- 行政诉讼法司法解释实务指南与疑难解答
- 本书编委会
- 40386字
- 2020-08-26 12:05:06
三、诉讼参加人
第十二条 有下列情形之一的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”：
（一）被诉的行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；
（二）在行政复议等行政程序中被追加为第三人的；
（三）要求行政机关依法追究加害人法律责任的；
（四）撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的；
（五）为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的；
（六）其他与行政行为有利害关系的情形。
【解释要点】
本条是有关行政诉讼法第25条第1款中“与行政行为有利害关系”的几种特殊情形的规定。
【适用指南】
修改前的行政诉讼法第41条将原告界定为“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。在司法实践中，有种意见错误地理解行政诉讼法的这一规定，认为只有具体行政行为针对的相对人即具体行政行为法定文书中载明的人才具有原告资格。2000年《若干解释》第12条规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”该解释明确了“与具体行政行为有法律上利害关系”的相对人提起行政诉讼的权利。行政诉讼法第2条第1款规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼”。据此一般认为，行政诉讼的原告是指认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，向法院提起行政诉讼，希望通过行政诉讼维护其合法权益的公民、法人或者其他组织。鉴于行政相对人可以分为行政行为中载明的直接相对人和行政行为中虽未载明但其合法权益受到行政行为实际影响的间接相对人，故行政诉讼法第25条第1款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。该规定强调了行政诉讼原告资格的标准为“与行政行为有利害关系”。依据行政诉讼法的上述规定，行政诉讼的原告资格要件有二：一方面，起诉人必须“与行政行为有利害关系”。这里所说的“与行政行为有利害关系”应当理解为“行政机关及其工作人员作出的行政行为对公民、法人或者其他组织的权益已经或将会产生实际影响”，主要指的是行政行为处分了行政相对人的权益。此处的权益之概念，其包括两层含义：权利和利益。既包括权利和义务，也包括法定权利义务之外的正当利益。换言之，只要正当利益受到损失即具有原告资格，而无需权利受到损害或者义务发生了增减得失。值得注意的是，利害关系有直接和间接之分，行政诉讼中的利益关系是直接的利益关系，不包括间接的利益关系，间接的利益关系可以通过其他诉讼来救济。直接利益关系的判断标准为：某一个人或者组织在发起行政诉讼后能够获得直接的诉讼利益，或者此诉讼利益没有其他的途径可提供救济。换言之，提起行政诉讼与否将对诉讼利益产生直接影响，即利益会有增减得失，裁判结果不同，所获得的利益也有不同。另一方面，原告必须是具有法律上独立人格的公民、法人或者其他组织。因为只有具有法律上独立人格的公民、法人或者其他组织才能承担最后的诉讼后果。
2000年《若干解释》第12条“与具体行政行为有法律上利害关系”对四种特殊情形进行了规定。有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；（二）与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；（三）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；（四）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。本次司法解释增加了两项情形：“为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理”和作为兜底的“其他与行政行为有利害关系的情形”。
一是涉及相对人相邻权或者公平竞争权的情形。相邻权是一个民法概念，指不动产的占有人在行使物权时，对相邻的他人的不动产享有特定的支配权。相邻权属于不动产物权，可分为土地的相邻权、水流的相邻权、建筑物的相邻权等。因相邻权而引起的法律关系为相邻关系。虽然相邻关系是民事关系，但是，民事主体侵犯他人相邻权的行为，在很多时候与行政机关的行政行为有密切的关系。根据本条的规定，若民事主体的行为是经行政机关批准、许可后实施的，拥有相邻权的一方认为行政机关的批准、许可行为侵犯其合法权益，可以向法院提起行政诉讼。例如，甲、乙是邻居，甲向当地规划部门申请建房，获得许可，但乙认为甲建房之后将影响乙原有房子的采光权。本案案中，规划部门的许可行为，对乙的权利产生实际的影响，乙便是规划部门许可行为的利害关系人。根据本项的规定，该案中，乙认为行政机关的许可行为侵犯了其建筑物相邻权可以向人民法院提起行政诉讼。还有很多因侵犯相邻权而引起的行政诉讼。例如，行政机关批准一方当事人使用某块土地，涉及相邻一方当事人的邻地通行权、邻地使用权等；行政机关批准河道上游的当事人使用水源，涉及河道下游的当事人利用水源的权利等。
公平竞争权，同样是公民、法人或者其他组织的权利。在一般情况下，对公平竞争权的侵害主要来自其他竞争者违反公平竞争原则的行为。但在有的情况下，行政机关的行为破坏了公平竞争的环境或者规则，也可能成为公平竞争侵权。例如，某市发布一个规范性文件，规定以投标的方式，将某块商业用地的使用权转让给出资的企业，以出资额的高低，决定中标者。甲企业和乙企业均出资投标，甲企业和乙企业的其他条件相同，但甲企业的出资额高于乙企业。然而，该市政府决定由乙企业开发这块商业用地。甲企业认为该市政府的行为侵犯了其公平竞争权，向法院提起诉讼。根据本项的规定，该市政府的行为涉及甲企业的公平竞争权，甲企业提起行政诉讼，法院应当受理此案。
二是与被诉的行政复议等行政程序中被追加为第三人的情形。这一项的规定同样是行政诉讼法第25条第1款中“与行政行为有利害关系”规定的特殊情形，只是被诉行为是复议决定。例如，某县公安局认定张某殴打孙某致其轻微伤，决定对张某处以拘留15天的行政处罚。张某不服，向市公安局申请复议。市公安局经过审查，认定孙某辨认错误，张某没有殴打孙某，而是钱某殴打了孙某，撤销了原处罚决定。尽管，原行政行为和钱某不具有利害关系，但由于该复议决定涉及钱某的权利义务，钱某与该复议决定具有法律上的利害关系。根据本项的规定，钱某有权提起行政诉讼。一般情况下，与行政复议和某县公安局的裁决决定都具有利害关系的当事人，在行政复议程序中，应当被追加为第三人。根据本项的规定，在复议程序中被追加为第三人的当事人，可以提起行政诉讼。
三是要求行政机关依法追究加害人法律责任的情形。该项规定主要是为了解决保护被侵害人合法权益的问题。是否应当规定被侵害人可以通过行政诉讼，要求行政机关追究加害人的责任，理论上需要解决的问题是，行政机关追究侵害人的法律责任，是否属于保护被侵害人合法权益的范畴。我们认为，行政机关对侵害人的处罚具有双重价值，一方面是为了维护公共利益，另一方面也是为了保护被侵害人的权利。要求行政机关惩戒违法行为人，本身便是被侵害人权利。根据刑事诉讼法规定，被害人在检察机关不提起公诉的情况下，可以直接向法院提起自诉。规定公民刑事上的自诉权，同样是基于这一原理。本项的这一规定充分体现了保护被侵害人权利的精神。
四是行政机关撤销或者变更行政行为涉及其合法权益的情形。此项规定的行政诉讼的对象，是行政机关撤销、变更的行政行为。例如，某县公安局对甲作出治安拘留15天的处罚决定后，发现错误，决定撤销该处罚决定。该案的被侵害人据此可以提起行政诉讼。该项的规定同样是行政诉讼法第25条第1款所指的“与被诉行政行为有利害关系”的情形之一。
五是为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的情形。在司法实践中，许多法院反映，目前投诉类行政案件等滋扰性案件数量激增。一些与自身合法权益没有关系，或者与被投诉事项没有关联的“职业打假人”“投诉专业户”，利用立案登记制度降低门槛之机，反复向行政机关进行投诉。被投诉机关无论作出还是不作出处理决定，“职业打假人”等都会基于施加压力等目的而提起行政诉讼。这些人为制造的诉讼，既干扰了行政机关的正常管理，也浪费了法院有限的司法资源，更使得其他公民正当的投诉权利受到影响。
为了防止投诉类行政案件的滥诉，有必要通过司法解释予以明确。对于这一问题，最高人民法院《关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见》第13项规定，当事人因投诉、举报、检举或者反映问题等事项不服行政机关作出的行政行为而提起诉讼的，人民法院应当认真审查当事人与其投诉、举报、检举或者反映问题等事项之间是否具有利害关系，对于确有利害关系的，应当依法予以立案。此外，最高人民法院有关裁判对此也予以了明确。本次司法解释对此予以明确规定。
六是作为兜底的“其他与行政行为有利害关系的情形”。
【疑难解答】
本条适用过程中注意以下两个方面：
一是“与行政行为有利害关系”，是指行政机关的行政行为对公民、法人和其他组织的权利义务已经或将会产生实际影响。这种利害关系，包括不利的关系和有利的关系，但必须是一种已经或者必将形成的关系。本解释第1条第2款第10项实际上也将可诉的行为界定为“对相对人权利义务产生实际影响的行为”。因此，只要行政行为对公民的权利义务产生实际影响，公民便可以对其提起行政诉讼。
二是作为原告的相对人不一定是行政机关行政管理的直接对象。通常情况下，行政诉讼的原告是行政行为指向的对象，但有的时候，原告可以不是行政管理的对象。例如，王某与李某同住一个四合院。李某的房屋在一次火灾中被烧毁，李某向该县规划局提出重建申请，规划局批准李某在原宅基地上重建，但面积比原来的面积大5平方米。王某认为规划局不应批准李某重建，以该县规划局为被告向法院提起行政诉讼。对本案是否应当受理的问题，曾有一种意见认为，王某不具有原告资格，法院不应受理此案。其理由是：1.行政诉讼的原告应当是行政行为的相对人，本案中，王某不是规划局批准行为针对的对象。2.规划局的行政行为是针对李某作出的，如果李某不服可以提起行政诉讼，而王某可以作为第三人参加诉讼，而本案中，李某没有提起诉讼，王某也就不能参加到诉讼中来。根据本解释的规定，本案中规划局的行政行为对王某的权利义务产生实际的影响，王某与规划局的行政行为之间存在利害关系。因此，王某可以提起行政诉讼。
【典型案例】
罗某某诉吉安市物价局物价行政处理案[1]
［裁判要点］
举报人就其自身合法权益受侵害向行政机关进行举报的，与行政机关的举报处理行为具有法律上的利害关系，具备行政诉讼原告主体资格。
［基本案情］
2012年5月28日，原告罗某某向被告吉安市物价局邮寄一份申诉举报函，对吉安电信公司向原告收取首次办理手机卡卡费20元进行举报，要求被告责令吉安电信公司退还非法收取原告的手机卡卡费20元，依法查处并没收所有电信用户首次办理手机卡被收取的卡费，依法奖励原告和书面答复原告相关处理结果。2012年5月31日，被告收到原告的申诉举报函。2012年7月3日，被告作出《关于对罗某某2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》，并向原告邮寄送达。答复内容为：“2012年5月31日我局收到您反映吉安电信公司新办手机卡用户收取20元手机卡卡费的申诉书后，我局非常重视，及时进行调查，经调查核实：江西省通管局和江西省发改委联合下发的《关于江西电信全业务套餐资费优化方案的批复》（赣通局〔2012〕14号）规定：UIM卡收费上限标准：入网50元/张，补卡、换卡：30元/张。我局非常感谢您对物价工作的支持和帮助。”原告收到被告的答复后，以被告的答复违法为由诉至法院。
［裁判结果］
江西省吉安市吉州区人民法院于2012年11月1日作出（2012）吉行初字第13号判决：撤销吉安市物价局《关于对罗某某2012年5月28日〈申诉书〉办理情况的答复》，限其在15日内重新作出书面答复。宣判后，当事人未上诉，判决已发生法律效力。
［裁判理由］
法院生效裁判认为：根据行政诉讼法第2条、第24条第1款及《行政诉讼法解释》第12条规定，举报人就举报处理行为提起行政诉讼，必须与该行为具有法律上的利害关系。本案中，罗某某虽然要求吉安市物价局“依法查处并没收所有电信用户首次办理手机卡被收取的卡费”，但仍是基于认为吉安电信公司收取卡费行为侵害其自身合法权益，向吉安市物价局进行举报，并持有收取费用的发票作为证据。因此，罗某某与举报处理行为具有法律上的利害关系，具有行政诉讼原告主体资格，依法可以提起行政诉讼。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第25条第1款 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
