第三章　抵　　押

第一节　抵押和抵押物

第三十三条　〔抵押相关概念〕

本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。

条文注释

主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十九条　为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日）

112.债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立。

114.抵押物在抵押权人保管期间灭失、毁损的，抵押权人如有过错，应当承担民事责任。

抵押物在抵押人处灭失、毁损的，应当认定抵押关系存在，并责令抵押人以其他财产代替抵押物。

配套解读

本条是关于抵押、抵押人、抵押权人、抵押物的规定，《物权法》第179条对这些与抵押相关的概念作了与此相同的界定。另外，从我国民通意见第112、114条可以看出，我国民法通则是不区分抵押和质押的，统称为抵押。而本法中，以是否转移占有为标志，对抵押和质押作了明确区分，本条即是关于抵押的相关规定。最高院的批复为了保护农民工利益，规定了建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。

案例注释

案例15：只要抵押权成立，抵押物被分割的，不影响抵押权人行使抵押权

原审原告潢川县农村信用合作社联合社（原潢川县西关信用社上级社）与原审被告钟某、方某、方某借款合同纠纷一案，现已审理终结。

法院再审查明，1997年10月28日，被告钟某以“购货”为由从潢川县西关信用社借款27 500元。该款以原审被告方金成、方某之父方×的位于潢川县城关镇大巷的房产做抵押担保，并在潢川县房管所办理了抵押登记手续。该借款期限届满后，经原告派人催要，被告钟某除归还借款本金2 500元并将借款利息结付至2001年3月31日外，其余借款本金及相应利息至今未还。另查，抵押房产所有人方×已于2000年死亡，其遗有两个继承人大儿子方金成、二儿子方某，现两继承人均表示不放弃继承权利，愿承受相关权利、义务。

法院再审认为，潢川县西关信用社与原审原告钟某所签订的借款合同系双方在平等、自愿的基础上协商一致签订的，其内容真实、客观，系合法有效的借款合同，被告钟某做为借款人本应在约定的还款期限内履行还款义务，但却未能依约及时偿还，其已构成违约，应负本案责任。被告方某在庭审中明确认可其父亲在房管部门抵押手续中签字，且客观上潢川县房管所也于1997年10月27日对该两套房产办理了抵押登记并收缴了两套房屋的产权证书，故借款的抵押登记事实清楚，法院予以确认。故法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第186条第1款及《中华人民共和国合同法》第196条、《中华人民共和国担保法》第33条、第43条、第53条、《中华人民共和国继承法》第33条的规定，判决被告方金成负连带清偿责任。被告钟某归还原告潢川县农村信用联合社借款本金25 000元及利息，被告方金成负连带清偿责任；逾期不能清偿的，以被告方金成、方某应继承的抵押房产折价清偿。

案例16：在发生债权转移、债务承担，且抵押人未变更的情况下，新债权人能否要求抵押人对原债务人的债务承担清偿义务[3]

裁判要旨：

抵押担保是物的担保。在抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。

上诉人中国长城资产管理公司济南办事处（以下简称长城公司）为与被上诉人中国重汽集团济南卡车股份有限公司（以下简称重汽济南卡车公司）、原审被告山东小鸭集团有限责任公司（以下简称小鸭集团）借款抵押合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。

山东省高级人法院审理认为：

一、本案的原债权人东郊工行与借款人小鸭股份公司签订的2003年东流字第0022号、第0023号、第0024号、第0026号四份流动资金借款合同和2003年东抵字第0022A号、第0022B号、第0023A号、第0023B号抵押合同，以及2003年东抵字第0024号最高额抵押合同等5份抵押合同，均办理了抵押登记手续，不违反法律禁止性的规定，合法有效。长城公司合法受让取得了东郊工行的上述债权，长城公司和山东分行及时在大众日报上公告了债权转让和催收。小鸭集团辩称债权转让未发生转移的理由与事实不符，该院不予采信。本案所涉4笔借款本金合计10 296万元，扣除另案已经判决生效的539万元，借款本金应为9757万元。本案中，长城公司仅向原审被告主张偿还借款本金5268万元。该数额虽然少于9757万元，这是原告长城公司行使处分权的行为，符合法律规定，该院予以支持。原抵押人小鸭股份公司的抵押物均由小鸭集团接受承继，长城公司对其抵押借款的抵押物折价或者拍卖、变卖后的价款享有优先受偿权。

二、关于重汽济南卡车公司应否对小鸭股份公司的债务承担偿还责任的问题。首先，从重汽济南卡车公司买壳上市的过程，可以证明前后两个（上市）股份公司，形式上虽然是企业名称改变，但已不是传统意义上单纯的企业名称变更。实质上前后主体不是同一主体，也不是新旧主体的继承关系。后上市公司只是取得前上市公司的上市公司资格。其次，从2003年8月8日，东郊工行向小鸭股份公司出具的确认函内容看，债权人东郊工行同意债务随同资产走的方案，同意由接受小鸭股份资产的公司承担小鸭股份公司的债务。虽然没有成立暂定名的“山东小鸭电器有限责任公司”，但小鸭集团接受小鸭股份公司的资产后成立了“小鸭集团有限公司洗衣机分公司”。故本案债务应由小鸭洗衣机分公司和小鸭集团承担。从另案已生效判决中东郊工行向小鸭集团、小鸭洗衣机分公司主张偿还本案所涉539万元债务纠纷的事实，进一步证明东郊工行知道并且同意小鸭股份公司的债务随同资产转移至小鸭集团、小鸭洗衣机分公司。重汽济南卡车公司未接收小鸭股份公司的任何资产。依据债务随着资产走的原则，小鸭股份公司的债务应由小鸭集团承担。重汽济南卡车公司抗辩不承担责任的理由成立，该院予以采纳。

该院根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第二十二条、第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百二十条第一款之规定，判决：一、小鸭集团于判决生效后十日内，偿还所欠长城公司借款本金5268万元；二、长城公司对小鸭集团（原小鸭股份公司）抵押的房地产、设备、机器折价或者拍卖、变卖后的价款在第一项不能偿还的范围内优先受偿；三、长城公司对小鸭集团收取的拆迁补偿费，在借款本金539万元抵押担保的数额范围内优先受偿；四、驳回长城公司对重汽济南卡车公司的诉讼请求。案件受理费136705元，诉讼保全费75000元，合计211705元由小鸭集团负担。

上诉人长城公司不服山东省高级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、本案债务不发生转移。东郊工行虽然签署五方协议并出具了确认函，同意小鸭股份公司进行改制，并同意小鸭股份公司的债务随同资产走的改制方案，但是因为小鸭股份公司未按约定履行五方协议，即没有在2003年9月26日前办理完相关抵押登记，导致该确认函失效，因而也就不发生债务转移的情形，债务仍然留在原债务企业名下。重汽济南卡车公司与小鸭股份公司是名称变更关系。二者是同一主体。因此，重汽济南卡车公司仍应当承担债务。二、不论本案债务是否转移，长城公司始终对重汽济南卡车公司享有抵押权。重汽济南卡车公司未将处置抵押物的价款用于清偿抵押物所担保的债权，应向长城公司承担偿还责任。东郊工行与重汽济南卡车公司之间存在两个法律关系，一个是基于借款合同产生的债权债务关系；另一个是基于抵押合同产生的抵押关系。一审判决已经确认各抵押合同合法有效，长城公司没有异议。根据抵押合同及五方协议内容，不论东郊工行与重汽济南卡车公司之间的债务是否转移，抵押合同没有改变。故重汽济南卡车公司始终是东郊工行的抵押人，其基于抵押合同应负担的法律责任一直存在。该法律责任就是：当债务未转移时，如长城公司行使抵押权未能实现全部债权，对不足部分，重汽济南卡车公司仍应承担偿还责任；当债务发生转移时，如长城公司行使抵押权未能实现全部债权，对不足部分，重汽济南卡车公司则不再承担偿还责任，而由新的债务人承担偿还责任。资产置换行为就是转让资产所有权行为。重汽济南卡车公司已经确认，置出给重汽集团的资产包括本案抵押资产。重汽集团又将相关资产转让给小鸭集团。根据担保法规定，重汽济南卡车公司应将取得的处置抵押物所得价款用于清偿抵押物所担保的债权。当然，在抵押物被抵押人处置后，抵押权人既享有对抵押物的追及权，又享有请求抵押人直接清偿所担保债务的权利。三、假定一审判决“债务随着资产走”的观点成立，就应当将接受资产的单位追加为本案当事人，一审法院属于遗漏主体。综上，长城公司请求本院：1.依法撤销山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第17号民事判决主文第四项，改判重汽济南卡车公司承担还款责任；2.判令上诉费用由重汽济南卡车公司承担。

