专题14：三角并购重组的所得税疑难问题

内容概览

在公司并购重组实践中，基于破产隔离或其他法律法规要求，尽管我们经常会采用收购公司专门设立收购子公司来对目标公司或标的资产进行收购 （下称 “三角并购重组”）的方式进行操作，但遗憾的是，我国的59号文并没有对应的三角并购重组所得税的处理规则。为解决这一实践问题，本专题将从理论、规则和实践等视角来展开讨论。本专题包含如下内容：

■三角并购重组的概念及类型

■三角并购重组所得税制的理论基础和疑难问题

■三角并购重组计税基础的确定规则

一、三角并购重组的概念及类型

在公司并购重组实践中，收购公司可能基于各种原因，譬如隔离潜在的债务风险 (破产风险)、设立分业控股经营架构以及规避某些国家有关并购法规的限制等，并不愿意自身直接作为收购主体出现，它们往往先设立一个收购子公司 (往往是全资子公司)，并以该收购子公司的名义进行并购交易。这样的并购模式通常被称为 “三角并购”。[1]实践中，特别是英美公司法实践中，三角并购重组按照重组类型以及并购方向可以分为如下类型：

在实践中，最常见的是正向三角并购重组 (亦称为前向三角并购重组)，反向三角并购重组一般出现在跨国并购重组中，适用于目标公司所在地法律不允许其资产 (主要涉及专利、商标、特许使用权许可限制等)被吸收合并或被收购的情形。

二、三角并购重组所得税制的理论基础和疑难问题

为什么实践中存在大量的三角并购重组 (一般都属于正向三角并购重组)，而我国59号文却没有考虑构建其所得税税法规则呢？笔者认为，正如我们在股东权益连续性规则中所论述的那样，我国59号文在借鉴美国税法时对 “控股企业”的界定属于对美国联邦税法三角并购税制的误读和错用。

如前所述，为了遵从股东权益连续性规则的要求，收购子公司应该使用其控股母公司的股份作为支付对价而不能使用其持股公司的股份作为支付对价。那么，现实的问题就是以控股母公司的股份作为对价的理论依据在哪里？我们需要解决如下的三个问题：

问题1：如何解决收购子公司的控股母公司作为 “重组当事方”的问题？

问题2：如果控股母公司属于 “重组当事方”，实际收到标的资产的是其受控子公司，如何解决该等资产的转移？

问题3：为了收购控制目的的达成以及资本投入时可以享受免税待遇，控股母公司和收购子公司之间的持股比例是否应当有要求？

在研究解决上述问题之前，我们先来看看三角并购重组的交易模式或交易架构的问题，在了解该模式以及存在的问题之后，我们才能解决上述问题。

（一）三角并购重组的交易模式

在公司重组的经济实质理论下，为了遵从股东权益连续性规则，收购子公司可以使用其控股母公司的股份作为支付对价。那么三角并购重组的交易模式到底如何呢？让我们以一个正向三角吸收合并重组来进行说明：

【例14-1】法律形式上的正向三角吸收合并交易架构

假定，收购公司P计划吸收合并目标公司T，为了规避可能的债务风险，P计划设立一个收购子公司S作为收购主体进行收购。在收购中，S以P股份作为对价支付给目标公司T，T将其拥有的全部资产和负债转让给S。T在清算解散中将收到的P股份分配给其股东TS，TS同时交回其持有的T股份，T收回T股份后解散注销。有关该正向三角吸收合并的交易架构图如下：

在 【例14-1】的交易架构图中，实践中法律形式上的正向三角吸收合并表现为如下几个步骤：

(1)首先，在上图中的交易①和②中，从交易的法律形式上看，收购子公司S公司 (合并公司)与目标公司T公司 (被合并公司)之间发生一个资产收购交易，T公司将其全部资产和负债转让给S公司；同时，S公司以其母公司P公司的股份为对价支付给T公司。该交易属于一个典型的资产收购交易。