《最高人民法院〈关于进一步保护和规范当事人依法行使行政诉权的若干意见〉》
13.当事人因投诉、举报、检举或者反映问题等事项不服行政机关作出的行政行为而提起诉讼的，人民法院应当认真审查当事人与其投诉、举报、检举或者反映问题等事项之间是否具有利害关系，对于确有利害关系的，应当依法予以立案，不得一概不予受理。对于明显不具有诉讼利益、无法或者没有必要通过司法渠道进行保护的起诉，比如当事人向明显不具有事务、地域或者级别管辖权的行政机关投诉、举报、检举或者反映问题，不服行政机关作出的处理、答复或者未作处理等行为提起诉讼的，人民法院依法不予立案。
（撰写人：杨科雄）
第十三条 债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。
【解释要点】
本条是关于债权人可否具有原告主体资格的规定。
【适用指南】
一般来说，债权人因与行政行为利害关系太远且债权人可以通过其他救济途径获得救济而原则上没有行政诉讼原告主体资格。故债权人以行政机关对债务人所作的行政行为损害债权实现为由提起行政诉讼的，人民法院应当告知其就民事争议提起民事诉讼。但是，在实践中，由于情况复杂在具备某些正当事由时，债权人与行政行为的利害关系变得紧密，如仍旧否定其原告资格不利于保护其合法权益。本规定并未排除行政相对人的债权人提起行政诉讼的主体资格。债权人原则上没有行政诉讼原告主体资格，但行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑的除外。
一般而言，在进入诉讼后债权人是否真正拥有原告地位，还要受被诉行政行为所影响的债权自身属性及债权损害与被诉行政行为之间是否具有因果关系等多重限制。一方面是对债权的要求。债权人有无行政诉讼原告的主体资格，是诉讼能否进行的关键。债权人要成为行政诉讼的原告，原则上需要考虑以下方面：（1）债权人的债权是否为受法律保护或者值得保护的合法债权；（2）债权人的债权在被诉行政行为作出时是否已经形成或必将形成的债权；（3）债权人的债权在行政行为作出时是否确定或达到可以确定程度的债权；（4）债权人的债权在被诉行政行为作出时是否已到期或即将到期的债权；（5）债务人的资产在被诉行政行为作出时是否确定或相对确定的，以便明确债权实现确实受到被诉行政行为的影响。另一方面是债权人的债权损害与被诉行政行为之间有利害关系。实践中对此存在分歧。一种观点认为，债权损害与被诉行政行为之间利害关系应体现为被诉行政行为作出前，债权人对债务人的财产申请施加了某种权利限制，如对债务人的财产实施查封、扣押、冻结等措施。行政机关作出行政行为，即突破了这种权利限制，债权人就会因此受到权利侵害。另一种观点认为，这种利害关系并非为实施某种权利限制所致，而只要被诉行政行为对债权人的债权实现产生了或可能产生实际影响，就应认定为有利害关系。此种观点在适用上坚持要充分保护当事人诉权的原则，外延范围应尽量扩大。
本条规定显然采用了上述第一种观点，即行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑债权人债权的，该债权人才具有原告主体资格。那么，哪些情况属于“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”。一是对一般债权和担保债权进行区别，担保债权（包括抵押、质押）属于“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”的情形；二是是否已受法院裁判执行，属于法院裁判执行对象的属于“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”的情形。
【疑难解答】
值得注意的是，“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”是否包括债务人的最后实际偿债能力。债务人的资产受行政行为的影响而减少，以至于影响到债务人的偿债能力，或者行政行为的作出虽未对债务人的偿债能力产生实质影响，但由于可实际执行资产的减少（如虽有应收款项，但已经难以收回），债务人的实际偿债能力已经降低。我们认为，从目前规定来看，似乎不应该包括债务人的实际偿债能力，否则会缩小“行政机关作出行政行为时依法应予保护或者应予考虑”之情形。
【典型案例】
农村房屋办理所有权证过程中，被当地政府多收取规费，转让的卖方不起诉，买受人能否代位提起诉讼，买受人有无原告主体资格？在这里，买受人与行政行为缺乏直接性，但具有现实性的影响。这种行政法律关系在前，民事法律关系在后，民事行为介入已经存在的行政法律关系，买受人作为民事行为主体原则上不具有行政诉讼原告资格。
【相关规定】
《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》
第4条 房屋登记机构为债务人办理房屋转移登记，债权人不服提起诉讼，符合下列情形之一的，人民法院应当依法受理：
（一）以房屋为标的物的债权已办理预告登记的；
（二）债权人为抵押权人且房屋转让未经其同意的；
（三）人民法院依债权人申请对房屋采取强制执行措施并已通知房屋登记机构的；
（四）房屋登记机构工作人员与债务人恶意串通的。
（撰写人：杨科雄）
第十四条 行政诉讼法第二十五条第二款规定的“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
公民因被限制人身自由而不能提起诉讼的，其近亲属可以依其口头或者书面委托以该公民的名义提起诉讼。近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。
【解释要点】
该条是对“近亲属”的范围所作的解释以及对被限制人身自由的公民委托诉讼的问题所作的规定，直接承继了2000年《若干解释》第11条并增加了“近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明”。
【适用指南】
行政诉讼法第25条规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”在审判实践中经常会遇到何谓“近亲属”的问题。本条第1款和2000年《若干解释》第11条基本上保留了1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条的规定，增加了“其他具有抚养、赡养关系的亲属”的内容，对“近亲属”的概念作了更加全面的解释。本条是关于哪些人可以以当事人近亲属的名义作为当事人诉讼代理人参加诉讼的规定。“近亲属”，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女和其他具有扶养、赡养关系的亲属。
该条第2款包含四个方面的含义。第一，公民被限制人身自由不能提起诉讼，是其近亲属代为提起诉讼的前提；第二，被限制人身自由的公民可以书面的形式委托近亲属提起诉讼，也可以口头的形式委托近亲属提起诉讼；第三，近亲属不能以自己的名义提起诉讼，只能以被限制人身自由的公民的名义提起诉讼；第四，近亲属起诉时无法与被限制人身自由的公民取得联系，近亲属可以先行起诉，并在诉讼中补充提交委托证明。
【疑难解答】
本条对当事人近亲属范围作出的扩张性规定，这个范围是比较广泛的。从行政诉讼法立法目的出发，主要体现满足当事人的法律服务需求和监督行政机关依法行政，方便当事人及其诉讼代理人参加诉讼，便于当事人的近亲属作为诉讼代理人参加诉讼，尤其是在未成年人案件中，对孤儿未成年人，有利于其近亲属有更多的机会参加诉讼，依法维护其合法权益。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第25条第1款至第3款 行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。
有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。
有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第85条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定，与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。
（撰写人：杨科雄）
第十五条 合伙企业向人民法院提起诉讼的，应当以核准登记的字号为原告。未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同原告；全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应当由全体合伙人出具推选书。
个体工商户向人民法院提起诉讼的，以营业执照上登记的经营者为原告。有字号的，以营业执照上登记的字号为原告，并应当注明该字号经营者的基本信息。
【解释要点】
本条是关于未依法登记领取营业执照的个人合伙的行政诉讼主体资格问题和个体工商户的行政诉讼主体地位的规定。主要来源于2000年《若干解释》第14条第1、2款及《民诉解释》第59、60条规定。
【适用指南】
实践中有关合伙组织诉讼代表人的问题，即有字号的合伙企业提起诉讼，由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。“执行合伙企业事务的合伙人”的概念源于合伙企业法的规定，是指法律规定的合伙企业法定代表人。该条将《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）的第14条中规定的的“法定代表人”，改为诉讼代表人。
根据我国现有立法，个人合伙与合伙企业存在区别。个人合伙是指自然人之间的合伙，即两个以上的自然人之间根据合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。依据民法通则第33条的规定，个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。依据合伙企业法第2条的规定，合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。其中，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，合伙企业的成立依法需要办理相应的登记手续并领取营业执照。考虑到合伙企业法已经将依法登记成立并领取营业执照的、由普通合伙人组成的组织界定为普通合伙企业，赋予其商事主体地位，有字号的提起诉讼，应当以核准登记的字号为原告并由执行合伙企业事务的合伙人作诉讼代表人。同时，本条第1款又规定未依法登记领取营业执照的个人合伙的诉讼主体资格问题。即对于未依法登记领取营业执照的个人合伙，不享有民事诉讼主体资格，仍然由全体合伙人作为共同诉讼人。个人合伙在诉讼中，全体合伙人可以推选代表人，由代表人代表全体共同诉讼人进行诉讼。全体合伙人推选的代表人所进行的诉讼活动关系到全体共同诉讼人的切身利益，推选代表人时，应当由全体合伙人出具推选书。全体合伙人不能取得一致意见的，不能作为代表人，仍由全体诉讼人共同进行诉讼。
个体工商户，是指有能力的公民，依照法律规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营活动。依据《个体工商户条例》的规定，个体工商户可以自然人经营，也可以家庭经营。根据《个体工商户条例》第8条的规定，个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。因此，对于个体工商户而言，司法解释不再使用“业主”一词，而改用《个体工商户条例》的表述统一称为“经营者”。个体工商户没有字号的，向人民法院提起诉讼，应以营业执照上登记的经营者为原告。
《劳动争议案件解释（二）》（法释〔2006〕6号）第9条规定：“劳动者与起有字号的个体工商户产生的劳动争议诉讼，人民法院应当以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号业主的自然情况。”本条第2款即是借鉴了《劳动争议案件解释（二）》的规定，确定有字号的个体工商户为诉讼中的当事人。当然，为全面保护当事人的合法权益，在以营业执照上登记的字号为当事人的同时，还应当注明经营者的基本信息，包括姓名、性别、民族、出生年月日、家庭住址等。这主要是为防止有些有字号的个体工商户将执照转包或者出租给他人经营使用，或者以更换字号的方式，逃避债务及法律责任的行为。