被上诉人重汽济南卡车公司答辩称：一、本案债务已经发生转移，且重汽济南卡车公司与小鸭股份公司并非同一主体，不应承担还款责任。五方协议签订后东郊工行与小鸭股份公司于2003年9月2日签订了四份房地产抵押合同，于2003年9月26日签订了一份设备抵押合同。该五份抵押合同重新约定“甲乙双方应在本合同签订后15日内到有关抵押机关办理抵押登记手续”。在东郊工行与原小鸭股份公司对抵押事项作出新的约定后，五方协议的约定相应失效，双方应当遵守最后签订抵押合同的约定。事实上，设备抵押物登记证在抵押合同签订3天后即2003年9月29日发放；两处房产的抵押他项权利证书在抵押合同签订后7天即2003年9月9日发放。两处土地使用权抵押于2003年9月10口前已到登记机关办理抵押登记申请手续，2003年9月28日得到正式批准。因此，小鸭股份公司办理抵押登记工作完全符合抵押合同约定。另外，抵押合同为借款合同的从合同。以设备和土地使用权抵押担保的有关借款的借款期限均是从2003年9月30日开始。本案抵押登记手续的办理完全符合银行的工作要求。总之，各方根据实际情况对五方协议、借款合同、抵押登记等有关日期进行了调整和变更，并予以厂适当的履行。在履行过程中，包括东郊工行的各方并没有提出异议。重汽济南卡车公司与小鸭股份公司之间不是传统意义上单纯的企业名称变更。两者不是同一主体，也不是新旧主体的继承关系。因此，重汽济南卡车公司不应当承担本案债务。二、长城公司以抵押担保法律关系要求重汽济南卡车公司承担债务偿还责任没有法律和事实依据。本案中的重组，实质上是小鸭集团将小鸭股份公司吸收合并的企业改制行为。通过整体资产置换，小鸭集团已经实际接收和控制了小鸭股份公司整体资产（包括债务）。重汽济南卡车公司与小鸭股份公司是两个不同的主体，两者之间没有承继关系。因此，重汽济南卡车公司不应当承担债务，也不应承担任何担保责任。三、长城公司关于一审判决遗漏诉讼主体的上诉理由没有事实依据。一审法院审理本案时，小鸭集团申请追加济南小鸭洗衣机制造厂为第三人。一审法院也当庭征询长城公司是否同意追加。长城公司明确拒绝追加。这是长城公司作为原告自愿处分自己权利。一审法院尊重当事人的意愿。长城公司关于一审法院遗漏主体的上诉观点，不应当获得支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律得当应当维持。

根据各方当事人在二审中的上诉答辩理由，本案争议的主要问题是：1.2003年8月8日东郊工行出具的确认函、同日东郊工行与小鸭股份公司等签订的五方协议及相应的履行情况，是否构成小鸭股份公司对东郊工行的债务转由小鸭集团承担；2.长城公司是否对本案所涉抵押物享有抵押权；3.原审法院是否遗漏诉讼主体。

一、关于小鸭股份公司对东郊工行的债务是否转由小鸭集团承担的问题。1.关于东郊工行与小鸭股份公司对抵押登记办理时间的约定。根据本院查明事实，虽然五方协议载明各项登记手续须在2003年9月26日前办理完毕，但小鸭股份公司与东郊工行又于2003年9月2日重新签订了有关土地使用权的两份抵押合同、于同年9月26日签订了有关机器设备的一份抵押合同，并重新约定到有关登记机关办理抵押登记的时间为“合同签订后15日内”。因此，应当认为双方已经以合同形式对五方协议约定的抵押登记办理时间进行了变更。该变更合法有效。2.关于小鸭股份公司履行上述2份抵押合同的情况。根据二审查明事实，济南市国土资源局于2003年9月10日和18日即完成了对济南市历下区东圩门外街73号和济南市市中二七中街38号土地使用权的抵押申请的初审，可认定小鸭股份公司在2003年9月10日前即向土地登记机关提交了有关抵押权的登记申请材料。有关机器设备的抵押物登记证于2003 年9月29日颁发。故应认定小鸭股份公司在前述3份抵押合同约定的期间内向有关登记机关提交了登记申请材料，并最终办妥了相关抵押登记。即小鸭股份公司在抵押登记办理中并未违反合同约定。东郊工行出具的确认函的失效条件并不具备。按确认函和五方协议载明内容和小鸭集团接收相应财产的事实，小鸭股份公司对东郊工行的债务已转由小鸭集团承担。长城公司关于小鸭股份公司未按约定时间办理抵押登记、相应确认函失效以及债务仍在小鸭股份公司名下的上诉理由没有事实依据，本院不予支持。小鸭集团承接了小鸭股份公司债务的事实，使得重汽济南卡车公司与小鸭股份公司无论是否为同一主体问题变得并不重要，因为在此种情况下，两者是否为同一主体，重汽济南卡车公司都不应作为长城公司的主债务人在本案承担偿还借款本息的民事责任。故长城公司关于本案债务未转移、重汽济南卡车公司仍应承担偿还责任的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。

二、关于本案所涉抵押权的效力和相关抵押人的认定问题。本案所涉各份抵押合同合法有效。合同当事人对相应抵押物办理了抵押登记。故本案所涉各项抵押权均有效成立。该各项抵押权亦随主债权的转移而转移给新的债权人即长城公司。本案各项抵押权设定以后，相关物权登记均未变更。小鸭股份公司是本案抵押担保物权设定时的抵押人，因资产置换和工商登记变更，名称现为重汽济南卡车公司，也因抵押权证上的各项内容均未办理变更登记，故抵押担保法律关系中的抵押人名义上仍应为重汽济南卡车公司。故长城公司关于重汽济南卡车公司是东郊工行抵押权上的抵押人的上诉理由成立，本院予以支持。但是，抵押担保是物的担保，当抵押人不是主债务人的情况下，抵押权人对抵押人只能在抵押财产范围内实现债权。抵押权人可以请求拍卖、变卖抵押财产优先受偿，但不得请求抵押人直接承担债务人的债务。故本院对长城公司关于重汽济南卡车公司直接清偿债务的二审请求，不予支持。长城公司对相应抵押物折价或拍卖、变卖后的价款或征用补偿金在小鸭集团不能清偿相关债务范围内享有优先受偿权。

三、关于一审法院是否遗漏诉讼主体的问题。长城公司作为原审原告，经原审法院询问是否追加济南小鸭洗衣机制造厂为被告，明确表示不申请追加。故其关于本案原审法院遗漏诉讼主体的上诉理由无事实依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，唯在相关抵押人的认定上存在不妥。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第17号民事判决主文第一、第三项；

二、撤销山东省高级人民法院（2006）鲁民二初字第17号民事判决主文第二、第四项；

三、中国长城资产管理公司济南办事处对2003年东抵字第0023A号、2003年东抵字第0023B号抵押合同及2003年东抵字第0024号最高额抵押合同项下抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在山东小鸭集团有限责任公司不能清偿该3份担保合同所分别担保的原审判决主文第一项所确认的债务范围内优先受偿；

四、驳回长城资产管理公司济南办事处其他诉讼请求。

第三十四条　〔抵押财产的范围〕

下列财产可以抵押：

（一）抵押人所有的房屋和其他地上定着物；

（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产；

（三）抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；

（四）抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产；

（五）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；

（六）依法可以抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十条　债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：

（一）建筑物和其他土地附着物；

（二）建设用地使用权；

（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

（四）生产设备、原材料、半成品、产品；

（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；

（六）交通运输工具；

（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

抵押人可以将前款所列财产一并抵押。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第四十七条　以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。

第四十八条　以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。

第四十九条　以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。

当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。

第五十条　以担保法第三十四条第一款所列财产一并抵押的，抵押财产的范围应当以登记的财产为准。抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。

第五十二条　当事人以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押的，土地使用权部分的抵押无效。

第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。

共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。

《中华人民共和国城市房地产管理法》（2009年8月27日）

第四十七条　房地产抵押，是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。

第四十八条　依法取得的房屋所有权连同该房屋占用范围内的土地使用权，可以设定抵押权。

以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。

第四十九条　房地产抵押，应当凭土地使用权证书、房屋所有权证书办理。

第五十条　房地产抵押，抵押人和抵押权人应当签订书面抵押合同。

第五十一条　设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。

第五十二条　房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）

第二章　房地产抵押权的设定

第八条　下列房地产不得设定抵押：

（一）权属有争议的房地产；

（二）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；

（三）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；

（四）已依法公告列入拆迁范围的房地产；

（五）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；

（六）依法不得抵押的其他房地产。

第九条　同一房地产设定两个以上抵押权的，抵押人应当将已经设定过的抵押情况告知抵押权人。

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

房地产抵押后，该抵押房地产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出余额部分。

第十条　以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押房地产。但抵押当事人另有约定的除外。

第十一条　以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。

第十二条　以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。

第十三条　国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。

第十四条　以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。

第十五条　以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。

第十六条　以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。

第十七条　有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。

第十八条　以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。

第十九条　以共有的房地产抵押的，抵押人应当事先征得其他共有人的书面同意。

第二十条　预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

第二十一条　以已出租的房地产抵押的，抵押人应当将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。原租赁合同继续有效。

第二十二条　设定房地产抵押时，抵押房地产的价值可以由抵押当事人协商议定，也可以由房地产价格评估机构评估确定。

法律、法规另有规定的除外。

第二十三条　抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。

第二十四条　企业、事业单位法人分立或者合并后，原抵押合同继续有效，其权利和义务由变更后的法人享有和承担。

抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失踪时，其房地产合法继承人或者代管人应当继续履行原抵押合同。

配套解读

《物权法》第180条第1款第7项使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”的概念替代《担保法》第34条第1款第6项中的“依法可以抵押的其他财产”，这一改变适应了不断变化的社会经济生活的需要。在使用“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”进行抵押时，必须同时具备两个条件：（1）不是法律、行政法规规定禁止抵押的财产；（2）债务人或者第三人对该财产有处分权。

我国物权法、担保法对未来财产抵押（未来财产的抵押指以抵押当时不存在、抵押设立后才存在的财产作抵押物设立的抵押担保，即抵押行为发生在抵押物存在之前）未作一般规定，《担保法解释》第47条中的“依法获准尚未建造的建筑”抵押即属于房地产项目抵押，“以……正在建造中的房屋抵押”的，则属于预售房屋抵押，这两种形式都属于以未来财产设定的抵押。依照司法解释的要求，房地产开发商以建设项目设定抵押，购房人以预售商品房设定抵押，权利人能否取得抵押权都取决于抵押登记的有效办理。

对于本条第2款规定的一并抵押，《担保法解释》第50条作了更进一步的规定，对抵押财产的范围、抵押财产价值的实现作了界定。

《担保法解释》第48、49、52、54条对以某些特定抵押物进行抵押的效力作了具体的规定，即分别对以违法、违章建筑物抵押、以尚未办理权属证书的财产抵押、以农作物和与其尚未分离的土地使用权同时抵押、以共有财产抵押作了具体规定。