(2)其次，在上图中的交易③和④中，T公司将其收到的P股份作为对价回购其股东TS持有的T股份。该交易属于一个典型的股份回购交易，只不过使用的对价是P股份而已。

(3)最后，T公司注销其收回的全部T股份后解散注销。

显然，实务中的正向三角吸收合并要满足特殊性税务处理，存在如下三个问题需要解决：

1.既然收购方是S公司 (S公司接收了目标公司T公司的全部资产和负债)，那么为什么S公司可以以其控股母公司P公司的股份作为支付对价呢？这岂不是违反了 “合同相对性”原则？(前述的问题)

2.为什么P又甘愿支付对价而不获得目标1呢？P的利益岂不是将受到损害？(前述的问题2)

3.目标公司T公司的股东TS获得的对价是P股份，则交易完成后，TS将成为P的股东，为了保持其交易之前在T中的投资权益的维持以及P对S资本投入时可以享受免税待遇，P持有的S公司的股份比例是否应当有要求？(前述的问题3)

（二）三角并购重组交易中的三个疑难问题—— “重组当事方”和“资产向下转移”以及 “控制”的问题

1.“重组当事方”和 “资产向下转移”的问题

如上所述，收购子公司属于最终的标的资产的承接方却没有支付任何对价，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，如何解决这个问题？其归根结底还是要 “恢复”控股母公司作为 “真正的”收购方的实质。即是说，在三角并购重组中，真正的收购方其实还是控股母公司，这样控股母公司采取增发股份作为对价并支付给目标公司就可以解释了，也就相应地解决了违反 “合同相对性”原则的理论难题。那么，新的问题出现了——即，控股母公司支付了对价却没有获得任何的标的资产，反而是其受控子公司获得了标的资产，如何解决这个问题？笔者认为，其实质还是涉及是否允许向下转移标的资产的问题。如果允许向下转移，则交易架构可以设计为收购子公司的控股母公司在收到标的资产后向其收购子公司转移该部分资产即可，其理论依据在于，控股母公司在该子公司的所有者权益将随之增加，从本质上讲控股母公司的利益并没有减少，可以说向下转移资产可以视为对子公司的资本投入。

综上所述，三角并购重组的两个理论上的疑难问题的解决是通过重构交易还原其交易本质来解决的。让我们依然以正向三角吸收合并重组交易来进行说明，则还原以后的三角吸收合并重组的交易架构图参见下例 【例14-2】。

【例14-2】实质上的三角吸收合并交易架构

资料同 【例14-1】，则还原以后实质上的正向三角吸收合并交易结构图如下：

在 【例14-2】的图中，我们可以将该交易架构概括为如下几个步骤：

(1)在上图中的交易①和②中，收购母公司P公司 (合并公司)与目标公司T公司 (被合并公司)之间发生一个资产收购交易，T公司将其全部资产和负债转让给P公司；同时，P公司以其增发股份为对价支付给T公司。该交易属于一个典型的资产收购交易；

(2)在上图中的交易③和④中，P公司将收购的T公司全部资产和负债向下转移或投入到S公司中，S公司向其增发股份或者不增发股份，但调增其持有的原S股份的计税基础。该交易属于一个典型的资本投入的交易；

(3)在上图中的交易⑤和⑥中，T公司将其收到的P股份作为对价回购其股东持有的T股份。该交易属于一个典型的股份回购交易，只不过使用的对价是P股份而已；

(4)在上图中的交易⑦中，T公司注销其收回的全部T股份后解散注销。

上述 (1)和 (3)项交易涉及的税法规则与一般的吸收合并重组的一样，但是 (2)项交易则还涉及资本投入的税法规则。

需要注意的是，由于控股母公司将收到的目标公司的资产和负债作为资本投入到收购子公司中，并获得了收购子公司增发的股份或者不增发股份的情况下可以调增其原持有股份的计税基础，所以，控股母公司的利益并没有受到损害。至此，我们已经解决了前述的问题1和问题2。