【疑难解答】
个体工商户是一种我国特有的公民参与生产经营活动的形式，也是个体经济的一种法律形式。个体工商户与一般的自然人的特殊性体现在以下几个方面：第一，个体工商户依法核准登记。也就是说，个体工商户只有经过核准登记才具备从事工商业经营资格。第二，个体工商户必须在依法核准登记的范围内，享有从事个体工商业经营的民事权利能力和民事行为能力。个体工商户的正当经营活动和合法权益受法律保护，对其经营的资产，个体工商户享有所有权。第三，个体工商户对外以户的名义独立进行民事活动，并可拥有自己的字号。个体工商户的经营者和字号为个体工商户经营者依法律规定取得的身份和称谓，其中字号作为个体工商户以市场经营主体身份在营业活动中使用的表征自己的名称，是区别其他市场经营主体及其营业的主要标志，因而也是确定个体工商户的诉讼主体地位和承担法律责任的重要依据。
【相关规定】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第59条 在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。
营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。
第60条 在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。
（撰写人：杨科雄）
第十六条 股份制企业的股东大会、股东会、董事会等认为行政机关作出的行政行为侵犯企业经营自主权的，可以企业名义提起诉讼。
联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方合法权益受行政行为侵害的，可以自己的名义提起诉讼。
非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人可以提起诉讼。
【解释要点】
该条第1款是有关股份制企业权力机构的原告资格问题的规定；本条第2款是有关企业投资者诉权问题的规定；本条第3款是有关非国有企业被强制终止或改变企业形态后，是否有权提起行政诉讼的问题的规定。它们分别直接承继于2000年《若干解释》第15、17、18条。
【适用指南】
1.本条第1款解决的是股份制企业的股东大会、股东会、董事会等内部机构的起诉问题。股份制企业的股东，作为企业的内部权利人，能不能对行政机关针对该企业的行政行为，以自己的名义提起行政诉讼呢？从形式上来看，股东的权利应当相当于投资一方的内部权利人的权利。但是，股东的权益在股份制企业中往往被完全吸收。一般情况下，企业的利益就是股东的利益。若股东的利益和企业的利益发生冲突，股东大会等内部机构可以通过行使法定或者公司章程规定的权利提起行政诉讼。
2.本条第2款解决的是作为联营、中外合资、合作企业的投资一方内部权利人的诉权问题。关于联营企业、中外合资、中外合作企业的各方认为行政机关的行政行为侵犯了企业或自己一方的合法权益能否起诉，以及以什么名义起诉的问题，是司法实践中一直没有很好解决的问题。
例如，某县工商局作出一个吊销某中外合资企业的营业执照的决定。该中外合资企业的法定代表人李某是中方甲企业的董事长，他认为工商机关的决定是正确的，因为他正想终止与外方的合作，及早清算，另外投资其他项目。于是李某决定不诉工商机关。而外方乙企业因为投资还未收回，不愿意终止经营，意欲提起行政诉讼。在此案中，乙企业能否以自己的名义起诉？一种观点认为，乙企业可以自己的名义起诉，理由是，根据行政诉讼法的规定，只要法人认为自己的合法权益受到侵害，便可以提起行政诉讼，本案中，工商机关的处罚决定，的确对乙企业的权益有影响，乙企业当然可以起诉。另一种观点认为，乙企业不能以自己的名义起诉，理由是，工商机关吊销的是中外合资企业而非乙企业的营业执照，乙企业不是工商机关处罚行为的直接相对人。有权提起行政诉讼的是中外合资企业而不是乙企业。本款采纳了前者的观点，即乙企业可以以自己的名义提起行政诉讼。
3.本条第3款是有关非国有企业被强制终止或改变企业形态后，是否有权提起行政诉讼的问题的规定。关于企业对行政机关的合并决定不服是否可以提起行政诉讼的问题，最高人民法院曾出台过司法解释。最高人民法院1994年法函〔1994〕34号《关于当事人对行政机关作出的全民所有制工业企业分立的决定不服提起诉讼人民法院应作为何种行政案件受理问题的复函》中规定，对此类案件应当作为“侵犯法律规定的经营自主权的”行政案件受理。我们认为，对于行政机关兼并、合并等行为，同样可以作为“侵犯法律规定的经营自主权的”案件提起行政诉讼。但本款规定可以提起行政诉讼的是非国有企业。国有企业是否有权提起行政诉讼，应当依照法律、法规或者司法解释的规定处理。
对于企业被强制注销或撤销后，原企业是否可以提起行政诉讼的问题，一种观点认为，原企业被注销、撤销，即不存在，不能提起行政诉讼。我们认为，在一般情况下，被强制终止的企业，在法律上应当被视为无行为能力，不能对外实施某些具有法律意义的行为，如经营活动、提供担保等。但若是被行政机关强制终止的，则应当赋予其寻求司法救济的权利。因此，被终止的企业具有诉讼权利能力和行为能力，诉权内容与未终止时应当是一样的。企业中相关的权力机构都有权决定行使诉讼权利。当然，企业被强制终止后，有权决定是否提起行政诉讼的机构，如董事会、股东大会等可能难以召开，往往由法定代表人提起行政诉讼。值得注意的是，董事会一部分成员反对提起行政诉讼，不能成为否定法定代表人提起行政诉讼的理由。这是由法定代表人的特殊法律地位所决定的。同理，法定代表人反对提起行政诉讼，也不能以此而否定董事会决定提起行政诉讼的权利。因此，本款规定，在这种情形下，企业或者法定代表人可以提起行政诉讼。
【疑难解答】
本条第2款还有一个值得探讨的问题，即企业的内部权利人一方认为行政机关侵犯企业的合法权益，是否可以自己的名义提起行政诉讼。根据行政诉讼法第25条第1款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。因此该款规定，企业的一方权利人以自己的名义提起行政诉讼，应当以“认为自己一方的合法权益受行政行为侵害”为理由，而不能以“认为联营或者合资、合作企业权益受行政行为侵害”为理由。尽管行政行为一般情况下总是通过侵犯企业的权益，从而侵犯企业内部权利人的权益的。
【典型案例】
某县政府对甲企业作出一个行政决定，甲企业的法定代表人认为县政府的行政决定侵犯了该企业的经营自主权，决定向法院提起行政诉讼。于是，县政府下发一个撤换法定代表人的文件，重新任命一位法定代表人。新的法定代表人决定不对县政府的行政决定提起行政诉讼。而该企业的股东大会决定推选诉讼代表人向法院提起行政诉讼。股东大会是甲企业的权力机关，有权决定企业的重大事宜。根据本条第1款的规定，甲企业的股东大会有权以该企业的名义提起行政诉讼，该企业的董事会也可以以该企业的名义提起行政诉讼。
（撰写人：杨科雄）
第十七条 事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等非营利法人的出资人、设立人认为行政行为损害法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。
【解释要点】
本条是关于非营利法人的出资人、设立人行政诉讼原告主体资格问题的规定。
【适用指南】
民法总则将法人分为营利法人、非营利法人、特别法人三大类型。营利法人包括有限责任公司法人、股份有限公司法人和其他企业法人等，特别法人包括机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。民法总则第87条第2款规定“非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。非营利法人是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。我们可以看出，判断一个法人是否属于非营利法人，核心标准有两个：一个是其目的是否为了公益目的或其他非营利目的。其他非营利目的，为成员、会员利益而服务的互益性目的，如民法总则第90条列举的会员共同利益。另外一个是不进行利润分配，这是“非营利”含义的准确释义，而不能偏差地理解不能取得盈利或利润。而对于进行一定利润分配的社会企业，虽然也可能为公益目的或其他非营利目的服务，也不属于非营利法人。民法总则第95条也再次强调了非营利法人剩余财产的分配原则，这也与慈善法和相关配套法规的规定相一致。为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。
综上所述，非营利法人的出资人、设立人因非营利性似乎与损害法人合法权益的行政行为没有利害关系。但是民法总则第94条第2款规定：“捐助法人的决策机构、执行机构或者法定代表人作出决定的程序违反法律、行政法规、法人章程，或者决定内容违反法人章程的，捐助人等利害关系人或者主管机关可以请求人民法院撤销该决定……”该条规定赋予了捐助人等利害关系人和主管机关有效监管非营利法人活动程序上和内容上合法性的有效机制。该撤销权的设置，有助于保障非营利法人合法合规开展活动，保护非营利法人捐赠人、受益人等相关方的合法权益。更重要的是，该项规定体现了对非营利法人的保护。对非营利法人违法违规行为及时撤销也是保护非营利法人、利益相关方乃至整个非营利部门的体现。因此，民法总则该条规定有利于我国非营利组织更为完善地进行监管制度构建。那么，基于相同的理由，非营利法人的出资人、设立人认为行政机关的行政行为损害非营利法人合法权益的，可以自己的名义提起诉讼。这一规定不仅有助于保障非营利法人合法合规开展活动，而且有利于保护非营利法人出资人、设立人、受益人等相关方的合法权益。
【疑难解答】
在民法总则这个基本法律中确立非营利的概念和基本原则，有利于我国非营利事业的规范发展。根据民法总则的规定，非营利法人可以进一步分为事业单位法人、社会团体法人和捐助法人三类，而捐助法人还包括基金会、社会服务机构和宗教活动场所三种。通过民法总则的界定，我们可以看出三类社会组织的基本特征有所不同：对于社会团体法人，可以以公益性为目的，也可以为会员的利益服务。可见，社会团体这类以成员为基础的组织类型并不绝对只能具有互益性，也可以为公益目的服务。在慈善组织登记认定的实践中，我们也看到有一些社会团体已经获得了慈善组织属性。而对于捐助法人，则采取了“为公益目的以捐助财产设立”界定方式。
在非营利法人相关条款的规定中，民法总则也对不同类型非营利法人的治理结构作出了要求。具体而言，社会团体法人应当设会员大会或者会员代表大会等权力机构；设理事会等执行机构，由理事长或者会长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。包括基金会、社会服务机构在内的捐助法人应当设理事会、民主管理组织等决策机构，并设执行机构。理事长等负责人按照法人章程的规定担任法定代表人。此外，还特别明确捐助法人应当设监事会等监督机构。在作为上位法的民法中对不同类型非营利法人治理结构的要求进行明确，对正在修订的规范三类社会组织的国务院三大条例具有有益的指导作用。
【相关规定】
《中华人民共和国民法总则》
第87条第2款 非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。
第92条第1款 具备法人条件，为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格。
（撰写人：杨科雄）
第十八条 业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。
业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。
【解释要点】
本条是关于业主委员会及其业主对于涉及业主共有利益的行政行为的原告资格。
【适用指南】
业主委员会作为业主大会的执行机构，具有对外代表全体业主、对内具体实施与物业管理有关行为的职能，其行为的法律效果及于全体业主。赋予业主委员会当事人地位，可以达到明确责任主体、简化程序、降低诉讼成本的效果。实践中，特别是在民事诉讼中，已经赋予了业主委员会的诉讼主体资格。物权法第83条规定，业主委员会对损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失等。最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件适用法律若干问题的规定》中也明确了业主委员会的原告资格。本解释第18条第1款规定，业主委员会对于行政机关作出的涉及业主共有利益的行政行为，可以自己的名义提起诉讼。