案例注释

案例17：抵押人所有的房屋和其他地上定着物可以设定抵押

原告中国××银行上海市××支行诉被告×××金融借款合同纠纷一案，法院于2009年4月23日立案受理后，依法组成合议庭，现已审理终结。

2000年11月27日，原、被告签订《个人住房借款合同》，同时签订《住房抵押合同》，约定：被告向原告借款109万元，用途为买房，期限为十五年，月息为4.65‰，还贷方式是按月等额还贷，被告的丈夫程永心作为抵押物共有人在两份合同上签字；所购房产坐落于上海市青浦区徐泾镇沪青平公路1357号190幢，建筑面积为347.87平方米；2000年11月27日设置抵押，同日按约放贷109万元。此后，被告正常还贷到2008年11月20日，再未按合同履行。程永心于2006年3月9日因病死亡。原告经催讨无果，遂起诉来院。

法院认为：原、被告订立金融借款合同及抵押合同依法成立，具有法律效力。原告按约放贷，被告应按约履行还本付息的义务；被告经原告多次催促仍不履行还贷义务，原告有权按约行使提前收回贷款本息和抵押权。为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第60条第1款、《中华人民共和国担保法》第33条、第34条第1款第（一）项、第46条的规定，做出判决。

案例18：抵押人所有的机器设备等可以设定抵押

原告安宁市农村信用合作联社与被告安宁市某砂石料有限责任公司借款合同纠纷一案，现已审理终结。

原告起诉称：2004年4月28日，原、被告签订《抵押担保借款合同》，合同金额100万元人民币，利率为月息6.3‰，逾期按每日万分之2.94计收逾期利息并按该利率加收复利。同时被告用其所有的挖掘机一辆、自卸车一辆设定抵押，对抵押物依法进行了登记并办理了公证。被告于2005年12月29日归还本金10万元，2006年1月24日归还本金10万元，此外被告还归还了截止2005年12月5日止的利息，其余本息至今未付。故诉至法院。

法院认为：一、原、被告签订的《抵押担保借款合同书》是双方真实意思表示，内容符合法律规定，该合同合法有效。原告按照约定发放了100万元借款，被告没有按照约定履行还款义务。对此被告应承担还款以及相应的违约责任。依据中国人民银行银发〔2004〕251号《中国人民银行关于调整金融机构存、贷款利率的通知》的规定，中国人民银行对农村信用社贷款利率实行上限管理，最大上浮系数为贷款基准利率的2.3倍。本案中双方在合同中约定的利率以及约定的逾期利息利率符合该项规定，故对原告请求被告偿还借款本息、逾期利息的请求法院予以支持。二、依据《贷款通则》第14条第4款之规定“逾期贷款按规定加收罚息”，原告有权依约定加收复利。故对原告主张计收复利的请求，法院予以支持。三、被告用于抵押的车辆，符合《中华人民共和国担保法》第34条第1款第（二）项之规定，并按照该法第42条第1款第（五）项之规定办理了抵押登记手续，该抵押成立并已生效，依据该法第33条第1款、第53条第1款之规定，法院对原告要求对抵押物实现抵押权的请求予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第206条、第207条，《中华人民共和国担保法》第33条第1款、第53条第1款之规定，做出判决。

案例19：抵押人有权处分的国有土地使用权可以设定抵押

上诉人琼山国土局与被上诉人李某土地使用权抵押登记一案，不服琼山市人民法院（2002）琼山行初字第25号行政判决，提起上诉。现已审理终结。

经审理查明：2002年4月，被上诉人李某因借款而持其拥有位于琼山市府城镇龙昆南路西侧的土地使用权证等相关手续材料，向上诉人琼山国土局申请办理土地使用权抵押登记。上诉人琼山国土局以该证所载宗地尚有67 722.52元国有土地使用权出让金未缴纳为由，不予办理登记。被上诉人李某遂向原审法院起诉，请求判令上诉人琼山国土局履行登记职责。另外，被上诉人李某所持有该宗土地的国有土地使用权证，系1997年经过海南希望拍卖市场竟买该宗土地使用权而办理了琼山国用〔1998〕字第01－00176号国有土地使用证，并于2001年10月份换发了新证所取得的。原审法院责令被告琼山国土局履行职责，于判决生效后五日内为原告李某办理土地抵押权登记手续。

二审法院认为：被上诉人李某因借款而以其依法享有权处分的国有土地使用权进行抵押，到核发该宗土地使用权证的上诉人琼山国土局办理抵押物登记，符合《中华人民共和国担保法》第34条第1款第（三）项、第42条第（一）项、第44条之规定。上诉人琼山国土局应当及时办理登记。上诉人琼山国土局提出的不予办理登记之理由即该证所载土地尚欠土地出让金未交，属另外一种法律关系，因此不予办理被上诉人李某所申请的土地使用权抵押登记违反了上述法律规定。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。上诉人琼山国土局上诉理由不能成立，其请求不予支持。最终驳回上诉，维持原判。

第三十五条　〔超额抵押的禁止〕

抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。

财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。

条文注释

本条第1款规定的是超额抵押，注意，《担保法解释》第51条对此条在司法实践中的适用作出了进一步规定，抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

本条第2款规定的是再抵押，指同一个抵押物为两个或两个以上的债权设定抵押。从实物形态来看是同一抵押物为两个以上的债权抵押，但从价值的角度而言，用于担保的各个被担保的债权的价值部分是不重合的。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第五十一条　抵押人所担保的债权超出其抵押物价值的，超出的部分不具有优先受偿的效力。

第三十六条　〔房屋与土地使用权抵押〕

以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十二条第二款　以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

配套解读

本条是关于房地一并抵押的规定。有几点需要注意：

（1）本条规定的建筑物，主要指国有土地上的建筑物和乡镇、村企业的厂房等建筑物。本条规定的建设用地使用权，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地的使用权。

（2）以建设用地使用权设定抵押，因设定抵押时，其上有无建筑物而不同：抵押人仅以建设用地使用权设定抵押，并且在抵押权生效时，其上无建筑物或其他附着物的，抵押权的效力不及于该地上新增的建筑物或其他附着物；若抵押建设用地使用权时，其上就存在建筑物或其他地上附着物，则应当一并抵押。

（3）由于我国关于建设用地使用权与建筑物的登记机关和审查权限规定不同，实践中存在房地分别抵押的情况。对此，只要设定的分别抵押是基于当事人的完全自愿，在不仅订立了抵押合同，并且已办理抵押登记的情况下，应认定抵押有效。在实现抵押权时，应就两项财产分别拍卖，分别受偿，但必须确保竞买人为同一人，以使房产和地产的最终取得者为同一人。

案例注释

案例20：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，房地一体同时抵押

上诉人安庆市城郊农村信用合作联社十里铺信用社为与被上诉人安庆市某公司、原审被告苏某借款担保合同纠纷一案，不服安庆市中级人民法院（2007）宜民二初字第043号民事判决，提起上诉。现已审理终结。

原审法院查明：2003年4月17日，安庆市城郊农村信用合作联社十里铺信用社（下称十里铺信用社）与苏某、安庆市某公司签订了一份《最高额抵押担保借款合同》，约定：十里铺信用社自2003年4月17日起至2004年4月16日，向苏某发放最高贷款限额人民币不超过80万元的贷款，在此期限和最高贷款限额内，不再逐笔办理抵押担保手续；如不按期归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按日利率万分之三计收利息；安庆市某公司以坐落于安庆市集贤路贸易中心大楼（建筑面积为382.78平方米、房权证号为2025580）的房屋提供抵押。之后，当事人依约对上述抵押房产办理了抵押登记手续，十里铺信用社分别于2003 年5月19日、5月22日向苏某发放三笔贷款共计60万元，利率为月息6.6375‰。借款到期后，苏某仅偿还本金36 100元及相应利息，尚欠563 900元借款本金及相应利息未还。

十里铺信用社多次催要未果，遂于2007年9月诉至原审法院。

原审法院认为：本案当事人各方签订的《最高额抵押担保借款合同》中，原告与被告苏某的借款合同部分合法有效，双方应严格按合同约定履行各自义务。现被告苏某未能按约还本付息，以致引起纠纷，对此被告苏某应负全部责任。原告诉求被告苏某还本付息，应予以支持。本案所涉抵押担保部分，虽按法律规定办理了房屋抵押登记手续，但因被告安庆市某公司对其房屋占有范围内的土地使用权无权处分，不符合抵押权有效设立的规定，自然不能成立抵押权。而房产和土地是紧密联系在一起的，二者的权利在处分时是一体的，应当一起处分，故该房产抵押部分亦无效。原告要求以被告安庆市某公司抵押的房产折价或拍卖、变卖后所得价款优先受偿的诉求，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第128条、第130条，《中华人民共和国合同法》第205条、第207条，《中华人民共和国担保法》第34条第3款、第36条第1款、第37条第4款之规定，判决：一、被告苏某于本判决生效后三日内给付原告十里铺信用社借款本金563 900元及相应利息（按合同约定的利率计算至本判决确定给付之日止）。二、驳回原告十里铺信用社的其他诉讼请求。