2.“控制”的问题

在解决了前面两个问题之后，让我们再来看看控股母公司需要持有多少的收购子公司股份的问题。如前所述，我们知道目标公司股东的投资利益是通过持有控股母公司的股份而间接享有在收购子公司中的营业和资产中的权益。但是，如果控股母公司无法控制收购子公司或对收购子公司的控制的力度无法达到要求，则目标公司股东显然将失去对原营业和资产的投资利益的控制力。当然，本问题的实质还是，从收购的本质目的来看，控股母公司本身就需要取得对标的资产和营业的控制，并且在资本投资时可以享受免税待遇。所以，在并购重组所得税税制中，通常都会要求比一般的 “控制”更高的要求。譬如，在美国联邦公司所得税税制中，控股母公司在收购前后都必须满足对收购子公司的 “控制”要求。即，“控制”是指持有表决权股票的表决权总数的80%及以上，以及其他类别股票总数的80%及以上。[2]所以，笔者建议我国的税法可以借鉴该双重80%持股比例的要求来构筑公司组建和资本投入的特殊性税务处理规则。

除了上述三角吸收合并重组交易模式之外，在实务中还可能基于公司法规的限制或其他原因 (譬如特许经营权或知识产权许可等原因)，并不是目标公司吸收合并入目标公司中，反而是收购子公司吸收合并入目标公司中，即 “反向三角吸收合并重组”。那么什么是 “反向三角吸收合并重组”呢？我们又如何理解该重组交易呢？让我们以如下例子来进行演示和说明：

【例14-3】反向三角吸收合并重组的交易架构

假定，收购公司P计划吸收合并目标公司T，但由于T公司所在地公司法法规和专利法规的原因，没法将T吸收合并入P中。因此，P计划设立一个收购子公司S作为收购主体进行反向吸收合并重组，即将S吸收合并入T中。在合并中，S将其拥有的全部资产和负债和P股份转让给T，T将从其股东处收回的T股份支付给S。S在清算解散中将收到的T股份分配给其股东P，P同时交回其持有的S股份，S收回S股份后解散注销。有关该反向三角吸收合并的形式上的交易架构图如下：

那么，如何理解反向吸收合并重组的交易架构呢？笔者认为，可以将其理解为如下几个交易的组合：

(1)控股母公司P先增发P股份 (以及非股权支付)并交给收购子公司S，这属于一个资本投入交易；

(2)S将其自身的全部资产和负债以及收到的P股份 (以及非股权支付)一并转让给目标公司T，T公司以其自身发行在外的T股份作为对价支付给S；

(3)T仅仅以收到的P股份 (以及非股权支付)作为对价回购其股东TS持有的T发行在外的T股份；

(4)S在清算分配中，将收到的T股份分配给P，P交回其持有的S股份。

我们可以发现，对于反向三角交易而言，如何解决收购子公司使用控股母公司的股份作为对价的呢？实质上，先视为控股母公司对收购子公司以自身增发的股份 (或非股权支付)作为财产的资本投入 (与正向三角重组的顺序正好相反)，再进行吸收合并，这样就解决了控股母公司作为重组当事方的问题。同时，我们还需要注意的是，收购子公司转让的资产不但包括其自身的资产，还包括其收到的控股母公司的股份 (以及非股权支付)，而目标公司在回购其股东持有的股份时仅仅使用了收到的控股母公司的股份 (以及非股权支付)作为对价。最后，为了保证目标公司的股东的投资权益的连续，需要控股母公司获得的目标公司的股份得达到 “控制”的标准，该标准应该与前述正向三角吸收合并重组所要求的控制标准一样，即 “双重80%”的控制要求。也就是说至少需要获得80%以上的目标公司的股份才可。

三、三角并购重组交易计税基础的确定规则

在第二部分中，我们讨论了如何构建我国税法的三角并购重组交易所得税机制的理论疑难问题，但我们只解决了三角并购重组的股东权益连续的问题以及交易架构的实质问题，并没有涉及具体的收益的确认和计税基础的确定问题。在此，我们来讨论这个问题。

事实上，如果59号文和4号公告修订了有关 “股权支付”和 “非股权支付”的定义的话，并对其一般性税务处理和特殊性税务处理的税法规则做适当的 “修订”之后依然可以适用于三角并购重组交易。

