”因此，对于投资人而言，不属于契税的纳税义务人；对于被投资企业而言，应按照3%～5%的税率征收契税。

同时，根据 《财政部国家税务总局关于进一步支持企业事业单位改制重组有关契税政策的通知》(财税 [2015]37号，下称 “37号文”)还对某些特殊情形进行了规定，从2015年1月1日起至2017年12月31日期间执行：

“企业按照 《中华人民共和国公司法》有关规定整体改制，包括非公司制企业改制为有限责任公司或股份有限公司，有限责任公司变更为股份有限公司，股份有限公司变更为有限责任公司，原企业投资主体存续并在改制 (变更)后的公司中所持股权 (股份)比例超过75%，且改制 (变更)后公司承继原企业权利、义务的，对改制 (变更)后公司承受原企业土地、房屋权属，免征契税。”此条规定的75%股权比例的规定，实质对于 “股改”公司在IPO之前引进部分战略投资者或PE投资者 (不超过25%)以满足增大股本或满足IPO对股本的要求时，显然是利好。

“对承受县级以上人民政府或国有资产管理部门按规定进行行政性调整、划转国有土地、房屋权属的单位，免征契税。

同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转，包括母公司与其全资子公司之间，同一公司所属全资子公司之间，同一自然人与其设立的个人独资企业、一人有限公司之间土地、房屋权属的划转，免征契税。”在实务中，颇具争议的是，对同一投资主体内部所属企业之间土地、房屋权属的划转是否包含投资或增资，各地税务机关对此认识不一。

“以出让方式或国家作价出资 (入股)方式承受原改制重组企业、事业单位划拨用地的，不属上述规定的免税范围，对承受方应按规定征收契税。”

七、非货币性资产投资的印花税问题

企业投资行为可以分为新设企业和对现有企业增资两种方式。不论是新设企业还是增资，会计核算上 “实收资本”和/或 “资本公积”增加，记载资金的账簿按照 “实收资本”和 “资本公积”之和的万分之五贴花；对于以固定资产新设企业或增资的，对产权转移书据征收印花税；同时，企业设立或增资过程中的各种合同等，也需要缴纳印花税。

需要特别注意的是，根据 《国家税务局关于印花税若干具体问题的解释和规定的通知》(国税函发 [1991]155号)第十条规定：

“十、‘产权转移书据’税目中 ‘财产所有权’转移书据的征税范围如何划定？

‘财产所有权’转移书据的征税范围是：经政府管理机关登记注册的动产、不动产的所有权转移所立的书据，以及企业股权转让所立的书据。”

因此，如果投资人投入的是诸如需要办理财产所有权转移登记手续的特种设备、房地产、商标、专利等非货币性资产的，应按照 “产权转移书据”税目，按所载金额万分之五贴花；如果投入的是不需要办理财产所有权转移登记手续的动产等，则不贴花，但专有技术使用权除外。

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[1]笔者注：4号公告第五条规定：“《通知》第一条第 (四)项所称实质经营性资产，是指企业用于从事生产经营活动、与产生经营收入直接相关的资产，包括经营所用各类资产、企业拥有的商业信息和技术、经营活动产生的应收款项、投资资产等。”

[2]笔者注：美国联邦税法将设立中的公司视为一个实体，并由设立后的公司承继之。在中国法下，按照 《公司法司法解释三》的有关规定，目前司法也予以承认拟设立的公司的过渡性、暂时性的团体性质。

[3]Portland Oil Co.v.Commissioner，190 F.2nd 479,488(1st Cir.)，cert.denied，310 U.S.650 (1940).

[4]26 USC§351(a).

[5]额外对价通常是指股票或证券之外的其他财产，包括现金和非现金的其他财产。

[6]26 USC§351(b).

[7]所谓 “80%控制”是指，资产转让人在转让后立即取得受让公司所有类别的表决权股票的总表决权的至少80%和所有其他类别股票总数量的至少80%。

[8]所谓 “交换发生之后立即 (immediately after)取得”是指，该要求并不意味着所有的转让人必须同时交换他们的财产为股票。然而，它意味着所有的交换必须预先达成一致，并且该一致必须在一个迅速和有序的方式下实施。

[9]笔者注：该文已被根据2014年2月19日 《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》修订后的新的 《中华人民共和国公司登记管理条例》所废止。

[10]笔者注：2015年10月28日，商务部发布了 《商务部关于修改部分规章和规范性文件的决定》(商务部令2015年第2号)对8号令作出了修订，主要是删除了第四条第二款第 (一)项 “股权企业的注册资本未缴足”和第 (五)项 “未按规定参加或未通过上一年度外商投资企业联合年检的外商投资企业的股权”的规定，以与2014年新公司法的规定保持一致。

[11]非专利技术或专有技术，是指不为外界所知，在生产经营活动中应采用了的，不享有法律保护的，可以带来经济效益的各种技术和诀窍。

[12]著作权通常包括文字著作、图形著作 (如画册、影集)、音像著作 (如电影母片、录像带母带)等。

[13]笔者注：何为 “在中国境内转让”并没有明确的税法指引，尚存争议。

[14]笔者注：根据财政部、国家税务总局于2016年3月23日发布了 《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税 [2016]36号)的规定，自2016年5月1日起，全面推行增值税，营业税将全面废止。

[15]该条规定：“一、关于以房地产进行投资、联营的征免税问题对于以房地产进行投资、联营的，投资、联营的一方以土地 (房地产)作价入股进行投资或作为联营条件，将房地产转让到所投资、联营的企业中时，暂免征收土地增值税。对投资、联营企业将上述房地产再转让的，应征收土地增值税。”

[16]该条规定：“五、关于以房地产进行投资或联营的征免税问题对于以土地 (房地产)作价入股进行投资或联营的，凡所投资、联营的企业从事房地产开发的，或者房地产开发企业以其建造的商品房进行投资和联营的，均不适用 《财政部、国家税务总局关于土地增值税一些具体问题规定的通知》(财税字 〔1995〕048号)第一条暂免征收土地增值税的规定。”