十里铺信用社不服上述判决，提起上诉。

二审法院认为：本案是借款担保纠纷，鉴于债权人十里铺信用社和主债务人苏某对原审判决关于案涉《最高额抵押担保借款合同》中借款部分的认定和处理没有异议，因此，二审中当事人争议焦点是：案涉《最高额抵押担保借款合同》中抵押部分的效力以及债权人十里铺信用社是否对担保人享有民事权利。本案中，三方当事人于2003年4月17日签订的《最高额抵押担保借款合同》，明确约定安庆市某公司以坐落于安庆市集贤路贸易中心大楼的房屋向十里铺信用社提供抵押，随后亦在房产管理部门办理了房产抵押登记。可见，案涉《最高额抵押担保借款合同》中抵押物是房屋，属于附着于国有划拨土地上的房屋单独抵押，依据《中华人民共和国担保法》第36条“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押”的规定，案涉抵押房屋占用范围内的国有划拨土地使用权应当视为一并抵押。由于案涉抵押房产坐落于国有划拨土地使用权之上，而该国有划拨土地的所有权属于国家，由地方政府代表国家行使相关权利，安庆市某公司对该土地只有使用权，没有处分权，亦未就房屋占有范围内的国有划拨土地使用权抵押办理相应审批手续，既然房屋占有范围内的国有划拨土地使用权的抵押权不能成立，进而导致房屋抵押权不能实现，故案涉《最高额抵押担保借款合同》中抵押部分应当认定无效，权利人十里铺信用社对抵押房屋不享有优先受偿的权利。上诉人十里铺信用社关于“案涉抵押物只包括房屋，不包括土地，且房屋抵押已经办理登记应合法有效”的观点缺乏事实和法律依据，法院不予支持。本案抵押双方当事人以房屋抵押的意思表示明确，亦办理了房屋抵押登记手续，只是由于对法律认识的错误，因国有划拨土地问题导致抵押合同无效，对抵押合同无效双方均有过错，应各自承担相应的民事责任，即担保人安庆市某公司应当向债权人十里铺信用社承担部分赔偿责任。原审法院在认定房屋抵押无效与十里铺信用社诉讼请求主张房屋抵押有效不一致的情况下，未通知十里铺信用社变更诉讼请求，直接判决驳回十里铺信用社对安庆市某公司的诉讼请求，属于适用程序不当，应予以纠正。十里铺信用社关于即便案涉房屋抵押合同无效，安庆市某公司也应当承担赔偿责任的上诉请求有事实和法律依据，法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1、2款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款、《中华人民共和国担保法》第36条第1款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第7条的规定，判决：

一、维持安庆市中级人民法院（2007）宜民二初字第043号民事判决第一、二项及案件诉讼费用承担部分。二、安庆市某公司在苏某不能清偿上述债务部分的二分之一范围内向十里铺信用社承担民事赔偿责任。

以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。

案例21：乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押

上诉人中国长城资产管理公司沈阳办事处因与被上诉人沈阳某筑路机械有限公司、沈阳某筑路机械厂借款合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2008）沈中民（3）初字第169号民事判决。提起上诉。现已审理终结。

原理查明：2000年12月29日，某公司与中国工商银行开发区支行签订《借款合同》一份，即某公司借款本金4 000 000元，年利率6.43‰，当日，双方签订了《抵押合同》，该抵押合同没有抵押清单。合同签订后，开发区支行向某公司划款4 000 000元。2002年6月10日，双方又签订《借款合同》一份，即某公司从银行借款本金3 000 000元，用途为：借新还旧。期限从2002年6月10日至2003年6月9日，月利率5.6525%，当日，双方又签订了《抵押合同》，该合同项下“抵押物清单”上载明：“土地、19000平方米、沈阳市于洪区、418万元；房屋、2386平方米、于洪区和平村、204万元。”抵押物清单上载明的房产，沈阳办事处提供了沈阳市村镇建设办公室于2000年12月22日颁发的“房产他项权证”；“抵押物清单”上载明的土地，沈阳办事处又提供了该土地于2000年在沈阳市于洪区村镇建设办公室办理的备案登记材料的复印件，他项权利种类及范围一栏中载明：抵押权人：开发区支行。设定日期：2000年6月22日至2001年6月10日。借款合同签订后，开发区支行向某公司划款3 000 000元。

又查明，2000年12月20日，某公司与开发区支行签订《借款合同》一份，当日，某厂与开发区支行签订《抵押合同》。

再查明：2003年12月16日、2004年8月10日，开发区支行二次向某公司下发“中国工商银行提示归还到期贷款通知书”，载明某公司尚欠沈阳办事处本金7 000 000元及相应利息。2005年11月14日，中国工商银行辽宁省分行将上述债权转让沈阳办事处，沈阳办事处多次催收，某公司和某厂未能偿还。另查，2005年7月15日，中国工商银行辽宁省分行与沈阳办事处签订“债权转让协议”，即将上述债权转让给沈阳办事处；同年11月14日，中国工商银行辽宁省分行与沈阳办事处共同发布“债权转让通知暨债务催收联合公告”，对该笔债权进行催收。2007年6月29日，沈阳办事处在辽宁日报刊登“债务催收公告”，对本金7 000 000元的债权向某公司进行催收。

原审法院认为：沈阳办事处与某公司签订的借款合同、抵押合同均系双方当事人的真实意思表示，合同内容符合有关的法律规定，借款合同、抵押合同均合法有效。某公司收款后，未按合同规定的期限偿还沈阳办事处借款本息，属违约行为，应承担逾期付款的违约责任。沈阳办事处主张某公司偿还借款本金7 000 000元及利息，符合法律规定，原审法院予以支持，沈阳办事处主张对某公司设定抵押的财产享有优先受偿权一节，因沈阳办事处未能提供抵押物清单，亦不能说明抵押物的具体财产，故无法认定对何种财产享有优先受偿权；沈阳办事处请求某厂在3 000 000元借款本金及利息范围内，对其作为抵押的坐落于沈阳市于洪区于洪乡西和平村的房产、位于沈阳市于洪区于洪乡西和平村的土地行使优先受偿权一节，经查，沈阳办事处向原审法院提供的不完整的“土地他项权利证明书”，已于2001年8月20日被沈阳市规划和国土资源局于洪分局注销登记，故沈阳办事处请求对某厂所享有的19 000平方米的土地行使优先受偿权，因证据不足，原审法院不予支持；沈阳办事处提供的“房屋他项权证”虽然系原件，但时间为2000年12月22日，与案中3 000 000元借款合同时间不符，经相关部门调查，该“房屋他项权证”在备案登记时，为借款提供抵押的借款合同编号、时间、借款数额、借款期限与案中3 000 000元借款合同均不同，无法认定为同一笔借款。沈阳办事处提供的证据不足以证明“房屋他项权证”系为案中借款提供抵押担保，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定，沈阳办事处不能提供充分证据证明其主张成立，故对沈阳办事处此项主张，因证据不足，原审法院不予支持。综上，原审依照《中华人民共和国合同法》第107条、第196条、第207条的规定，做出判决。

沈阳办事处不服上述民事判决，提起上诉。

二审法院认为：对沈阳办事处认为原判以其向法庭提供的土地他项权利证明书被沈阳市规划和国土资源局注销登记为由，认定沈阳办事处请求对某厂所享有的19 000平方米土地行使优先受偿权证据不足是错误的上诉理由。某公司为保证其与开发区支行签订的2002张士字第26号300万元借款合同的履行，双方签订了2002张士抵字第14号抵押合同，该抵押合同抵押物清单上的房屋与某厂与开发区支行2000年12月20日签订的2000抵字101号抵押合同的房屋系同一标的，2000抵字101号抵押合同双方已经办理了抵押登记，某厂已将房屋的他项权利证交付给开发区支行，某公司将同一标的对300万元贷款再次提供抵押，不违反法律规定，沈阳办事处请求对某公司提供的抵押物行使优先受权，应予支持。但鉴于该抵押的土地已被职能部门注销抵押登记，根据《中华人民共和国担保法》第36条第3款“乡（镇）、村企业的土地使用权不得单独抵押。以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”之规定，沈阳办事处只能在房屋所占用土地的范围内对土地行使优先受偿权。

综上，原判认定事实清楚，但驳回沈阳办事处对某公司及某厂提供的抵押物行使优先受偿权的请求不当，应予纠正。

第三十七条　〔不得抵押的财产〕

下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）依法不得抵押的其他财产。

条文注释

（1）结合《物权法》第184条的规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。正确理解和准确适用物权法和担保法的规定，首要是弄清“以公益为目的的事业单位、社会团体”的范围。

事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织。

社会团体，是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

（2）被查封、扣押、监管的财产因为失去了“可让与性”，权利人不能处分该财产，因而不得成为抵押物。但被查封、扣押、监管的财产不得抵押只是相对的，具有期限特征，在查封、扣押、监管期满后，标的物仍然可以作为抵押物。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十四条　下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

《事业单位登记管理暂行条例》（2004年6月27日）

第十五条　事业单位开展活动，按照国家有关规定取得的合法收入，必须用于符合其宗旨和业务范围的活动。

事业单位接受捐赠、资助，必须符合事业单位的宗旨和业务范围，必须根据与捐赠人、资助人约定的期限、方式和合法用途使用。

配套解读

比较本条和《物权法》第184条的规定可以发现，本条第（二）项对集体土地使用权可以抵押的例外情况作了直接规定，而《物权法》是概括性规定“法律规定可以抵押的除外”，范围比《担保法》宽泛，不限于《物权法》本身的规定。同《担保法》第34条一样，《物权法》第184条第6项使用“法律、行政法规规定不得抵押的其他财产”的概念替代《担保法》第37条第6项中的“依法不得抵押的其他财产”，这一改变适应了不断变化的社会经济生活的需要。

案例注释

案例22：耕地、宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押

上诉人叶某与上诉人谭某因民间借贷纠纷一案，均不服广东省佛山市禅城区人民法院（2005）佛禅法民一初字第1761号民事判决，提起上诉。现已审理终结。

原审判决认定：2004年2月2日，被告向原告借款人民币20 000元，约定借期为2004年2月2日至2004年5月1日止。2004年3月1日，被告再向原告借款人民币40 000元，借期为2004年3月1日至2004年6月30日止。上述两笔借款双方约定，被告以佛府集建某房地产作为担保抵押。被告借款后，未能按照约定的期限向原告偿还借款，原告多次催讨未果，逐以致讼。另查明，在2005年6月26日，原告曾向被告出具收条一张，内容为“兹收谭某金戒指壹只作为底掉”。