与此同时，为了保护大多数业主权益，在业主委员会怠于行使诉权时，赋予满足两个过半之一的业主可以提起诉讼的资格。《物业管理条例》第11条规定，下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业；（五）筹集和使用专项维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。第12条规定，业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。业主大会决定本条例第11条第5项和第6项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第11条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。可见，对于涉及业主共同利益的事项，条例规定了“过半”方式。在司法实践中，为了保障大多数业主的利益，一些法院也是这样把握，防止少数人起诉影响多数人合法权益。
本条赋予了业主的起诉权利，即业主委员会不起诉的，专有部分占建筑物总面积过半数或者占总户数过半数的业主可以提起诉讼。但是，需要具备顺序性。之所以规定“单过半”，没有规定“双过半”，也没有“双2/3”，主要是考虑到：第一，如果规定双过半，可能导致建筑面积大而人数少，或者占有面积大但人数多的业主诉权受到限制；第二，业主大会规则中规定的“双过半”“双2/3”均是基于选举规则且为了保障重大实体权利的处分而设置。如果采用这种方式，反而不利于诉权的行使。
【疑难解答】
司法实践中，有的业委会已经依法产生但是尚未备案，业委会针对行政机关的不予备案行为提起诉讼的，是否给予原告资格，有两种观点：一种观点认为，业委会依法成立后，行政机关应当备案而不予备案，实际上侵害了依法成立的业委会的权益，应当给予业委会原告资格；另一种观点认为，对于业委会是否已经依法成立，业委会往往难以证明，法院往往难以判断，暂不赋予其原告资格为妥。
本书认为，应当赋予未备案的业委会原告资格，理由是：第一，业委会依法成立是一个民事行为，成立之后就具有相应的权利能力；第二，行政机关不予备案的行为针对的对象即是申请备案的业委会，如果不赋予其原告资格，其合法权益无从保障。
【相关规定】
《物业管理条例》
第11条 下列事项由业主共同决定：
（一）制定和修改业主大会议事规则；
（二）制定和修改管理规约；
（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；
（四）选聘和解聘物业服务企业；
（五）筹集和使用专项维修资金；
（六）改建、重建建筑物及其附属设施；
（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
第12条 业主大会会议可以采用集体讨论的形式，也可以采用书面征求意见的形式；但是，应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加。
业主可以委托代理人参加业主大会会议。
业主大会决定本条例第十一条第（五）项和第（六）项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积2/3以上的业主且占总人数2/3以上的业主同意；决定本条例第十一条规定的其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。
业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。
（撰写人：梁凤云）
第十九条 当事人不服经上级行政机关批准的行政行为，向人民法院提起诉讼的，以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
【解释要点】
本条是关于当事人对经批准的行政行为不服，提起诉讼，人民法院如何确定适格被告的规定，其直接承继了2000年《若干解释》第19条。
【适用指南】
行政诉讼的被告，是指被原告起诉侵犯其合法权益，而由人民法院通知应诉的具有国家行政职权的机关或者组织。行政诉讼中的被告，一般应具备四个条件：第一，须是具有国家行政管理职权的机关或者组织；第二，须是原告认为侵犯其合法权益而被起诉的机关或者组织；第三，须是能够独立承担法律责任的机关或者组织；第四，须是由人民法院通知其应诉的机关或者组织。由于行政主体的层级性、行政职权的可分性、行政管理的复杂性等特点，行政行为的内容和表现形式非常复杂，在有些情况下，人民法院确定适格被告比较困难。
根据本条规定，行政行为经过上级行政机关的批准，当事人不服提起诉讼，应以在对外发生法律效力文书上署名的机关为被告。本解释明确规定了批准机关与被批准机关的诉讼地位问题，以解决涉及上下级机关关系的适格被告问题，澄清司法实践中两种有争议的适格被告问题。一是下级机关或部门为某种特定的行政行为，依照法律的规定，须经上级机关或政府批准。行政相对人不服经批准的行政行为，向法院起诉，谁为适格被告。如果该行政行为是以下级机关的名义作出的，当事人对经批准的行政行为不服提起诉讼，仍应以对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。二是下级机关在为某种行政行为时，事先请示了上级行政机关，行政相对人不服，向法院起诉，谁为适格被告。此种情形属于行政机关的内部请示行为，当事人不服，提起诉讼，应以下级行政机关为被告。
【疑难解答】
审判实践中的具体问题应当具体分析，本条的规定，应当注意把握三点：
一是“经上级行政机关批准的行政行为”中的“批准”应作广义的理解，既包括经上级机关批准，也包括经上级机关同意或认可，还包括下级机关根据上级机关对其请示所作的批复等情形。无论何种情形，均以在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。
二是“对外发生法律效力的文书”，即对公民、法人或者其他组织的权利义务具有法律效力的法律文书。
三是以“署名的机关为被告”，是指对外发生法律效力的文书上签署的是哪个机关的名称，加盖哪个机关的印章，哪个机关就是被告。
（撰写人：杨科雄）
第二十条 行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。
没有法律、法规或者规章规定，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。
【解释要点】
本条是关于行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织被告主体资格的规定，直接承继于2000年《若干解释》第20条第1款、第3款和第21条。
【适用指南】
1.本条第1款规定的机构，虽然以自己的名义作出行政行为，但因其没有取得法定行政主体资格，不能独立承担法律责任，只能作为行政机关委托的组织，其法律后果应当由组建该机构的行政机关承担，故组建该机构的行政机关为适格被告。
在审判实践中，对这种不具有独立行政主体资格的组织作出的行政行为，应由谁作为被告的问题，应当视具体情况、具体规定而定。如果该组织是若干行政部门依职权共同组建的，应由组建该组织的机关为共同被告。
2.关于本条第2款，《贯彻意见》第18条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关的派出机构作出的具体行政行为不服，向人民法院起诉的，应以该行政机关为被告，但法律、法规对派出机构有授权的除外。”2000年《若干解释》第20条第2款与《贯彻意见》相比较增加规定了规章授权的情形，新行政诉讼法和本次司法解释亦作出了一致的规定。规章授权在行政立法中比较常见，行政复议法亦将规章作为行政执法和行政复议的依据之一，结合行政审判工作的客观实际，对规章授权的适格被告予以明确是必要的。在具体实践中，应当注意三点：（1）严格遵循法的位阶秩序，即按照遵循宪法、基本法律、法律、行政法规、地方性法规、规章的位阶秩序。（2）遵循授权规则。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力；被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。（3）根据立法法的规定，制定规章必须符合规章的制定程序。即提出制定规章建议；起草规章；征求有关部门意见；部门规章应当经部务会议或者委员会会议决定；地方政府规章应当经政府常委会议或者全体会议决定；部门规章由部门首长签署命令予以公布，地方政府规章由省长或自治区的主席或者市长签署命令予以公布；部门规章签署公布后，及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上全文刊登，地方政府规章签署公布后，及时在本级政府公报和在本行政区域范围内发行的报纸上全文刊登；制定发布规章须报国务院备案。
法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关的内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起行政诉讼的，过去的做法往往是把授权机关作为被告。本条第3款规定以实施该行为的机构或组织为被告。这主要是因为越权行为在性质上仍然属于行政行为，谁行使了行政权力，谁就应当对该行政行为负责；如果以有权的机关为被告，则不存在越权的问题；以越权对该机关作出裁判，逻辑上也存在障碍。例如，治安管理处罚法第91条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。如果公安派出所实施了拘留处罚，若是以公安局为被告，作为被告的公安局有实施拘留处罚的权力，而拘留处罚又是派出所作出的，撤销或者维持都存在问题。因此，根据本款的规定，以公安派出所为被告即不存在上述矛盾和障碍。
3.第3款是对行政机关依职权授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的性质的规定。行政诉讼法规定，由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。如原森林法实施细则第24条规定：“对违反森林法行为的行政处罚，由县级以上林业主管部门或其授权的单位决定……”从本条规定来看，县级以上林业主管部门属于法律、法规授权行使行政处罚权的行政机关，如果县级以上林业主管部门将该行政处罚权交由林业派出所行使，则属于委托的性质。原森林法实施细则第24条的规定仅将行政处罚权直接授权给县级以上林业主管部门，该条虽写有“其授权单位”，但此处表明林业派出所不能直接根据森林法实施细则行使行政处罚权，行政机关授权其派出机构行使行政职权，应当视为委托。
规定本款的理论依据在于：行政执法主体资格应遵循职权法定原则，没有法律、法规或规章授权的执法主体，不能以自己的名义独立实施行政行为，不具有独立的行政执法主体资格；只有法律、法规或规章直接授权的内设机构、派出机构或其他组织才符合授权的规则，一般的行政机关无权作出授权性规定；如果由行政机关的内设机构、派出机构或其他组织独立行使行政管理职权，将会改变现行的行政复议制度，直接影响相对人合法权利的救济。
【疑难解答】
1.派出机构与派出机关的关系。行政机关的派出机构就其性质而言，是派出该机构的行政机关的一个组成部分。派出机构的行为，从理论上说，应当是派出该机构的行政机关的行为。派出机构所作的处罚及其他处理决定，应当以派出该机构的行政机关的名义作出。相对人不服，申请行政复议的，应当向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请复议。当事人直接向人民法院起诉的，应以设立该派出机构的行政机关为被告。
行政机关的派出机关和派出机构的法律地位不同。所谓派出机关是指人民政府派出到某一区域进行行政管理的机关，如作为省政府的派出机关的行政公署、作为区政府派出机关的街道办事处等。当事人对派出机关作出的具体行政行为不服，一般应以派出机关为被告。这主要是因为派出机关已经有了自己独立的财政预算，通常以自己的名义作出决定，加盖自己的公章，实际上已具备承担责任的能力。而派出机构在财政上通常没有独立的拨款，不具有独立承担法律责任的能力。因此，派出机构在没有法律、法规或规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应以该行政机关为被告。
2.本次解释删去了2000年《若干解释》第20条第2款有关“行政机关的内设机构或者派出机构在没有法律、法规或者规章授权的情况下，以自己的名义作出具体行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定。在审判实践中，行政机关的内设机构以自己的名义独立实施行政执法活动，当事人不服提起行政诉讼的，仍应以该行政机关为被告。
（撰写人：杨科雄）