（一）三角股权收购重组税务处理规则

1.三角股权收购重组的一般性税务处理规则

根据59号文第四条第 (三)项的规定，如果企业股权收购重组交易不满足特殊性税务处理的要求的话，将按照如下的一般性税务处理规则进行：

“1.被收购方应确认股权、资产转让所得或损失。

2.收购方取得股权或资产的计税基础应以公允价值为基础确定。

3.被收购企业的相关所得税事项原则上保持不变。”

在三角股权收购重组中如何适用上述处理规则呢？事实上，上述规则几乎不需要做修订就可以直接适用，唯一需要修订的是将上述第2点中的 “收购方”理解为 “收购子公司”即可。同时，需要增加的就是，收购子公司的控股母公司持有的收购子公司的股权的计税基础需要调增收购子公司取得股权的公允价值。实质上，三角股权收购重组交易的一般性税务处理规则可以根据其实质上的交易架构来进行分解处理如下表14-2：

笔者以如下例子来对上述税务处理规则进行说明：

【例14-4】三角股权收购重组的一般性税务处理

假定，目标公司T公司的资产公允价值为150万元，负债为50万元，T公司股东A公司持有的100%T股权的计税基础为60万元，公允价值为100万元。在股权收购重组中，P公司出资10万元设立了收购子公司S公司，S公司以价值60万元的P股份和现金40万元作为收购对价支付给A公司收购了其持有的100%T股权。

问题：本股权收购重组交易如何进行税务处理？

【解析】1.该股权收购重组交易属于典型的三角重组交易，S公司属于收购子公司，P公司系S公司100%控股的母公司，交易中S支付的对价为价值60万元的P股份和现金40万元，股权支付比例为60% （60/100）。因此，该交易不满足特殊性税务处理的要求，应当适用一般性税务处理。

2.A确认的股权转让所得=100-60=40（万元）

A取得的P股份的计税基础=60（万元）

S取得的T股权的计税基础=60＋40=100（万元）

P新获得的S股份的计税基础=100（万元）

3.从三角股权重组的交易实质来分解分析相当于：

（1）A公司在转让其持有的100%T股权时需要确认股权转让所得为40万元，A公司取得的P股份的计税基础为60万元，P公司取得的T股权的计税基础按照公允价值确定为100万元；

（2）P将获得的T股权作为资本投入到S公司中，则P取得的S股份的计税基础为100万元 （或如果S并未发行股份的话，则P原持有的S股权的计税基础调增100万元），加上原持有的S股份的计税基础10万元，P持有的新旧S股份的计税基础合计为110万元。S获得的T股份的计税基础为100万元。

2.三角股权收购重组的特殊性税务处理规则

按照59号文第六条第 (二)项和109号文的规定，收购企业购买的股权不低于被收购企业全部股权的75%，且收购企业在该股权收购发生时的股权支付金额不低于其交易支付总额的85%，重组当事方可以选择适用特殊性税务处理。有关的税务处理规则为：“1.被收购企业的股东取得收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；2.收购企业取得被收购企业股权的计税基础，以被收购股权的原有计税基础确定；3.收购企业、被收购企业的原有各项资产和负债的计税基础和其他相关所得税事项保持不变。”

在三角股权收购重组中如何适用上述处理规则呢？我们可以将上述规则第1点中的 “收购企业”理解为三角股权收购重组的收购子公司的 “控股母公司”，将第2点中的 “收购企业”确定为三角股权收购中的 “收购子公司”。其特殊性税务处理规则根据其实质上的交易架构进行分解处理如下表14-3：

笔者以下例来进行说明：

【例14-5】三角股权收购重组的特殊性税务处理

基本资料同 【例14-4】。除了后述事实：S公司以价值90万元的P股份和现金10万元作为收购对价支付给A公司收购了其持有的100%T股权。

【解析】1.在本股权收购重组交易中，S支付的对价为价值90万元的P股份和现金10万元，股权支付比例为90% （90/100）　>85%，被收购的T公司股权比例为100%>50%。如果其他条件也满足的话，该交易符合满足特殊性税务处理的要求，可以选择适用特殊性税务处理。