原审判决认为：本案为民间借贷纠纷。本案的争议焦点之一在于被告向原告的实际借款数额是多少？双方当事人对第一、二笔借款均无争议，但被告认为第三笔借款并无实际发生。借款人在借据上签名，是民间借贷的交易习惯，也是基本常识，没有借款人签名的借据，不足以证明存在借款的事实，故原告主张的第三笔借款缺乏事实依据，原审法院不予支持。被告应当向原告偿还借款60 000元及利息。关于原告主张的对抵押物享有优先受偿权的问题。根据《中华人民共和国担保法》第37条的规定，耕地、宅基地等集体所有的土地使用权不得抵押。而本案中涉及的抵押物为宅基地及其地上建筑物，违反了法律的强制规定，该抵押合同为无效合同。无效合同自签订之日即无法律效力，故原审法院对原告的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、《中华人民共和国合同法》第196条、第206条、第207条的规定，做出判决。

上诉人叶某与上诉人谭某均不服上述判决，提起上诉。

二审法院认为：原审认定事实清楚，但适用法律有误，予以纠正。

案例23：以公益设施设定的抵押无效

原告郏县茨芭镇后李村村民委员会诉被告李秋旗抵押合同纠纷一案，法院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。现已审理终结。

原告后李村委会诉称：2008年4月，被告李秋旗与后李村委会签订了《茨芭乡后李村人工打井承包合同》，该合同第2条约定，所打机井承包款共20 000元，原告已支付给被告打井承包款17 000元。2008年7月，被告李秋旗向村委会提交了一份《茨芭乡后李村08度人工打井所有开支项目》，合计打井总开支为42 546元，比合同约定的承包款多出22 546元。并于2008年7月10日与原告后李村委会的法人代表李红旗（系被告李秋旗的弟弟）签订了一份《后李村大队部抵押合同书》，把后李大队部（村委会办公室）抵押给被告（没有办理抵押物登记）。该合同上签字的群众代表共有10人，包括李秋旗、其妻及其弟等。村上其他村干部及党员都不知此抵押合同。被告李秋旗就以持有抵押合同书为由，多次将大队部办公室的门锁上，甚至翻墙进院，把大门锁破坏，还在大队部的大门上焊了一把穿钉，自己锁了起来。严重扰乱村委会正常办公，造成了极坏的影响。根据《中华人民共和国担保法》第37条第（三）项之规定，后李村大队部作为后李村的公益性设施，是不能抵押的。被告却无视法律规定，在没有履行合法程序的情况下，与原告签订的《后李村大队部抵押合同书》是无效的。请求认定被告李秋旗与后李村村委会签订的《后李村大队部抵押合同书》无效。

法院认为：原告后李村委会与被告李秋旗签订的《后李村大队部抵押合同书》是基于原告欠被告打井款而订立，但合同的签订应符合法律规定。根据《中华人民共和国物权法》第186条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”之规定，原告将其村委会办公室抵押给被告的行为不符合法律、法规的规定，双方所签订的《后李村大队部抵押合同书》应属无效，对此后果，原、被告均有过错。依照《中华人民共和国物权法》第186条和《中华人民共和国合同法》第52条第（五）项之规定，判决原告后李村村委会与被告李秋旗签订的《后李村大队部抵押合同书》无效。

案例24：租赁的车辆不得抵押

上诉人赵伯奎因民间借贷纠纷一案，不服沈阳市东陵区人民法院（2004）东民二合初字第655号民事判决，提起上诉。现已审理终结。

经审理查明：2002年8月21日，刘柏秋与沈阳市天德汽车租赁有限公司签订一份自驾车租赁合同，合同约定：天德汽车租赁有限公司将自己所有的辽AP2484号帕萨特轿车租赁给刘柏秋使用，租期一年，每月租金9 500元。2002年9月20日，刘柏秋向赵伯奎借款200 000元，将该车抵押给赵伯奎，并约定还款取车。2002年10月25日，因刘柏秋给天德汽车租赁有限公司出具的支票透支，该公司即向沈阳市公安局东陵分局报案，该分局立案后，于2003年3月6日从赵伯奎手中将辽AP2484号帕萨特轿车扣押至分局，后于同年8月13日返还给车主刘迎九。2004年9月，赵伯奎诉至原审法院，请求判令刘柏秋偿还借款200 000元，并由沈阳市公安局东陵分局承担连带责任。

另查明：刘柏秋因涉嫌合同诈骗被沈阳市公安局东陵分局刑事拘留，于2003年5月12日被取保候审。后因挪用资金罪，被判处有期徒刑3年（正在服刑）。

原审法院认为：刘柏秋在明知租赁的车辆不允许抵押的前提下，将车辆抵押，换取借款，违背了《中华人民共和国担保法》的有关规定，应认定抵押行为无效，但其从原告处借款的法律关系，合法有效，受法律保护，且原告借款时并不知被告刘柏秋用于赌博，故其要求被告刘柏秋偿还借款的主张，法院予以支持。被告沈阳市公安局东陵分局在刑事侦查过程中，扣押了辽AP2484号轿车，属于行使侦查职能，是履行职务行为，原告要求其承担民事责任欠妥，故对原告的该项请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第108条、《中华人民共和国担保法》第37条之规定，判决一、被告刘柏秋偿还原告赵伯奎借款人民币200 000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。

宣判后，赵伯奎不服，提起上诉。

二审最终驳回上诉，维持原判。

案例25：所有权有争议的财产，不得抵押

上诉人张大旗因财产所有权纠纷一案，不服乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2007）沙民一初字第4661号民事判决，提起上诉。现已审理终结。

原审查明：2003年，世纪公司在开发位于乌鲁木齐市钱塘江路世纪星阳光华苑小区时，由于拖欠张大旗的工程款，世纪公司于2004年8月将所开发的世纪星小区两套商品房折抵给张大旗用于偿还所欠的工程款。因张大旗与李德树之间有债务未清结完毕，2005年10月17日，张大旗将其折抵而来的两套商品房折抵给李德树用于清偿所欠债务。世纪公司接到张大旗的通知后，与李德树签订商品房买卖合同，约定将两套商品房转让给李德树。2005年9月20日，乌鲁木齐市房产局将两套商品房预售登记备案在李德树名下。

原审认为：张大旗以折抵工程款而来的两套商品房与李德树约定用于偿还所欠李德树的债务，世纪公司于2005年4月8日出具的两份证明证实张大旗享有世纪星小区两套商品房所有权，张大旗出具给世纪公司的证明和世纪公司与李德树签订的房屋买卖合同及房产部门的预售合同登记备案表进一步证实张大旗将两套房产抵偿给李德树用于偿还债务的事实，证据确凿充分，系李德树与世纪公司、张大旗间真实意思的表示，合法有效，双方应当遵守执行。故对李德树要求世纪公司、张大旗履行协助办理房屋产权证及土地使用权证的请求予以支持。对张大旗辩称其与李德树之间系抵押担保关系的主张，因世纪公司应张大旗的通知与李德树签订商品房买卖合同，并将上述两套房产登记备案在李德树名下，足以证明李德树与世纪公司、张大旗之间的关系是房屋所有权转移关系；且李德树与世纪公司、张大旗亦未在房产部门办理抵押登记手续，抵押行为并未生效，故对张大旗的主张不予支持。

二审认为：案件事实反映了以下几个基本法律关系，即世纪公司与张大旗之间的欠款关系；张大旗与李德树之间的借款关系；又因借条中约定了房屋抵押作担保的内容，故双方还存在抵押担保关系；世纪公司、张大旗、李德树三方当事人之间存在债权债务转让关系及世纪公司与李德树之间存在房屋买卖合同关系。其中，世纪公司与张大旗之间的欠款关系及张大旗与李德树之间的借款关系，事实清楚，当事人均无异议。而抵押担保是否有效、债权债务转让是否成立并有效及房屋买卖合同是否有效是双方当事人争议的焦点所在。关于抵押担保是否有效，因张大旗向李德树出具的借条反映了以世纪星小区两套房屋作抵押借款的内容，故张大旗与李德树之间抵押合同成立。但因世纪公司虽将两套房屋用来折抵拖欠张大旗的债务，但该两套房屋并未办理物权的转移过户手续，即张大旗实际未取得该两套房屋的所有权，故其在向李德树借款时以未取得产权的房屋作抵押，不符合《中华人民共和国担保法》第37条第（四）项“所有权、使用权不明或者有争议的财产”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第49条“以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效”的规定，故该抵押担保合同应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第40条“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”的规定，张大旗与李德树约定“没还款，房屋作为还李德树借款，房子所有权归李德树”因同样违反法律规定，从而无效。关于三方当事人债权债务转让是否成立并有效，张大旗作为世纪公司的债权人、李德树的债务人，其向世纪公司出具的证明可以证实其将对世纪公司的债权转让给了李德树，其债务人世纪公司以与李德树签订房屋买卖合同的行为对该债权债务转让表示同意，故该债权债务转让行为未违反当事人意思自治原则和法律、行政法规的规定，真实合法有效。关于房屋买卖合同是否有效，因房屋买卖合同系世纪公司与李德树依据债权债务转让而签订的，目的是以房屋折抵欠款，房屋买卖合同只是存在的形式，但世纪公司与李德树作为转让之债新的权利人和义务人，以房屋买卖形式就转让来的债权债务作出约定，以房屋折抵欠款，应是合法有效的。且该房屋买卖合同的约定系针对合同相对人即世纪公司和李德树产生效力，该合同约定条件并未成就，合同不得终止。故世纪公司应按合同约定履行义务，协助李德树办理房屋产权证和土地使用权证。张大旗转让了其债权债务，其又与房屋买卖合同无法律关系，张大旗已实际对李德树欠款免责，其不应在本案中承担协助办理产证的责任。另李德树亦不要求张大旗承担本案责任。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（二）项之规定，判决世纪公司协助李德树办理位于乌鲁木齐市钱塘江路5号世纪星阳光华苑10栋2单元1501室、世纪星阳光华苑10栋1单元1504室的房屋产权证和土地使用权证；驳回李德树对张大旗的诉讼请求。

案例26：被依法查封扣押的财产不得抵押

上诉人北京农村商业银行股份有限公司空港支行因与北京天竺混凝土有限公司借款合同纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2008）顺民再初字第980号民事判决，提起上诉。现已审理终结。