第二十一条 当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告；对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告；开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。
【解释要点】
本条是关于开发区管理机构及其所属职能部门的被告资格的规定。
【适用指南】
对于开发区管理机构及其所属职能部门的被告资格问题，本解释在讨论过程中，形成了两种意见。一是以批准设立的部门（国务院、省级人民政府批准设立和其他开发区管理机构）为标准进行划分；二是以设立的规范依据（法律、法规、规章授权设立）为标准进行划分。本解释采用了第一种意见。
目前，开发区管理机构并非宪法和各级人民政府组织法规定的行政机构系列。根据《国家经济技术开发区管理机构职责》《国家高新技术产业开发区管理暂行条例》等规定，其主要职能是负责招商引资，同时也作为政府的派出机构，行使政府机构才能行使的行政权力。例如，《国家经济技术开发区管理机构职责》第32条规定，国家经济技术开发区由所在市人民政府领导，实行中国经济特区的某些政策和新型管理体制，市人民政府在开发区设立管理委员会，作为市政府派出机构，代表市政府对开发区的工作实行统一领导和管理。《国家高新技术产业开发区管理暂行条例》规定，开发区管理委员会作为开发区日常管理机构，可以行使省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府所授予的省市级规划、土地、工商、税务、财政、劳动人事、项目审批、外事审批等经济管理权限和行政管理权限。在司法实践中，开发区一般分为国务院批准和省级人民政府批准两种形式。通过法规、规章授权情形较少。
据此，本条规定了三项内容：
第一，国务院和省级人民政府批准设立的，开发区管理机构和职能部门均具有被告资格。当事人对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构作出的行政行为不服提起诉讼的，以该开发区管理机构为被告；对由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以其职能部门为被告。这是由于国务院和省级人民政府批准设立的开发区管理机构或者所属职能部门，一般情况下，其法律地位等同于法规规章授权行使职权的组织。
第二，非国务院和省级政府设立的，无论是开发区管理机构作出的还是职能部门作出的，均由开发区管理机构作为被告。即对其他开发区管理机构所属职能部门作出的行政行为不服提起诉讼的，以开发区管理机构为被告。也就是说，如果不是国务院和省级人民政府设立的开发区管理机构（例如市级政府批准设立的开发区管理机构），这类开发区管理机构一般具有行政管理职权且具有承担法律责任的能力，为了方便当事人诉讼，本解释将这类开发区管理机构列为行政诉讼被告。
第三，开发区管理机构没有行政主体资格的，以设立该机构的地方人民政府为被告。是否行使行政管理职权，是否能够独立承担相应的法律责任，是行政诉讼被告资格的重要标准。开发区管理机构没有行政主体资格的，不具有行政诉讼被告资格，应当以设立该机构的地方人民政府为被告。
【疑难解答】
在司法实践中，对于本条的理解，有的意见认为，本条第二句中所称的，由国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门，是指国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构，还是国务院、省级人民政府批准设立的开发区管理机构所属职能部门，存在不同理解。我们认为，根据本条的规定，只要是国务院或者省级人民政府批准设立的，如果行政行为是开发区管理机构作出的，以该开发区管理机构为被告；如果行政行为是开发区管理机构所属职能部门作出的，以该职能部门为被告。
【相关规定】
《国家经济技术开发区管理机构职责》
第32条 国家经济技术开发区由所在市人民政府领导，实行中国经济特区的某些政策和新型管理体制，市人民政府在开发区设立管理委员会，作为市政府派出机构，代表市政府对开发区的工作实行统一领导和管理。
（撰写人：梁凤云）
第二十二条 行政诉讼法第二十六条第二款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。
复议机关确认原行政行为无效，属于改变原行政行为。
复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。
【解释要点】
本条是关于复议机关改变原行政行为的规定。
【适用指南】
行政诉讼法第26条第2款规定，经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。对于“改变原行政行为”，如何理解，值得进一步研究和细化规定。
对于“改变行政行为”，2000年《若干解释》第7条作了解释：“复议决定有下列情形之一的，属于行政诉讼法规定的‘改变原具体行政行为’：（一）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（二）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（三）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。”而这一规定则直接来源于原《贯彻意见》第10条的规定：“有下列三种情形之一的，即属于行政诉讼法第十七条中规定的‘复议机关改变原具体行政行为’：（1）复议机关改变原具体行政行为所认定的事实的；（2）复议机关改变原具体行政行为所适用的法律、法规或者规章的；（3）复议机关改变原具体行政行为的处理结果，即撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为的。”该条之所以将改变事实、证据和适用法律法规规章列为改变行政行为的情形，主要是考虑，复议机关改变原行政行为所认定的事实和所使用的法律法规和规章的，因作出原行政行为的行政机关与复议机关有较大分歧，复议机关为了在法庭上能够正确阐明自己的观点，举出有关证据，一般都愿意自己作为被告参加诉讼。也有一些复议机关委托作出原行政行为的机关出庭应诉，但往往由于两机关之间有关改变部分问题认识不一致，很难在法庭上正确充分阐述复议机关的观点，举出有关证据，不能很好履行诉讼职责，不利于案件的审理。[2]2000年《若干解释》延续了这一规定，并将第（二）项修订为“复议机关改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”。如果仅仅改变了适用的法律依据，但维持了原行政行为对相对人行为的定性，相对人不服的，只能以作出原行政行为的机关为被告。
在本司法解释起草时，对于是否对2000年《若干解释》第7条的规定进行修改，主要有两种不同意见：
一种意见认为，应当对2000年《若干解释》第7条进行修改。理由是：第一，2000年《若干解释》的规定不利于鼓励行政复议机关自我纠错。这种观点认为，只要复议机关改变了事实、证据和依据，与原行政行为不一样，就认为是“改变了原行政行为”，就需要行政复议机关作被告。最终导致的结果是，行政复议机关即便在审查中发现原行政行为在认定事实、收集证据和适用法律规范方面存在错误，也不去纠正。一般认为，认真负责的行政复议机关总是勇于去纠正原行政行为中的错误，反而越是敷衍了事的行政复议机关越倾向于对原行政行为保持原封不动。也就是说，2000年《若干解释》对于“改变行政行为”的解释，在司法实践中可能有着过宽的解释，应当进行限缩解释。第二，域外通常以行政复议决定是否改变结果判断是否改变，且鼓励行政复议机关改变原行政行为。从域外的规定来看，通常是以是否施加“首次负担”来确定其被告。在德国，根据《行政法院法》第79条的规定，确认无效之诉的标的包括：（1）原本行政行为，以其经过复议决定肯定的形式为准；（2）复议决定，如果第三人因该决定首次受到侵害。复议决定包含不同于原本行政行为的补充性独立负担的，也可单独成为确认无效之诉的标的。作出复议决定中，对程序规定的严重违反，也视为补充性负担。是否受到“首次侵害”是确定诉讼标的、行政诉讼被告的重要依据。《行政法院法》第79条的规定意味着行政复议决定身份如果首次包含一个负担的话，其可以单独成为一个可撤销的标的，行政复议机关也就此单独负担独立成为行政诉讼被告。[3]德国甚至鼓励行政复议机关去补正行政行为，有效的补正能够使原先违法的行政行为从补正成功之时起变得合法，就像行政行为的瑕疵从未存在过。[4]如此看来，德国的行政诉讼制度鼓励行政复议机关去纠错，并且只有自己独立的首次负担才可以作为独立的标的。我国台湾地区也采取了类似的思路。例如，台湾地区“行政诉讼法”第24条之规定，“经诉愿程序之行政诉讼，其被告为左列机关：一、驳回诉愿时之原处分机关；二、撤销或变更原处分或决定时，为最后撤销或变更之机关”。“诉愿法”第79条第2款规定了驳回诉愿之情形：“原行政处分所凭理由虽属不当，但依其他理由认为正当者，应以诉愿为无理由。”是否“首次负担”、是否作出“撤销或者变更原处分或者决定”，是判定审查对象的主要依据。第三，对于行政审判法官而言，对改变处理结果的判断相对比较容易。在司法实践中，复议决定与原行政行为对于同一事实的不同阐述是否属于改变事实、增加或者减少若干适用法律规范是否属于改变行政行为适用的规范依据等，司法实践中不易把握，也很少运用。
另一种意见认为，不应当对2000年《若干解释》第7条进行修改。理由是：第一，是否改变行政行为，不仅要看处理结果，也要看认定事实和适用法律。一个行政行为是由收集证据、认定事实、适用规范依据等若干个步骤构成的，这些步骤构成了行政行为有效性和合法性的要素。复议机关改变这些要素，均属于改变了原行政行为本身。这些事实的改变、证据的改变、适用规范依据的改变，将直接影响到处理结果的改变。单纯认定只有处理结果改变才是改变不符合法理。第二，司法解释禁止复议机关事后收集证据证明行政行为合法性。行政复议机关改变了事实和证据，是行政诉讼法所不允许的行为，不能作为认定原行政行为合法性的依据。复议机关如果改变相关事实和依据的，应当承担相应的法律责任，不能认为是复议决定对原行政行为的补强或者“瑕疵治愈”。例如，2000年《若干解释》第31条第2款规定：“复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行政行为的根据。”《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第61条规定：“复议机关在复议程序中收集和补充的证据，或者作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。”第三，域外的理论不适合我国国情。包括德国在内的域外行政诉讼制度，均无将原行政行为作出机关和复议机关一并作为共同被告的立法例。因此，复议机关作出的改变可以视为原行政行为机关自身的改变。而我国的行政复议体制基本上属于上下级复议体制，是两个行政机关。复议机关改变原行政行为所依据的事实、证据、规范依据，事实上相当于作出了新的行政行为，应当单独作为被告。第四，司法实践中，行政审判法官对于改变原行政行为的事实、证据和规范依据，比较容易辨别。2000年《若干解释》第7条的规定无须调整。
经过研究，司法解释接受了第一种意见，即复议机关改变原行政行为，是指复议机关改变原行政行为的处理结果，不包括改变原行政行为所认定的主要事实、证据、所适用的规范依据。其主要的考虑是：第一，一般情况下，处理决定的最终结果对当事人权利义务产生实质性的影响，对于复议机关改变事实、证据和规范依据，一般不对其权利义务产生实质性影响。因此，一般应当坚持对原行政行为的审查。第二，如果复议机关改变事实、证据和规范依据，就认定其改变行政行为，复议机关将作为单独被告。复议机关可能在审查中即便发现原行政行为存在瑕疵，也不愿意去纠正，不利于发挥复议机关纠错的积极性。第三，复议机关改变事实、证据和规范依据，不等于其不当被告，而是作为共同被告。复议机关只对其改变的事实、证据和规范依据进行举证、答辩，对原行政行为处理结果的举证、答辩仍然需要原行政行为完成。第四，2000年《若干解释》第7条也贯彻了定性标准。该条第3项规定“改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的”，仅仅有改变适用的规范依据不能认定为“改变”，只有“对定性产生影响的”，才属于改变，这与德国行政诉讼制度中的“首次负担”理论是一致的。
复议机关确认原行政行为无效，实际上否定了原行政行为的效力，复议机关的确认无效决定属于改变原行政行为。在征求意见过程中，国务院法制办提出意见认为，目前行政复议法中没有规定确认无效的决定，该款内容建议删除。我们认为，行政复议法是在修改前的行政诉讼法实施后制定的，无效行政行为是修改后行政诉讼法的规定。有关无效行政行为的内容也将在行政复议法中予以明确。为了保证适当的前瞻性，本款内容作了相应的规定。