2.A确认的股权转让所得=（100-60）×（10÷100）=4（万元）

A取得的P股份的计税基础=60＋4-10=54（万元）

S取得的T股权的计税基础=60＋4=64（万元）

P新获得的S股份的计税基础=64（万元）

从 【例14-4】、【例14-5】可以看出，三角股权收购重组的税务处理几乎与一般性的股权收购重组的税务处理没有区别，差别在于增加了一个控股母公司取得收购子公司股权的计税基础确定或调增的问题。

（二）三角资产收购重组税务处理规则

三角资产收购重组税务处理规则与三角股权收购重组税务处理基本类似，但存在后述两点细微差异：一是，前者的资产出让方为目标公司，而非目标公司股东。因此，在交易中，确认资产转让所得或损失的主体为目标公司，进而获得控股母公司股权对价的亦是目标公司；二是，控股母公司和收购子公司获得的标的资产为目标公司拥有的资产，而非目标公司股东持有的目标公司股权资产。除此之外，三角股权收购重组的税务处理规则可以沿用，不再赘述。

（三）三角合并重组税务处理规则

三角资产收购重组税务处理规则与三角资产收购重组税务处理更为近似，但与三角股权并购重组、三角资产并购重组存在最大的差异就在于被合并企业需要解散注销。笔者在前文论述基础上分别将三角吸收合并重组的一般性税务处理和特殊性税务处理规则 (三角新设合并重组类似)总结如下表14-4、14 -5：

在表14-5中，需要特别说明的是，第3步的控股母公司对收购子公司的资本投入交易的特殊性税务处理规则的构建：

如本书专题1所述，在美国联邦税法中，第351条交易规则适用于规范公司组建及资本投入的特殊性税务处理。概括地讲，如果满足如下三个条件的，则可享受递延纳税待遇：(1)投资人向公司转移财产；(2)投资人转移的财产仅仅交换公司的股票；(3)投资人实现对公司的80%控制，且必须在交换发生之后立即 (immediately after)取得。

与之相比较，财税 [2014]116号和财税 [2015]41号构成了我国所得税法有关非货币性资产投资的所得税政策的基本规则。不论是116号文或是41号文，确立的税法规则都是：(1)非货币性资产投资属于转让非货币性资产和投资同时发生；(2)非货币性资产转让所得应于转让时实现并确认；(3)对于第(2)点确认的所得给予5年平均分摊计入应税所得并纳税的优惠政策。因此，要建立我国三角重组的税法规则，还需要解决有关资本投入特殊性税务处理的规则。

在我国税法中，用来解决这个问题的似乎还可以是国家税务总局公告2014年第29号第二条 “企业接收股东划入资产的企业所得税处理”规定：

“(一)企业接收股东划入资产 (包括股东赠予资产、上市公司在股权分置改革过程中接收原非流通股股东和新非流通股股东赠予的资产、股东放弃本企业的股权，下同)，凡合同、协议约定作为资本金 (包括资本公积)且在会计上已做实际处理的，不计入企业的收入总额，企业应按公允价值确定该项资产的计税基础。

(二)企业接收股东划入资产，凡作为收入处理的，应按公允价值计入收入总额，计算缴纳企业所得税，同时按公允价值确定该项资产的计税基础。”

需要注意的是，29号公告并不能完全解决问题。与美国第351条交易规则不同的是，此时，收购子公司获得的标的资产的计税基础是按照公允价值确定，而不是按照标的资产在控股母公司手中的计税基础确定，笔者认为这可能也是29号公告第二条违反了资产计税基础连续规则的一个地方。

另外一个可能的依据是财税 [2014]109号第三条 “关于股权、资产划转”的规定：

“对100%直接控制的居民企业之间，以及受同一或相同多家居民企业100%直接控制的居民企业之间按账面净值划转股权或资产，凡具有合理商业目的、不以减少、免除或者推迟缴纳税款为主要目的，股权或资产划转后连续12个月内不改变被划转股权或资产原来实质性经营活动，且划出方企业和划入方企业均未在会计上确认损益的，可以选择按以下规定进行特殊性税务处理：