2004年12月13日，北京市顺义区天竺信用社与天竺混凝土公司签订了借款合同，约定：天竺混凝土公司向天竺信用社借款300万元用于转贷，利率为月息4.65‰，按季计收利息，借款逾期后从逾期之日起按本合同项下的借款利率的130%计收罚息。同日，天竺信用社与天竺混凝土公司签订了抵押合同，约定天竺混凝土公司以其所有的搅拌机、发电机组、水泥筒仓及附件设备提供抵押担保，合同由双方法定代表人或其授权的委托代理人签字并加盖公章后成立，自有关抵押登记机关办理完毕抵押登记手续之日起，合同生效。合同签订后，天竺信用社按约发放了借款，并办理了抵押登记。借款到期后，天竺混凝土公司未归还借款本金及利息。

北京市顺义区人民法院（2006）顺民初字第307号民事判决认为：天竺信用社与天竺混凝土公司签订的借款合同及抵押合同均系当事人的真实意思表示，属有效合同，天竺混凝土公司应归还所欠天竺信用社借款本金，并应支付利息，天竺信用社依抵押合同对抵押物享有优先受偿权，故对天竺信用社要求天竺混凝土公司归还借款本金，支付利息，对抵押物享有优先受偿权的请求，予以支持。

2006年3月31日，北京市顺义区天竺农村信用合作社名称变更为北京农村商业银行股份有限公司天竺支行，同年10月8日名称变更为北京农村商业银行股份有限公司空港支行。2006年9月5日，天竺混凝土公司偿还空港支行本金2万元，截至2006年9月4日所欠的利息为926 998.55元。

2002年7月4日，北京市顺义区人民法院以（2002）顺执字第1564号民事裁定书裁定：将北京天竺混凝土有限公司所有的位于该公司新址内的全新混凝土生产流水线一套予以查封。

原审法院再审认定，农商行空港支行与天竺混凝土公司于2004年12月13日签订的借款合同是双方的真实意思表示，该合同合法有效，应予确认。合同签订后，农商行空港支行如约发放借款，天竺混凝土公司应当按照合同约定的借款期限偿还本金，并支付利息。农商行空港支行要求天竺混凝土公司给付所欠借款并按照合同约定支付利息的诉讼请求，有事实以及法律依据，应予支持。根据《中华人民共和国担保法》第37条第（五）项规定，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押。农商行空港支行与天竺混凝土公司于2004年12月13日签订的抵押合同中所约定的抵押物于2002年已经被法院依法查封，故双方于2004 年12月13日签订的抵押合同应属无效。农商行空港支行要求对双方于2004年12月13日签订的抵押合同中的抵押物优先受偿的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。原审认定双方于2004年12月13日签订的抵押合同有效并确认农商行空港支行就该抵押合同约定的抵押物优先受偿的判决有误，应予纠正。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国担保法》第37条第（五）项、《中华人民共和国合同法》第206条、第207条之规定做出判决。

农商行空港支行对原审法院再审判决不服，再次上诉。

法院最终驳回上诉，维持原判。

第二节　抵押合同和抵押物登记

第三十八条　〔抵押合同的形式〕

抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。

条文注释

不动产抵押合同，当事人应采取书面形式订立，结合《物权法》第15条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”依此规定，不动产抵押合同依当事人意思表示达成一致为生效判断基本标准，承诺生效时，合同成立，合同依法成立的同时也就发生法律效力，无需其他特别生效条件。因此，在物权法生效后，从1995年开始施行的我国《担保法》第41条规定的不动产抵押合同自“抵押物登记之日起生效”的规定，至此得到改变。

第三十九条　〔抵押合同的内容〕

抵押合同应当包括以下内容：

（一）被担保的主债权种类、数额；

（二）债务人履行债务的期限；

（三）抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；

（四）抵押担保的范围；

（五）当事人认为需要约定的其他事项。

抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第十二条　当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。

担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

第五十六条　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

配套解读

抵押合同的条款分为法定条款和约定条款，本条第1款第5项是对约定条款的规定，但是，值得注意的是，抵押期限是否可以由当事人自由约定？对此一直存在争议，《担保法解释》第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。”本条第2款规定：“抵押合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。”但是并不是所有条款均可以补充，依《担保法解释》第56条之规定，抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。由此可见，被担保的主债权种类、抵押财产为抵押合同的必备条款。

第四十条　〔流押的禁止〕

订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。

条文注释

结合《物权法》第186条的规定，流押合同或者流押条款，指债权人在订立抵押合同时与抵押人约定，债务人不履行债务时抵押物转移为债权人所有。这样规定主要考虑在设立抵押权时，抵押人通常处于资金需求者的地位，一些抵押人出于急需，可能不惜以自己价值很高的抵押财产去为价值远低于该抵押财产的债权担保，比如，甲向乙借款10万元人民币，以自己价值30万元人民币的房屋抵押担保。如果允许抵押权人和抵押人在订立抵押合同时约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押财产的所有权转移为债权人所有，那么，一些抵押人为了眼前的急迫需要，就可能作出不利于自己的选择。这样的结果，不仅不利于保护抵押人的合法权益，也与民法规定的平等、公平的原则相悖。需要说明的是，本条规定的禁止流押约定只限定在债务履行期间届满前，债务履行期届满债务人不履行债务的，抵押权人可以与抵押人协议将抵押财产合理折价归抵押权人所有。另外，根据《担保法解释》第57条，流押条款并不导致整个抵押合同无效，而只涉及抵押权实现方式部分的无效，属于部分无效合同。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百八十六条　抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。

第四十一条　〔抵押物登记〕

当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。

条文注释

通过对比《物权法》第15、187、188、212条规定可知，《物权法》摒弃了担保法将“基础关系（合同）与物权变动的效力混为一谈”的观念，将基础关系（合同）与物权变动的效力区分开来，除非法律另有规定或合同另有约定，担保合同一经成立即生效。合同生效后，如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的，另一方可依法追究其违约责任。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第十五条　当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。

第一百八十七条　以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

第一百八十八条　以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。

第二百一十二条　质权自出质人交付质押财产时设立。

配套解读

《物权法》第188条规定：“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”也就是说，以生产设备、原材料、半成品、成品、交通运输工具，正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。在理解和适用该法条关于抵押权“未经登记，不得对抗善意第三人”的规定时，应当注意以下两个问题：1.关于第三人范围的界定问题。本法条所称的“第三人”，指的是对同一标的物享有物权的人，不包括债务人的一般债权人。2.关于第三人善意的判断。本法条所称的第三人“善意”，指的是主观上不知情，即根本不知道财产抵押权的存在，而不能解释成“善意无过失”。否则如果要求第三人“善意无过失”，无异于要求所有参加交易的人，均须注意该财产是否已经有担保的存在，这显然不利于财产的迅速流转和市场交易的安全，对第三人过于苛刻。因此，只要第三人不知有财产抵押权的存在，即为“善意”。

第四十二条　〔抵押物登记机关〕

办理抵押物登记的部门如下：

（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；

（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；

（三）以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；

（四）以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；

（五）以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。

配套规定

《土地登记办法》（2007年12月30日）

第三条　土地登记实行属地登记原则。

申请人应当依照本办法向土地所在地的县级以上人民政府国土资源行政主管部门提出土地登记申请，依法报县级以上人民政府登记造册，核发土地权利证书。但土地抵押权、地役权由县级以上人民政府国土资源行政主管部门登记，核发土地他项权利证明书。

跨县级行政区域使用的土地，应当报土地所跨区域各县级以上人民政府分别办理土地登记。

在京中央国家机关使用的土地，按照《在京中央国家机关用地土地登记办法》的规定执行。

第三十六条　依法抵押土地使用权的，抵押权人和抵押人应当持土地权利证书、主债权债务合同、抵押合同以及相关证明材料，申请土地使用权抵押登记。

同一宗地多次抵押的，以抵押登记申请先后为序办理抵押登记。

符合抵押登记条件的，国土资源行政主管部门应当将抵押合同约定的有关事项在土地登记簿和土地权利证书上加以记载，并向抵押权人颁发土地他项权利证明书。申请登记的抵押为最高额抵押的，应当记载所担保的最高债权额、最高额抵押的期间等内容。

第四十二条　因处分抵押财产而取得土地使用权的，当事人应当在抵押财产处分后，持相关证明文件，申请土地使用权变更登记。

第四十三条　土地使用权抵押期间，土地使用权依法发生转让的，当事人应当持抵押权人同意转让的书面证明、转让合同及其他相关证明材料，申请土地使用权变更登记。

已经抵押的土地使用权转让后，当事人应当持土地权利证书和他项权利证明书，办理土地抵押权变更登记。

第五十五条　土地抵押期限届满，当事人未申请土地使用权抵押注销登记的，除设定抵押权的土地使用权期限届满外，国土资源行政主管部门不得直接注销土地使用权抵押登记。

第九章　法律责任

第七十三条　当事人伪造土地权利证书的，由县级以上人民政府国土资源行政主管部门依法没收伪造的土地权利证书；情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七十四条　国土资源行政主管部门工作人员在土地登记工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第十章　附　　则

第七十五条　经省、自治区、直辖市人民政府确定，县级以上地方人民政府由一个部门统一负责土地和房屋登记工作的，其房地产登记中有关土地登记的内容应当符合本办法的规定，其房地产权证书的内容和式样应当报国务院国土资源行政主管部门核准。

第七十六条　土地登记中依照本办法需要公告的，应当在人民政府或者国土资源行政主管部门的门户网站上进行公告。

第七十七条　土地权利证书灭失、遗失的，土地权利人应当在指定媒体上刊登灭失、遗失声明后，方可申请补发。补发的土地权利证书应当注明“补发”字样。

第七十八条　本办法自2008年2月1日起施行。

《房屋登记办法》（2008年2月15日）

第四条房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。

本办法所称房屋登记机构，是指直辖市、市、县人民政府建设（房地产）主管部门或者其设置的负责房屋登记工作的机构。

《动产抵押登记办法》（2007年10月12日）

第二条　企业、个体工商户、农业生产经营者以现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押的，应当向抵押人住所地的县级工商行政管理部门（以下简称动产抵押登记机关）办理登记。未经登记，不得对抗善意第三人。