复议机关确认原行政行为违法，实际上明确了原行政行为的违法性，否定了其合法性，一般情况下属于改变原行政行为。但是，根据行政复议法第28条第1款第3项的规定，原行政行为违反法定程序的，复议机关可以作出确认原行政行为违法的决定。以违反法定程序为由确认原行政行为违法的，并未改变原行政行为的处理结果，仍然属于维持的情形，应当由原行政行为机关和复议机关作共同被告。
【疑难解答】
在司法实践中，需要注意以下两个问题：
一是改变原行政行为的决定。根据本条第2款的规定，复议机关作出撤销、变更、履行、确认违法、责令限期重新作出行政行为等决定，属于复议机关自己的行为，也就属于改变原行政行为。在司法实践中，如果复议机关改变原行政行为的处理结果，但是没有作出上述决定，而是作出部分改变部分维持决定的如何处理？例如，复议机关认为原行政行为若干行政处罚项，部分撤销，部分维持的，当事人不服的，是否适用本条规定？我们认为，如果原告对整个行政复议决定提起诉讼，可以认定行政复议决定属于改变原行政行为，由复议机关单独作被告；如果原告对部分维持项提起诉讼的，可以根据2018年《行诉解释》第134条第2款的规定，由原行政行为机关和行政复议作共同被告。
二是关于原行为机关在受理后已经履行法定职责的，复议机关如何作出决定的问题。行政复议法实施条例第48条第1款第1项规定，申请人认为行政机关不履行法定职责申请行政复议，行政复议机关受理后发现该行政机关没有相应法定职责或者在受理前已经履行法定职责的，行政复议机关应当决定驳回行政复议申请。在行政复议中，如果原行为机关在受理前已经履行法定职责的，复议机关可以作出驳回复议申请的决定自当无疑。那么如果原行为机关是在复议程序中履行相应的法定职责，复议机关应当作出何种决定？我们认为，行政诉讼法对同类的问题有相应规定。行政诉讼法第74条第2款规定，被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的，人民法院判决确认违法。根据2000年《若干解释》的规定，对于不作为案件，参照适用这一内容。如果在行政复议案件中，原行为机关是在复议程序中履行相应的法定职责，申请人仍然要求确认原不作为的，行政复议机关作出确认原不作为行为违法的决定。对于这一决定，不能适用行政复议法实施条例第48条第1款第1项的规定，应当视为行政复议机关改变原行政不行为，也就是说，不适用本司法解释本条的规定。当然，如果申请人在行政机关履行职责后，撤回复议申请的，行政复议机关不再作出确认违法的决定，也就不存在前述问题了。
【典型案例】
董永华等诉重庆市人民政府拆迁行政复议案——相对人不服复议机关作出的不予受理申请的决定能否以复议机关为被告提起行政诉讼[5]
行政复议机关作出的不予受理复议申请的裁定，既不属于《行政诉讼法》第25条[6]规定的“复议机关决定维持原具体行政行为”的情形，也不属于2000年《若干解释》第22条规定的“复议机关在法定期限内不作复议决定”的情形，故不适用上述两条规定。行政复议机关作出的不予受理复议申请的裁定属于积极的不作为，应当适用2000年《若干解释》第22条“复议机关不作为”的规定。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第26条第2款 经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
（撰写人：梁凤云）
第二十三条 行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。
【解释要点】
本条是关于行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关的被告确定问题。
【适用指南】
行政诉讼法第26条第6款规定，行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。[7]适用本款发生在两种场合：一种是行政机关作出行政行为之后，在原告尚未提起诉讼时，该行政机关被撤销或者职权变更；另一种是在诉讼过程中，人民法院尚未作出裁判时，该行政机关被撤销或者职权变更。比如，因为行政职权调整，某些机关被撤销了，那这些机关的赔偿义务由继续行使他职权的机关承受，如果该职权被撤销了，那么撤销该机关的行政机关承受他的赔偿义务。例1：原土地局侵犯了某A的权利，原土地局为赔偿义务机关。因为政府机构改革，土地局被撤销，成立新的国土资源管理局，那新成立的这个局承受原有土地局的赔偿义务。例2：原某征收机关侵犯了某B的权利，该征收机关为赔偿义务机关。因为政府机构改革，该征收机关被撤销了，其行政职权也因法律的变更而消失，该征收机关由某市政府发文批准撤销，某市政府承受该征收机关原有的赔偿义务。
从实践来看，继续行使职权的行政机关主要有以下五种情况：（1）行政机关被撤销后，其行政职能丧失时，其职权收归人民政府，其被撤销前作出的行为后果，由撤销它的人民政府承受；（2）行政机关被撤销后，其职权随政府职能转变而不复存在，其事务转由企业社会组织自我管理，承受其财产等权利的行政机关即为继续行使其职权的行政机关；（3）行政机关被撤销后，其行政职能还存在，其职权归属于原有其他相近的行政机关，则相近的行政机关为继续行使其职权的行政机关；（4）行政机关被撤销后，其行政职能发生转移，其职权被归入新组建的综合或专门行政机关，则新组建的综合或专门行政机关为继续行使其行政职权的行政机关；（5）行政机关被撤销后，其行政职能被分解，另外成立了两个或更多的行政机关分别承受了其行政职权。
但是，行政机关被撤销或者职权变更，也可能存在没有继续行使其职权的行政机关，那么，这种情况并没有相应的法律规定。实践中存在争议，一种观点认为，谁撤销谁为被告。在行政诉讼中，作出行政行为的行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告；没有继续行使其职权的行政机关的，作出撤销决定的行政机关是被告。这种观点如果撤销机关是行政机关没有什么问题，但是如果是人大机关等，这种观点就存在问题。如劳教制度的废止当时是全国人大决定予以废止的，当事人不能起诉全国人大，导致其陷入告状无门的境地。另一种观点认为，原则上由被撤销或者职权变更行政机关所属的人民政府为被告，实行垂直领导的，以垂直领导的上级行政机关为被告。这种观点几乎在所有情形下，当事人均可以正常起诉，不至于状告无门。本条采纳了第二种观点：行政机关被撤销或者职权变更，没有继续行使其职权的行政机关，以其所属的人民政府为被告；实行垂直领导的，以垂直领导的上一级行政机关为被告。
【疑难解答】
我国的行政管理体制中，上级机关对下级机关一般是指导、监督关系。垂直管理也叫垂直领导，是指一个系统的上级机关对下级机关具有领导权，即下级机关只接受上级机关的领导，不接受地方政府的领导。我国行政机关垂直管理的形式主要有两类：一类是中央垂直管理，即在全国范围内实行垂直领导体制的行政部门，如海关、金融、国税、外汇管理、国家安全机关等，实行全国垂直管理的机关都是涉及国计民生的重要部门。另一类是省以下垂直管理，如工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督管理等。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第26条 公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。
经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。
复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。
两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。
行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。
（撰写人：杨科雄）
第二十四条 当事人对村民委员会或者居民委员会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会为被告。
当事人对村民委员会、居民委员会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。
当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权实施的行政行为不服提起诉讼的，以该事业单位、行业协会为被告。
当事人对高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。
【解释要点】
本条是关于村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会在授权或者委托的情况下确定被告行政诉讼主体资格的规定。
【适用指南】
一般来讲，根据村民委员会组织法和城市居民委员会组织法的规定，村委会和居委会属于基层群众自治组织，依据注册会计师法、律师法等法律规定，事业单位及行业协会多属于行业性自律组织。一般情况下，他们没有行政职权和行政职责。但在现今的生产生活中，他们通过行政授权和委托具有一定的行政职权和行政职责。
行政授权与行政委托的有以下区别：1.法定依据。行政授权必须有明确的法律、法规或者规章的依据，如果没有法定依据的，视为行政委托；行政委托不强调有明确的法定依据，只要不违背法律精神和目的即可。2.法定方式。行政授权的方式有两大类：一是直接授权；二是间接授权，即法律、法规规定某行政机关可以根据需要或者法律、法规规定的条件，将某个特定的行政职权授予某个组织。行政委托的方式较为灵活，由行政主体在行政管理活动中以具体的委托决定来进行。3.法律后果。行政授权的法律后果，或者是使得具有行政主体资格的组织的职权内容增加，或者使得本不具有行政主体资格的组织具有行政主体资格。法律、法规、规章授权的组织在授权范围内能以自己名义行使行政职权，并独立承担由此而产生的法律后果。在行政委托，不发生行政职权和职责的转移，受委托的组织并不因此而取得行政职权，也不因此而取得行政主体资格。受委托组织根据行政委托行使职权必须以委托的行政主体的名义，而不是以受委托组织自己的名义进行，其行为对外的法律责任也不是由其承担，而是由委托的行政主体承担。
按照上述行政授权和委托理论，当事人对村民委员会或者居民委员会、高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会依据法律、法规、规章的授权履行行政管理职责的行为不服提起诉讼的，以村民委员会或者居民委员会、该事业单位、行业协会为被告。而当事人对村民委员会、居民委员会、高等学校等事业单位以及律师协会、注册会计师协会等行业协会受行政机关委托作出的行为不服提起诉讼的，以委托的行政机关为被告。
【疑难解答】
对村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会对其成员作出具有公权力性质的行为，成员是否可以以村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会为被告提起行政诉讼，有不同的意见。一种意见认为应当尊重村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会的自治权，认为村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会的该项管理行为是以自治为基础的内部行为，司法不应对其干涉；另一种意见则认为，村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会对成员实施行业管理的权力来自法律、法规、规章的授权，是行使一种社会管理性质的公权力行为，村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会是法律授权组织，可以作为行政诉讼的被告。笔者认为，村民委员会或者居民委员会和事业单位及行业协会属于基层群众自治组织或者行业性自律组织，行使法律、法规、规章规定的与内部管理有关社会管理性质的职能时，理应具有行政诉讼被告的主体资格，并应承担相应法律责任。
【典型案例】
广州市律协与某实习律师的纠纷一案，一审法院以律师协会非适格被告为由裁定驳回原告起诉，二审法院认为律师协会是依据律师法的授权对申请律师执业人员的实习活动进行管理，且律师协会对于申请律师执业人员的实习登记并不属于律师协会的行业自律管理，因此其受理、审批行为涉及当事人合法权益，属于可诉的行政行为。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第2条 公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。