1.划出方企业和划入方企业均不确认所得。

2.划入方企业取得被划转股权或资产的计税基础，以被划转股权或资产的原账面净值确定。

3.划入方企业取得的被划转资产，应按其原账面净值计算折旧扣除。”

同时，国家税务总局公告2015年第40号第一条规定：

“(一)100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产，母公司获得子公司100%的股权支付。母公司按增加长期股权投资处理，子公司按接受投资 (包括资本公积，下同)处理。母公司获得子公司股权的计税基础以划转股权或资产的原计税基础确定。

(二)100%直接控制的母子公司之间，母公司向子公司按账面净值划转其持有的股权或资产，母公司没有获得任何股权或非股权支付。母公司按冲减实收资本 (包括资本公积，下同)处理，子公司按接受投资处理。”

但是，我们讲，109号文和40号公告仅仅适用于100%直接控制的母子公司之间的资产 (股权)划转业务，并不适用于其他具有控制关系的母子公司之间，存在局限性。同时，40号公告第一条第 (一)款的规定，可以直接适用于收购子公司增发股份的情形，与美国的第351条交易的结果是一致的；但第一条第(二)款的规定，则显然与29号公告第二条及税法原理规则相违背，因为母公司划转投入时并非其自身减资，而是对子公司的资本投入，反而应增加其原股权的计税基础处理。

因此，如果我国要构筑三角重组的所得税税法规则，既要将控股母公司确定为 “重组当事方”，还要建立类似美国税法第351条交易真正 “递延”纳税的规则，而不是116号文和41号文的当期确认所得，仅给予5年平均缴纳的优惠政策这样的税收规则。

笔者以一个正向三角吸收合并的例子来对上述规则进行说明：

【例14-6】正向三角吸收合并重组的税务处理

1.假定，目标公司T公司的全部资产的公允价值为100万元 （假定没有负债），该等资产的计税基础为60万元。在一个三角吸收合并重组中，P公司投资10万元设立了收购子公司S公司，S公司吸收合并T公司。在合并交易中，S公司以价值60万元的T股份和现金40万元作为对价支付给T公司的100%控股股东A公司 （A公司持有T股份的计税基础为30万元）。

2.基本事实同上述的第1点，除了后述事实：S公司以价值90万元的T股份和现金10万元作为对价支付给T公司的100%控股股东A公司。

问题：在上述第1和第2两种情形下，如何进行税务处理？

【解析】1.在情形1下，股权支付比例为60%，因此，该交易只能适用一般性税务处理。

T确认的资产转让所得=100-60=40（万元）

A转让T股权确认的所得=60＋40-30=70（万元）　　（注：未考虑60号文的影响）

A取得的P股份的计税基础=60（万元）

S取得的T资产的计税基础=60＋40=100（万元）

P新获得的S股份的计税基础=100（万元）

P持有的S股份的总计税基础=100＋10=110（万元）

2.在情形2下，股权支付比例为90%　　（90/100），收购的T公司股权比例为100%，如果其他条件也满足的话，则可以选择适用特殊性税务处理。

T确认的资产转让所得=（100-60）×（10÷100）=4（万元）

A取得的P股份的计税基础=T公司股权的计税基础＋A确认的收益-A收到的非股权支付对价的公允价值=30＋（10-30×10/90）-10=30＋6.67-10 =26.67（万元）或者计算为：30-30×10/90=26.67（万元）。假定，在重组完成后，A立即出售其持有的P股份的话，则确认所得=90-26.67=63.33（万元），与在重组中确认的所得6.67万元合计为70万元，与不经过重组，A直接出售其持有的T股份确认的所得70万元 （100-30）保持一致。

S取得的T资产的计税基础=60＋4=64（万元）

P新获得的S股份的计税基础=64（万元）

P持有的S股份的总计税基础=64＋10=74（万元）

（三）反向三角吸收合并重组的税务处理规则

如前所述，实践中除了正向吸收合并重组之外，还存在反向吸收合并重组，那么后者的税务处理规则又是如何呢？我国59号文并没有明确如何进行税务处理，但是我们借鉴美国联邦公司并购重组所得税制的规定可以看出，实质与正向三角吸收合并重组的税务处理规则基本一致。其税务处理规则如下：