动产抵押登记可由抵押合同双方当事人共同向动产抵押登记机关办理，也可以委托代理人向动产抵押登记机关办理。

《机动车登记规定》（2012年9月12日）

第二十二条　机动车所有人将机动车作为抵押物抵押的，应当向登记地车辆管理所申请抵押登记；抵押权消灭的，应当向登记地车辆管理所申请解除抵押登记。

第四十三条　〔抵押物的自愿登记〕

当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。

当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。

配套规定

《公证机构办理抵押登记办法》（2002年2月20日）

第二条　《中华人民共和国担保法》第四十三条第二款规定的公证部门为依法设立的公证机构。

第三条　《中华人民共和国担保法》第四十三条规定的“其他财产”包括下列内容：

（一）个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；

（二）位于农村的个人私有房产；

（三）个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；

（四）其他除《中华人民共和国担保法》第三十七条和第四十二条规定之外的财产。

当事人以前款规定的财产抵押的，抵押人所在地的公证机构为登记部门，公证机构办理登记适用本办法规定。

第四条　以《中华人民共和国担保法》第四十二条第（二）项的规定的财产抵押，县级以上地方人民政府规定由公证机构登记的；以及法律、法规规定的抵押合同自公证机构办理登记之日起生效的，公证机构办理登记适用本办法规定。

配套解读

本条是关于抵押物的自愿登记的规定，《公证机构办理抵押登记办法》第2条对《担保法》第43条第2款规定的“公证部门”作了界定；第3条对《担保法》第43条第1款规定的“其他财产”作了详细归纳。

《最高人民法院关于担保法司法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》中明确了如果因登记部门的原因导致当事人无法办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

第四十四条　〔抵押物登记应提交的文件〕

办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：

（一）主合同和抵押合同；

（二）抵押物的所有权或者使用权证书。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第六十一条　抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。

第四十五条　〔抵押登记资料的公开〕

登记部门登记的资料，应当允许查阅、抄录或者复印。

第三节　抵押的效力

第四十六条　〔抵押担保的范围〕

抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。

条文注释

主债权，是指债权人与债务人之间因债的法律关系所发生的原本债权，例如金钱债权、交付货物的债权或者提供劳务的债权。主债权是相对于利息和其他附随债权而言，不包括利息以及其他因主债权而产生的附随债权。

利息，是指实现抵押权时主债权所应产生的收益。一般来说，金钱债权都有利息，因此其当然也在担保范围内。利息可以按照法律规定确定，也可以由当事人自己约定，但当事人不能违反法律规定约定过高的利息，否则超过部分的利息无效。

违约金，是指按照当事人的约定，一方当事人违约的，应向另一方支付的金钱。

损害赔偿金，是指一方当事人因违反合同或者因其他行为给债权人造成的财产、人身损失而给付的赔偿额。损害赔偿金的范围可以由法律直接规定，或由双方约定，在法律没有特别规定或者当事人另有约定的情况下，应按照完全赔偿原则确定具体赔偿数额。

实现抵押权的费用，是指抵押权人在实现抵押权过程中所花费的各种实际费用，如对抵押财产的评估费用、拍卖或者变卖抵押财产的费用、向人民法院申请强制变卖或者拍卖的费用等。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第五十五条　已经设定抵押的财产被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的，不影响抵押权的效力。

第五十六条　抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。

法律规定登记生效的抵押合同签订后，抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记致使债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。

第六十二条　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

第六十三条　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第四十七条　〔抵押权对抵押物孳息的效力〕

债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。

前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。

条文注释

抵押权的效力及于抵押财产的孳息必须具备两个条件：（1）必须是抵押财产被扣押后，抵押权人才能收取其孳息；（2）抵押财产被扣押后，抵押权人已经通知应当给付法定孳息的义务人。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十七条　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。

前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第六十二条　抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。

第六十三条　抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物。但是，抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押权的效力不及于抵押物的从物。

第六十四条　债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人收取的由抵押物分离的天然孳息和法定孳息，按照下列顺序清偿：

（一）收取孳息的费用；

（二）主债权的利息；

（三）主债权。

配套解读

本条是关于抵押权对抵押物所生孳息的效力的规定，《物权法》第179条作了与此一致的规定。《担保法解释》对抵押物所生孳息的清偿顺序作了更进一步的规定，即优先充抵收取孳息的费用，其次是主债权利息，最后才是主债权。

抵押权的效力不仅及于抵押物所生孳息，从《担保法解释》第62、63条的规定来看，抵押权的效力还及于附和物、混合物、加工物及补偿金、共有物的份额、从物。

第四十八条　〔抵押不破租赁〕

抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。

条文注释

结合《物权法》第190条的规定，关于抵押权与租赁之间的关系，应当注意：（1）将已出租的财产抵押的情况下，承租人可以继续使用租赁物，即使实现抵押权，将抵押财产转让给债权人或者第三人，抵押人与承租人之间原有的租赁关系也不当然终止，承租人可以继续享有租赁权。（2）将已抵押的财产出租的情况下：第一，如果将办理了抵押登记的财产出租，实现抵押权后，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同，承租人不能要求继续承租抵押的财产；第二，如果将没有办理登记的抵押财产出租，承租人不知道也不应当知道财产已抵押的情况，抵押权就不能对抗租赁权，仍应当适用买卖不破租赁的原则。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十条　订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

第四十九条　〔对抵押物的处分〕

抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。

转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。

抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权数额的部分，归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

条文注释

结合《物权法》第191条的规定，对于转让抵押财产应当注意以下两个问题：其一，抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不应仅仅依照《担保法》第49条的规定通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。其二，抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十一条　抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

配套解读

注意《物权法》第191条对《担保法》第49条规定的修改，对转让抵押财产作了两方面规定：

1.无论抵押财产是否登记都可以转让。但是抵押期间，抵押人转让抵押财产的，应当经抵押权人同意，而不是如担保法规定的仅仅通知抵押权人并告知受让人；同时，要将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债权或者提存。

2.抵押期间，未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。除非受让人替抵押人向抵押权人偿还了债务消灭了抵押权。

第五十条　〔抵押权转移的从属性〕

抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。

条文注释

结合《物权法》第192条的规定，在债权转让的情况下，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十二条　抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

第五十一条　〔抵押权受侵害的救济〕

抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。

抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。抵押物价值未减少的部分，仍作为债权的担保。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十三条　抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第七十条　抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人请求抵押人恢复原状或提供担保遭到拒绝时，抵押权人可以请求债务人履行债务，也可以请求提前行使抵押权。

配套解读

本条是关于抵押权受侵害时救济的规定，本条第1款和《物权法》193条第1款都规定了抵押权人的停止侵害和排除妨害请求权、恢复原状或提供相当担保请求权。同时《物权法》第193条对不恢复原状、不提供相当担保的抵押人作了更进一步的规定，即抵押权人有权要求债务人提前清偿债务；此外，《担保法解释》第70条对此种情形规定了另外一种救济，即提前行使抵押权。

第五十二条　〔抵押权消灭的从属性〕

抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。

条文注释

抵押权具有从属性，从属性表现在如下几个方面：（1）存在上的从属性：抵押权的成立以主债权的存在为前提，主债权不成立或归于无效时，抵押权也就不能成立或随之无效。但最高额抵押是个例外。（2）处分上的从属性：即抵押权不能与所担保的债权相分离而单独转让或者供作其他债权担保，只能随同债权一同转让或者债权转让时消灭。（3）消灭上的从属性：抵押权同主债权共命运，主债权如因受清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，则抵押权也随之消灭。但主债权部分消灭时，抵押权仍存在而不能部分消灭。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十七条　有下列情形之一的，担保物权消灭：

（一）主债权消灭；

（二）担保物权实现；

（三）债权人放弃担保物权；

（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。

第四节　抵押权的实现

第五十三条　〔抵押权实现的条件和方式〕

债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。

抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百九十五条　债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。

抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第七十一条　主债权未受全部清偿的，抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。

抵押物被分割或者部分转让的，抵押权人可以就分割或者转让后的抵押物行使抵押权。

第七十二条　主债权被分割或者部分转让的，各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。

主债务被分割或者部分转让的，抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。但是，第三人提供抵押的，债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意的，抵押人对未经其同意转让的债务，不再承担担保责任。

第七十三条　抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。

配套解读

本条是关于抵押权实现的条件、程序和方式的规定。首先，就抵押权实现的条件而言，《担保法》规定了一种情形，即“债务履行期届满抵押权人未受清偿”；而《物权法》规定了两种情形，即“债务人不履行到期债务”和“发生当事人约定的实现抵押权的情形”。可见，《物权法》允许当事人约定实现抵押权的情形，目的是防止抵押人非正常的经营行为或恶意行为导致抵押财产大量减少。其次，就抵押权实现的程序而言，《担保法》和《物权法》均规定了双方协议程序和司法程序，在司法程序的规定上，物权法较担保法有一个很大的进步，即抵押权人可以直接请求法院拍卖、变卖抵押财产，而不是按担保法的规定必须向法院提起诉讼，这样就避免了琐细的起诉、应诉、开庭、答辩等诉讼全过程，简便了抵押权的实现程序。最后，就抵押权的实现方式而言，担保法和物权法均规定了折价、拍卖、变卖三种方式，此外，《物权法》第195条第3款对拍卖、变卖抵押财产的价格作了明细规定。