前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。
第26条第5款 行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。
（撰写人：杨科雄）
第二十五条 市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。
征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。
【解释要点】
本条是关于市、县级人民政府确定的房屋征收部门被告主体资格的规定。
【适用指南】
房屋征收是政府行为，房屋征收与补偿的主体应当是地方人民政府。房屋征收与以前的房屋拆迁不同，房屋征收决定、补偿决定、申请人民法院强制执行都以地方人民政府名义作出。鉴于我国对房地产实行属地化管理原则，房屋征收与补偿工作量大面广，情况复杂，涉及被征收人的切身利益以及地方经济发展和社会稳定，以地方人民政府设立或者确定一个专门的部门负责房屋征收补偿工作为宜。同时，考虑到目前地方机构设置和职能分工不同，《征收条例》规定市、县级人民政府确定一个房屋征收部门具体负责房屋征收的组织实施工作。房屋征收部门的设置可以有以下两种形式：一是市、县级人民政府设立专门的房屋征收部门；二是在现有的部门（如房地产管理部门、建设主管部门）中，确定一个部门作为房屋征收部门。
设区的市所辖的区级人民政府行使征收权的，设区的市人民政府房屋征收部门应当加强对区级人民政府房屋征收部门的监督，特别是在征收计划、法规政策、征收补偿方案、补偿资金使用等方面的监督。区级人民政府房屋征收部门可负责具体实施。房屋征收部门的职责主要有：委托房屋征收实施单位承担房屋征收与补偿的具体工作，并对委托实施的房屋征收与补偿行为负责监督（第5条）；拟定征收补偿方案，并报市、县级人民政府（第10条）；组织对征收范围内房屋的权属、区位、用途、建筑面积等情况进行调查登记，并公布调查结果（第15条）；书面通知有关部门暂停办理房屋征收范围内的新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等相关手续（第16条）；与被征收入签订补偿协议（第25条）；与被征收入在征收补偿方案确定的签约期限内达不成补偿协议或者被征收房屋所有权人不明确的，报请作出决定的市、县级人民政府作出补偿决定（第26条）；依法建立房屋征收补偿档案，并将分户补偿情况在房屋征收范围内向被征收人公布（第29条）等。
《征收条例》第4条第2款：“市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。”确定了征收与补偿的组织实施主体是市、县级人民政府确定的房屋征收部门。此可以视为市、县级人民政府确定的房屋征收部门是受《征收条例》授权的负责组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作的机关，自然在关于组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为的行政诉讼中，其具有被告主体资格。由此，本条第1款规定，市、县级人民政府确定的房屋征收部门组织实施房屋征收与补偿工作过程中作出行政行为，被征收人不服提起诉讼的，以房屋征收部门为被告。
同时，《征收条例》第5条：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。房屋征收部门对房屋征收实施单位在委托范围内实施的房屋征收与补偿行为负责监督，并对其行为后果承担法律责任。”依据上述规定，授予了房屋征收部门委托不以营利为目的的单位，承担房屋征收与补偿的具体工作的权力。按照行政委托理论，房屋征收部门对房屋征收实施单位的委托属于一种行政委托，不会发生行政职权和职责的转移，房屋征收实施单位行使委托职权需以房屋征收部门的名义进行，行为所产生的法律后果亦应由房屋征收部门承担。因此，本条第2款规定，征收实施单位受房屋征收部门委托，在委托范围内从事的行为，被征收人不服提起诉讼的，应当以房屋征收部门为被告。
【疑难解答】
实践中要注意征收实施单位受房屋征收部门委托具体适用规则：其一，房屋征收部门委托房屋征收实施单位，其性质区别于民事委托，属于行政委托的一种，其委托必须符合法定条件，不具有任意性。一方面，受托人应当属于不以营利为目的的单位；另一方面，委托事项受《征收条例》限制，仅能是征收与补偿的具体工作。其二，房屋征收实施单位的性质为非营利组织。就我国的现状来看，不以营利为目的的组织，民法总则第87条第2款规定“非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等”。而以往实践中普遍存在的拆迁公司，因其属于以营利为目的的企业法人，不符合《征收条例》规定的征收实施单位的条件，将无法再接受委托承担征收、拆迁工作。其三，房屋征收实施单位应当在委托范围内实施征收和补偿行为，房屋征收部门对其工作负有监督义务。因《征收条例》所设定的房屋征收部门对房屋征收实施单位的委托属于一种行政委托，不会发生行政职权和职责的转移，房屋征收实施单位行使委托职权需以房屋征收部门的名义进行，行为所产生的法律后果亦应由房屋征收部门承担；即使对于房屋征收实施单位超越委托职权范围实施的行为，所造成的不利后果，其法律责任亦应当由房屋征收部门承担。
【典型案例】
2014年6月，安徽省金寨县政府为实施该县2014年重点民生工程江店棚户区改造项目（一期），对该项目规划范围内国有土地上的房屋予以征收。2014年7月23日，陈某某、张某某与金寨县政府确定的负责房屋征收补偿相关具体工作的金寨县征补办签订房屋征收补偿协议。2015年10月，陈某某、张某某以金寨县政府为被告提起行政诉讼，要求撤销房屋征收补偿协议。案件审理过程中，一审法院告知陈某某、张某某，其所诉被告主体不适格，应予变更，但陈某某、张某某不同意变更。
安徽省六安市中级人民法院一审认为：金寨县国有土地房屋征收补偿办公室（以下简称金寨县征补办）是金寨县政府确定的组织实施房屋征收补偿工作的房屋征收部门，与陈某某、张某某签订房屋征收补偿协议，订立协议的主体合法。陈某某、张某某诉请撤销该协议，依据合同相对性原则，应当以订立协议的房屋征收部门为被告，将金寨县政府列为被告系主体错误。据此依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第3条第1款第3项之规定，作出（2015）六行初字第121号行政裁定，驳回陈某某、张某某的起诉。安徽省高级人民法院二审认为：根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第4条第2款、第25条的规定，签订房屋征收补偿协议的主体，一方为房屋征收部门，另一方为被征收人。因征收补偿协议产生纠纷，被征收人提起诉讼的，应以协议的另一方即房屋征收部门为被告。本案中，房屋征收补偿协议的一方当事人为被征收人陈某某、张某某，另一方为金寨县政府确定的负责房屋征收补偿相关具体工作的金寨县征补办。被征收人陈某某、张某某起诉要求撤销房屋征收补偿协议，应以该办公室为被告。陈某某、张某某错列金寨县政府为被告，且在一审法院明确告知后拒绝变更，属于“错列被告且拒绝变更的”情形，故一审法院裁定驳回起诉并无不当。据此作出（2016）皖行终字第233号行政裁定，驳回上诉，维持一审裁定。
【相关规定】
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第4条 市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。
市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作。
（撰写人：杨科雄）
第二十六条 原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告；原告不同意变更的，裁定驳回起诉。
应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。
【解释要点】
本条是关于变更和追加被告的规定，除增加“但行政复议机关作共同被告的除外”之外，直接承继了2000年《若干解释》第23条。
【适用指南】
在行政诉讼中，将不适格的被告变更为适格的被告，为被告的变更。变更被告的情况，主要是因为原告起诉的被告不是应承担法律责任的机关。例如，行政机关的派出机构经法律、法规或规章的授权对原告作出了行政行为，原告不服，却起诉设立派出机构的行政机关。又如，原告所诉的行政行为是行政机关与非行政机关一同作出的，但原告起诉时只告非行政机关，而没有告行政机关等。由于起诉的权利在原告一方，人民法院发现需要变更被告的情况后，应当告知原告变更，征得原告的同意。如果原告不同意变更被告，其起诉不成立，人民法院应裁定驳回原告的起诉。
【疑难解答】
在行政诉讼中，人民法院发现原告起诉时遗漏了被告或者有意不告，需要追加被告参加诉讼时，亦应尊重原告的诉讼权利，须征得原告的同意。如果原告不同意追加应当追加的被告，人民法院应当通知应当追加的被告以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外。
行政诉讼法第26条第2款规定：复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。经复议的案件，复议机关维持原行政行为的，原告应当以原行政机关和复议机关为共同被告提起行政诉讼，如果原告只选择起诉原行政机关或者复议机关的，人民法院首先应当告知原告追加被告，如果原告不同意追加的，则人民法院应当依职权将其列为共同被告。该项规定也与本解释第134条的规定前后呼应。
（撰写人：杨科雄）
第二十七条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加；当事人也可以向人民法院申请参加。
人民法院应当对当事人提出的申请进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知其参加诉讼。
前款所称的必须共同进行诉讼，是指按照行政诉讼法第二十七条的规定，当事人一方或者双方为两人以上，因同一行政行为发生行政争议，人民法院必须合并审理的诉讼。
【解释要点】
本条是关于必须共同进行诉讼的规定。
【适用指南】
一是本条第1款、第2款是关于人民法院依职权追加或者根据当事人申请，追加必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼的程序性规定。必须共同进行诉讼的当事人，是指必要的共同诉讼的当事人。对于必须共同进行诉讼的当事人，因属于不可分之诉，依照民事诉讼法第132条规定，人民法院应当依职权追加其参加诉讼。已经参加诉讼的当事人也可以申请人民法院追加共同诉讼当事人。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，应当以裁定方式予以驳回，但当事人对此类裁定不可以上诉；当事人的申请理由成立的，人民法院不需要再作出裁定，只需书面通知被追加的当事人参加诉讼。本条借鉴了民事诉讼的相关规定。
二是本条第2款“必须共同进行诉讼”的理解。何为共同诉讼？根据民事诉讼法第52条之规定，当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《92年意见》）将“诉讼标的是共同的”、必须合并审理之共同诉讼称为“必要的共同诉讼”，而将“诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理”之共同诉讼称谓“普通的共同诉讼”。而必须共同进行诉讼的当事人则是指应当参加必要的共同诉讼的人，即其与已经参加诉讼的当事人一方的诉讼标的是共同的，具有共同的权利义务，诉讼标的必须合一确定，必须合并审理。否则，遗漏必须共同进行诉讼的当事人，程序上难以保证其合法诉权的行使，实体裁判时也无法将其对诉讼标的实体权利义务予以固定。
修改前的行政诉讼法第26条，当事人一方或双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。而新修改的行政诉讼法第27条，当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。修改后的行政诉讼法与之前规定最大不同是普通的共同诉讼除人民法院认为可以合并审理外，还必须要经当事人同意才可以合并审理。依照这一新的规定，行政诉讼的共同诉讼发生在两种场合。一是因同一行政行为发生，二是因同类的行政行为发生，并且人民法院认为可以合并审理，后者还要求“经当事人同意”。共同诉讼因同一行政行为发生，这里同一的含义是同一个，即当事人一方或者双方为二人以上，对同一个行政行为是否合法发生争议。共同诉讼因同一行政行为发生，并且共同原告或者共同被告有着共同的权利义务，因此，人民法院必须合并审理。由于共同原告或者共同被告具有共同的权利义务，其中一人的诉讼行为，得到其他人的承认，对其他人也发生效力。因此，必须共同进行诉讼是指按照行政诉讼法第27条的规定，当事人一方或者双方为两人以上，因同一行政行为发生行政争议，人民法院必须合并审理的诉讼。