(1)将反向三角吸收合并视为一个正向吸收合并。即，将原本是收购子公司吸收合并入目标公司的交易视为目标公司吸收合并入收购子公司中，而收购子公司就像是做了一个 “名称变更”一样；

(2)在上述 (1)的基础上，按照前述的正向三角吸收合并重组的处理原则进行税务处理。笔者以一个美国联邦财政规章的示例来演示和说明上述规则：

【例14-7】[3]反向三角吸收合并重组的税务处理

1.事实。目标公司T公司拥有的全部资产的计税基础为＄60，公允市场价值为＄100，没有负债。控股公司P公司持有的收购子公司S公司股票的计税基础为＄110。依据一个吸收合并重组计划，S吸收合并入T，T存续。在该吸收合并中，T股东以其持有的T股票作为交换而收到现金＄10和价值＄90的P股票。该交易符合一个免税反向三角吸收合并重组的条件。

2.计税基础调整。P收购的T股票的计税基础在P在交易之前持有的S股票的计税基础＄110之上进行调整，就像在一个正向三角吸收合并重组交易中T吸收合并入S一样。在这种情形下，P在交易之前持有的S股票的计税基础＄110将调增收购的T资产的计税基础＄60，就像该等T资产被视为转让给S一样。因此，P在交易完成之后立即在其持有的T股票上的计税基础等于＄170。

3.反向三角吸收合并重组同时还属于免税股权收购重组的情形。与T有关的事实同本例中的1，除P依据重组计划设立S之外。T股东以其持有的T股票作为交换而收到价值＄100的P股票 （无现金支付）。在重组即将发生之前，T股东在T股票上的计税基础为＄85。该重组同时符合反向三角吸收合并重组和免税股权收购重组的要件。依据财政规章的规定，P既可以选择按照反向三角吸收合并重组进行处理，也可以按照免税股权收购重组处理。因此，P可以按照T的净资产的计税基础＄60确定其在T股票上的计税基础，也可以按照T股东在交易之前在T股票上的计税基础＄85确定。

4.反向三角吸收合并中股份的分摊。其他事实同本例中的1，除了后述事实：X公司持有10%的T股票，并且未参与本次重组交易。剩余的其他T股东收到现金＄10和价值＄80的P股票。在交易之后，P持有90%的T股票。类似于2的处理原则适用此情形。即，P在交易之前持有的S股票的计税基础＄110将调增收购的T资产的计税基础＄60，就像该等T资产被视为转让给S一样。然而，该计税基础调整应当按照P在交易中并未获得T股票的比例进行调减，该比例为10%，因此，P应当调减已经调增的＄60的计税基础的10%，因此最终的调增计税基础为＄54。因此，P在交易完成后在T股票上的计税基础为＄164。

5.P持有T股票。其他事实同本例中的1，除了后述事实：P在交易之前已持有10%的T股票，该等T股票的计税基础为＄8。除P之外的所有的T股东在交易中放弃了其持有的T股票而换取了现金＄10和价值＄80的P股票。在该交易中，P并未放弃其已经持有的T股票。如果P将已经持有的T股票视为在本重组交易中取得的话，则交易完成后，P在T股票上的计税基础等于其交易前持有的S股票的计税基础＄110加上在交易中被视为转让的T资产的计税基础＄60，即＄170。如果P并不将已经持有的T股票视为在本次重组交易中取得的话，即P将保留计税基础＄8在其以前获得的T股票中，则交易完成后，P在取得的其他T股票上的计税基础等于其交易前持有的S股票的计税基础＄110加上在交易中被视为转让的T资产的计税基础＄54（＄60×90%），即＄164。因此，P在所有的T股票上的计税基础为＄172（＄164＋＄8）。

【解析】1.总体上讲，反向三角吸收合并重组的处理思路与正向三角吸收合并重组没有区别——即视为目标公司T被吸收合并到收购子公司S中，而S只不过像是做了一个 “名称变更”一样；