案例注释

案例27：抵押权的实现方式

原告××银行股份有限公司长宁支行诉被告李×、韩×、李×金融借款合同纠纷一案，法院现已审理终结。

原告××银行股份有限公司长宁支行诉称，2002年11月26日，原告与被告李×签订了《个人住房抵押贷款合同》一份。合同约定：借款金额为人民币1 090 000元用以购买坐落于长宁区新华路某室的房屋。同时，三被告同意将其共同所有的上述房产抵押给原告，为借款提供担保，并于2002年12月26日依法办理抵押登记手续。合同还约定：借款人六个月拖欠应偿还贷款本息的，贷款人有权提前收回全部贷款本息和其他应收款；抵押担保的范围包括本合同项下的贷款本金、利息、罚息、违约金和贷款人为实现债权而发生的相关费用。合同签订后，原告于2002年12月19日按约发放了贷款。被告李×自2008年11月20日起未按约还款，至今已累计达七期以上。

经审理查明，原告诉称的事实属实。

法院认为，原告与被告李×签订的《个人住房抵押借款合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律和法规，应为有效，双方当事人均应恪守。三被告以共同所有的房产为被告李×的借款提供抵押担保，并依法办理了相应的抵押登记，亦为合法有效，原告依法享有抵押权。原告已提供证据，证明其按约履行了贷款的义务。被告未按合同约定履行还款义务，属违约，应承担清偿债务的民事责任。现被告李×出现违约还款的行为，原告依据合同提前收贷要求被告偿还全部借款本息和其他应收款项并处分抵押物符合合同约定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第130条、《中华人民共和国合同法》第205条、第206条、第207条和《中华人民共和国担保法》第53条之规定，判决：一、被告李×归还原告××银行股份有限公司长宁支行借款本金人民币884 750.83元。利息人民币29 478.21元以及逾期利息；若被告李×到期未履行上述义务，则原告××银行股份有限公司长宁支行可以与被告李×、韩×、李×协议，以坐落于上海市长宁区新华路666弄2号703室的房屋折价或者申请以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告李×、韩×、李×共同所有，不足部分由被告李×清偿。

第五十四条　〔抵押权实现的清偿次序〕

同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：

（一）抵押合同以登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；

（二）抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第（一）项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

条文注释

结合《物权法》第199条的规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得价款的清偿顺序为：（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

根据《物权法》第178条的规定，《担保法》与《物权法》的规定不一致的，适用《物权法》。因此，在《物权法》于2007年10月1日施行后，本条的规定即不再适用。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十八条　担保法与本法的规定不一致的，适用本法。

第五十五条　〔房地产抵押权的实现〕

城市房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

依照本法规定以承包的荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有和土地用途。

配套规定

《城市房地产管理法》（2009年8月27日）

第五十一条　房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。需要拍卖该抵押的房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同拍卖，但对拍卖新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

《城市房地产抵押管理办法》（2001年8月15日）

第四十四条　处分抵押房地产时，可以依法将土地上新增的房屋与抵押财产一同处分，但对处分新增房屋所得，抵押权人无权优先受偿。

《土地管理法实施条例》（2014年7月29日）

第六条　依法改变土地所有权、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行土地所有权、使用权变更登记。土地所有权、使用权的变更，自变更登记之日起生效。

依法改变土地用途的，必须持批准文件，向土地所在地的县级以上人民政府土地行政主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记。

配套解读

新增的房屋是指城市房地产抵押合同签订之后，在原土地范围内建造的房屋。若抵押物为城市房地产的，在实现抵押权时，《担保法》第55条、《城市房地产管理法》第51条以及《城市房地产抵押管理办法》第44条都规定了抵押权人不仅可以处分已设抵押的房地产，还可以将该土地上新增建筑物一同处分，但抵押权人对于处分新增建筑物所得价款无权优先受偿。

《担保法》第55条第2款规定，在实现抵押权以后，对土地集体所有和土地的用途的改变需经法定程序，《土地管理法实施条例》第6条即对该法定程序作了补充规定。

第五十六条　〔划拨国有土地使用权上抵押权的实现〕

拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。

条文注释

在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。

第五十七条　〔抵押人的追偿权〕

为债务人抵押担保的第三人，在抵押权人实现抵押权后，有权向债务人追偿。

第五十八条　〔抵押物灭失的法律后果〕

抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。

条文注释

本条规定了抵押担保财产的物上代位性。结合《物权法》第174条的规定，抵押担保财产灭失后的代位物主要包括：第一，赔偿金。担保财产因第三人的侵权行为或者其他原因毁损、灭失时，担保人所获得的损害赔偿金。第二，保险金。担保人对担保财产保险的，因保险事故发生而致使担保财产毁损、灭失时，担保人可以请求保险人支付保险金。该保险金可以作为代位物。第三，补偿金。主要指担保财产被国家征收时，担保人从国家得到的补偿金。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第一百七十四条　担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

案例注释

案例28：抵押权的消灭

上诉人广州市某集团公司因借款合同纠纷一案，不服广州市越秀区人民法院（2005）越法民二初字第835号民事判决，向法院提起上诉。现已审理终结。

2000年12月28日，上诉人与被上诉人签订《交通银行借款合同》，约定上诉人向被上诉人贷款1 150万元，月利率5.3625‰，按季结息，如遇人民银行调整利率，则利率作相应浮动；逾期还本付息应支付罚息及复利等。合同还约定发生纠纷由被上诉人所在地法院管辖。同日上诉人与被上诉人还签订了《交通银行借款抵押合同》，约定上诉人提供广州市番禺区南村镇市头村该公司内的迎宾楼作借款本息的抵押担保，并办理了抵押登记手续，抵押设定日期为2001年1月16日至2003年10 月10日止。签约后被上诉人于2000年12月29日向上诉人发放了1 150万元贷款。借款期限届满后，上诉人分数次归还了部分借款，但仍有余款908 298.89元与借款利息、逾期利息、复利至今未还。2005年7月13日，被上诉人向上诉人发出催收通知书，要求上诉人履行逾期债务。被上诉人于2005年8月31日向一审法院提起诉讼。

原审法院审理认为：上诉人与被上诉人签订的《交通银行借款合同》及《交通银行借款抵押合同》是双方真实意思表示，房地产抵押亦办理登记手续，均合法有效。上诉人逾期未履行还本付息义务，构成违约，应即清偿剩余借款本金给被上诉人，并按照合同约定利率支付合同期限内利息；因上诉人贷款本息均为逾期归还，故应按不同时期拖欠逾期贷款本金金额，以及同期人民银行规定的同档次贷款利率标准，支付逾期利息。对拖欠的利息及逾期利息被上诉人有权按季度收取复利。至于抵押他项权证上记载的设定期限，因《中华人民共和国担保法》并未规定抵押担保的期限，且抵押权属于物权，依法与债权同时存在。故被上诉人主张抵押权符合《中华人民共和国担保法》的规定，上诉人不履行债务的，被上诉人有权以上诉人抵押的房产折价，或者以拍卖、变卖该房产所得的价款优先受偿。本案纠纷的产生责任在上诉人，上诉人应负担案件受理费。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第107条、第207条，《中华人民共和国担保法》第52条、第53条的规定作出判决。

判后，上诉人不服，提起上诉。

二审法院认为：根据《中华人民共和国担保法》第41条的规定，抵押合同自登记之日起生效，《中华人民共和国担保法》第52条规定抵押权因抵押权所担保的债权消灭而消灭，《中华人民共和国担保法》第53条规定抵押权因抵押权的行使而消灭，《中华人民共和国担保法》第58条规定抵押权因抵押物的灭失而消灭，但没有规定可以因当事人约定期间或登记时强制登记期间而消灭。再根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1款“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”的规定，被上诉人要求对抵押物享有优先受偿权符合法律的规定，上诉人认为被上诉人因超过抵押所设定的日期而丧失抵押权没有法律依据，其上诉请求法院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当。最终驳回上诉，维持原判。

解读：《物权法》第202条，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。《担保法解释》第12条，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。

这是《物权法》的一个极其重要的变化。《物权法》所规定的行使抵押权的期限，为主债权的诉讼时效期间，亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权。该规定短于《担保法解释》所规定的主债权诉讼时效结束后两年内。这样，主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权，而且可以对抗用来担保主债权的抵押权。而若执行《担保法解释》，抵押权人可以在主债权时效期满两年内再向抵押人主张抵押权，这就容易导致很多抵押物抵押时间持续多年。由于不少抵押权人不积极及时主张自己的债权，导致抵押人的财产一直处于被抵押的状态，非常不利于生产、经营，更不利于社会经济的发展。

第五节　最高额抵押

第五十九条　〔最高额抵押的定义〕

本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第八十一条　最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十三条　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。

配套解读

本条是关于最高额抵押的概念的规定，它是一种特殊的抵押，是对将来一定期限内连续发生的、有最高限额的债权的担保。《担保法解释》第81条对最高额抵押所担保的债权范围作了一定的排除规定；第83条对最高额抵押权的行使及优先受偿的债权额作了规定。

第六十条　〔最高额抵押的适用范围〕

借款合同可以附最高额抵押合同。

债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同，可以附最高额抵押合同。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第二百零三条　为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。

最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。

第二百零五条　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第八十一条　最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。

第八十二条　当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。

第六十一条　〔最高额抵押的主债权转让的禁止〕

最高额抵押的主合同债权不得转让。

配套规定

《中华人民共和国物权法》（2007年3月16日）

第二百零四条　最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。

第二百零五条　最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

第二百零六条　有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押财产被查封、扣押；

（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

配套解读

《物权法》第204条修正了《担保法》第61条的规定，最高额抵押所担保的主债权是可以转让的。最高额抵押的主合同债权转让与否，应当按照当事人意思自治的原则，由债权人自己决定。最高额抵押担保的主债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让，除非当事人另有约定。当事人可以约定在最高额抵押担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（1）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（2）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。相应的，《物权法》在第205、206条分别对最高额抵押担保的协议变更和债权确定作出了规定。

第六十二条　〔最高额抵押的法律适用〕

最高额抵押除适用本节规定外，适用本章其他规定。

配套规定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（2000年12月8日）

第八十三条　最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。