【疑难解答】
审判实践中适用第1、2款应当注意以下四点：
第一，对于那些符合必要的共同诉讼的案件，要注意审查把关，及时通知必须共同进行诉讼的人参加诉讼，从而合一确定当事人的权利义务，依法维护共同诉讼当事人合法权益，防止遗漏必要的共同诉讼当事人。
第二，未起诉的公民、法人或者其他组织认为属于必须共同进行诉讼的当事人的，也可以向人民法院申请参加诉讼。
第三，对当事人提出的申请，人民法院应当按照本条规定的程序，予以审查，以便决定应否追加。
第四，关于“当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回”规定，当事人追加申请被人民法院裁定驳回后，当事人的救济权的问题。一种意见认为，既然是裁定驳回，当事人应当有权上诉，以赋予其救济权利；另一种意见认为，根据有关规定，当事人只有对不予立案、管辖权异议、驳回起诉三种裁定才可以上诉。此处的驳回当事人追加申请的裁定，显然不在此列。再者，拟被追加的主体是否属于必须共同进行诉讼的当事人，属于人民法院审查判断的范畴，假若人民法院审查处理后驳回当事人追加中申请有误，由此导致本应参加诉讼的主体（必须共同进行诉讼的当事人）未能参加诉讼的，该主体还可以根据相关规定，对生效裁判进行申请再审，其救济途径是畅通的。我们认为，第二种意见较为合适。
【相关规定】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第73条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。
（撰写人：杨科雄）
第二十八条 人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。
【解释要点】
本条是关于人民法院追加共同诉讼当事人时应当通知其他当事人，以及追加共同原告的程序性规定。
【适用指南】
人民法院追加必须共同进行诉讼的当事人（共同原告或者共同被告），是因为该被追加的当事人与案件中的一方当事人对诉讼标的具有共同的权利义务，且需要合一确定。人民法院追加必须共同进行诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。实践中，被追加的共同原告明确表示放弃实体权利的，按照权利义务对等原则，人民法院不再需要合一确定其与其他共同诉讼人的实体权利义务，自然也就不需要再要求其参加诉讼，在此情形下，人民法院可不予追加其参加诉讼；被追加的共同原告不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，在民事上，如《民诉解释》第70条规定的“在继承遗产的诉讼中，部分继承人起诉的，人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼；被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的”情形，考虑到该被追加的原告，仅仅是放弃的程序权利，其实体权利义务仍应当合一确定，此时，人民法院仍应将其列为共同原告鉴于其明确表示不参加诉讼，根据民事诉讼法有关缺席审理和缺席判决的规定，人民法院可以对案件进行审理并依法判决。但是，本司法解释考虑到行政诉讼的特殊性，既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。
【疑难解答】
审判实践中应当注意掌握本条的适用条件，严格按照程序处理，追加当事人的应当及时通知其他当事人，以便为其他当事人提供质疑、抗辩的机会。对应当追加的原告，不愿意参加诉讼或者明确放弃实体权利的，应当及时释明，确保其意思表示真实，依法保护当事人诉讼权利，避免不必要的争议和误解。
【相关规定】
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第74条 人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。
（撰写人：杨科雄）
第二十九条 行政诉讼法第二十八条规定的“人数众多”，一般指十人以上。
根据行政诉讼法第二十八条的规定，当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
行政诉讼法第二十八条规定的代表人为二至五人。代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
【解释要点】
本条是关于如何适用行政诉讼法第28条规定的解释。
【适用指南】
一是第1款是关于行政诉讼法第28条规定的“人数众多”的下限的规定。行政诉讼法第28条规定的“人数众多”涉及人数众多的确定标准问题，有必要通过司法解释予以明确。对民事诉讼法第53条、第54条规定的人数众多的确定标准，《92年意见》第59条已经明确为“一般指十人以上”，经过多年审判实践经验，没有出现争议。本司法解释也借鉴民事的相关规定作出了同样的规定。
二是第2款是关于行政诉讼法第28条规定的当事人一方人数众多在起诉时不确定情形下代表人如何推选以及推选不能时如何处理的程序性规定。在诉讼法理论中，诉讼代表人具有很丰富的内涵。诉讼代表人可以是参与诉讼的组织的法定代表人或实际的负责人，也可以是临时推选的人，如此主要是基于诉讼经济和诉讼秩序的考虑。根据民事诉讼法第54条之规定，在集团诉讼中，当事人一方人数众多，且其诉讼标的属于同一种类，众多当事人之间存在同种类的权利或义务，对已经在法院登记的当事人以及未登记的权利人而言，适用判决效力的扩张，即法院对集团诉讼案件的判决、裁定不仅约束代表人和依法向法院登记的权利人，而且对同一状况但未参加诉讼的其他利害关系人也发生法律效力。实践中，因产品责任、环境污染、消费者权益等侵权行为而引发的群体性纠纷，为减轻当事人在出庭方面的负担，也为了减轻人民法院在组织交换证据、开庭审理、制作裁判文书等方面的负担，人民法院不采用单个案件一一裁判的模式，采用推选代表人参加诉讼的方式，通过已经起诉的当事人和登记参加诉讼的当事人推选代表人方式参加诉讼，当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人，以此维护其自身合法权益，提高诉讼效率。本司法解释也借鉴民事的相关规定作出了同样的规定，同时，鉴于行政诉讼的共同诉讼发生在“因同一行政行为”和“因同类的行政行为”这两种场合，这一规定还适用于“因同一行政行为”这一情形，而不仅仅是像民事诉讼中的集团诉讼即行政诉讼的“因同类的行政行为”引起的共同诉讼。
三是第3款是关于行政诉讼法第28条规定的代表人的人数限制和所委托诉讼代理人的人数限制的规定。代表人诉讼制度，在于简化诉讼程序，节省大量的人力、物力、财力等诉讼资源，使纠纷得到及时解决，使当事人的合法利益得到及时保护，从而解决诉讼主体众多和法院诉讼空间容量有限之间的矛盾，扩大了司法解决纠纷的功能，提高了诉讼效率，达到了诉讼经济的目的。因此，从简化诉讼程序出发，对推选出来的代表人人数也应当予以适当限制。对此，本司法解释借鉴民事诉讼的相关规定，确定了代表人为二至五人的限制，而每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
【疑难解答】
理解适用时应当掌握以下几点：
一是本条使用的前提是所涉诉讼类型符合行政诉讼法第27条，当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。而不同的是，在民事诉讼中，代表人可以由全体当事人推选或者部分当事人推选。全体当事人推选出代表人的，当无疑问。在全体当事人推选不出代表人时，全体当事人如何参加诉讼？或在部分当事人推选代表人时，未参加推选的剩余当事人，如何参加诉讼？根据民事诉讼法相关规定，应当根据共同诉讼的不同类型采用不同的参加诉讼的方式：属于民事诉讼法第52条第1款规定的诉讼标的相同，即必要的共同诉讼情形的，由于该诉讼属于不可分之诉，同一方当事人具有共同的权利义务，且需要合一确定，故未参加推选的剩余当事人可以自己名义参加诉讼，推选不出代表人的全体当事人可以自己参加诉讼；属于民事诉讼法第52条第1款规定的诉讼标的是同一种类，即普通的共同诉讼情形的，由于该诉讼属于可分之诉，故未参加推选的剩余当事人可以另行起诉，当然也可以自己参加诉讼。因此，民事审判实践中应当注意掌握推选代表人参加诉讼的适用条件。根据民事诉讼法第52条第1款规定，区分必要的共同诉讼和普通的共同诉讼情形，对于推选不出代表人或者未参加推选的当事人，告知其根据有关规定，决定自己参加诉讼还是另行起诉。
二是组织已经参加诉讼的当事人和已经向人民法院登记的权利人推选代表人进行诉讼，参加推选的当事人无须自己再参加庭审等后续诉讼。
三是当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
【相关规定】
《中华人民共和国行政诉讼法》
第27条 当事人一方或者双方为二人以上，因同一行政行为发生的行政案件，或者因同类行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。
第28条 当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第54条 诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。
向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼；推选不出代表人的，人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人。
代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。
人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。
第58条第1款 当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第75条 民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多，一般指十人以上。
第76条 依照民事诉讼法第五十三条规定，当事人一方人数众多在起诉时确定的，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉。
第77条 根据民事诉讼法第五十四条规定，当事人一方人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院提出人选与当事人协商；协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。
第78条 民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。
（撰写人：杨科雄）
第三十条 行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对行政行为不服提起诉讼，人民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第三人参加诉讼。
与行政案件处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼。人民法院判决其承担义务或者减损其权益的第三人，有权提出上诉或者申请再审。
行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。
【解释要点】
本条是关于第三人的规定。
【适用指南】
本条分为三个方面的内容：
[1] 摘自最高人民法院发布的指导性案例77号。
[2] 黄杰主编：《行政诉讼法贯彻意见析解》，中国人民公安大学出版社1992年版，第51～52页。
[3] ［德］弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第115页。
[4] ［德］弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第114页。
[5] 中国行政审判指导第4号案例。
[6] 本条已被新行政诉讼法修改为第26条。
[7] 行政复议法第15条第1款第5项规定：“对被撤销的行政机关在撤销前所作出的具体行政行为不服的，向继续行使其职权的行政机关的上一级行政机关申请行政复议。”