2.（1）在本例1中，交易视为：T将全部资产转让给P，P支付价值＄100 的P股票给T，T分配给T股东；P将获得的T资产向下投入到S中，由于整个交易属于免税交易 （股权支付比例为90%>40%[4]），所以，T资产的计税基础＄60转移到S中。因此，P持有的T股票的计税基础=＄110＋＄60=＄170（参见本例中的2）；

（2）在本例3中，其实说的是交易符合两种重组类型时，重组当事人可以选择适用的问题。如果选择适用反向三角吸收合并重组，则有关处理与上述（1）的处理相同，P在T股票上的计税基础=＄110＋＄60=＄170；如果选择免税股权收购重组 （美国税法称为 “B”型重组）处理，则P在T股票上的的计税基础为＄85，即以T股东在交易之前在T股票上的计税基础确定。后者的有关税务处理与我国59号文的免税股权收购重组处理并没有区别；

（3）在本例4中，其实说的就是目标公司有部分股东不愿意参与合并时的处理原则，即按照其股票比例进行分摊计算计税基础。所以，视为转移到P手中的T股票计税基础=＄60×90%=＄54，所以在交易完成后，P在T股票上的计税基础=＄110＋＄54=＄164；

（4）在本例5中，该交易属于一种特殊的情形——即，收购子公司的控股母公司在交易之前已经在目标公司中拥有权益或者说持有股票的情形。这种情形下，美国联邦税法给予了重组当事方两种可供选择的处理方式：

①将P交易之前已经持有的T公司的10%股票的计税基础维持不变，视为该股票在交易之前即获得，并不纳入本次重组考虑——实质相当于参与合并的就只是剩余的90%的T股票 （股东），T向P移交90%的资产 （公允价值＄90），处理原则同上述的第 （3）点 （本例中的4）。所以，交易完成后，P持有的T股票的计税基础=＄110＋＄60×90%＋＄8=＄110＋＄54＋＄8=＄172；

②与上述①正好相反，将P交易之前已经持有的T公司的10%股票的视为在本次重组中取得。即是说，T移交全部100%资产给P（公允价值＄100），P支付的对价是现金＄10、价值＄80的P股票和价值＄10的T股票，合计公允价值＄100。我们可以发现，与①的处理的区别在于：支付对价中增加了一个价值＄10的T股票，相当于P在本次重组中交回了持有的10%的T股票而获得了价值＄10的T资产 （或者视为T以其价值＄100的资产交换了现金＄10、价值＄80的P股票，并同时回购了价值＄10的T股票）。此时，P持有的T股票的计税基础的确定按照上述第 （2）点的处理进行，即计税基础=＄110＋＄60= ＄170。

那么，这两种计税基础处理方式的结果存在＄2的差异，会不会导致不同的税务后果呢？笔者认为就整个交易和所有重组当事方而言不会存在差异。原因在于，P原持有的T股票的外部计税基础为＄8，而对应的T资产的内部计税基础为＄6（＄60×10%），从整个重组交易来看，P以后出售T股票少确认的所得＄2将在以后对T资产的出售时得以体现出来，总体上并没有差异。

尽管我国税法 (主要指59号文)目前并没有明确是否赞同三角并购重组交易 (不论是正向或反向)，但是在 《公司法》和 《合同法》上并没有任何禁止性规定，遵从 “法无明文禁止即允许”的原则，在实务中，这样的交易并非没有而是很多见。因此，笔者建议，我国税法应当对此进行明确和规范，避免适用争议。

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[1]笔者注：之所以称为 “三角”并购在于，并购当事方涉及收购母公司、收购子公司以及目标公司三个公司当事人，他们的交易架构就像一个 “三角”一样。

[2]26 USC§368(c).

[3]See 26 CFR §1.358-6(c)(4)：Example 2.笔者注：为了便于理解和分析，笔者在原示例基础上按照我国税法的用语习惯进行了改写，删除了IRC的法规条款援引并增补了部分说明。

[4]笔者注：美国联邦税法规定一个吸收合并重组 (A型兼并重组)的股权比例达到40%即符合免税重组的要求。