第二节 并购交易实施程序

一、一般程序

经过多年的发展，并购实施程序已经有了相对成熟的模式。即便如此，由于交易主体、交易规模、交易方式、标的资产、监管环境的差异，相同类型的并购交易在具体操作环节和先后顺序上依然体现出很多不同。

（一）一般流程

并购交易通常经历以下几个阶段：

（二）前期准备

目标企业确定后，通常要着手搭建项目团队，聘请财务顾问、法律顾问、资产评估等中介机构对目标企业和交易风险等问题进行初步评估。在某些交易中，监管部门对中介机构的资质或者选聘有强制性要求。比如，资产评估机构从事证券业务，应当具备证券评估资格。国有出资企业进行合并、分立、产权转让、资产转让时，转让方须聘请具备资质的资产评估事务所进行资产评估，作为确定企业国有产权（资产）转让价格的参考依据。外国投资者以股权并购境内公司，境内公司或其股东应当聘请在中国注册登记的中介机构担任顾问。在上市公司收购中，收购方应当聘请在中国注册的、具有从事财务顾问业务资格的专业机构担任财务顾问，否则收购方不得进行上市公司收购。

（三）磋商

交易双方进行接触，相互了解情况。如果双方就磋商内容达成初步意向，则签署备忘录或者意向书。虽然备忘录或者意向书通常都不具备法律上的约束力，但却是非常重要的交易文件。其确定了整个交易框架和交易原则，对交易的时间安排也作了明确，体现了交易双方的商业诚信，对交易双方具有道义上的约束。从这个阶段起，交易双方及其项目成员都要承担法律上的保密义务。

（四）尽职调查

组建包括财务人员、会计人员、法律人员、业务专家在内的尽职调查团队，对目标企业和交易标的进行尽职调查。调查可以由购买企业针对目标企业进行，也可以由交易双方相互进行。根据尽职调查结果，设计并购方案、确定交易结构，安排与之有关的融资事宜。

（五）签署协议

双方就并购交易进行谈判，根据谈判内容准备并购交易法律文件，签订正式的并购协议。

（六）同意和批准

交易双方根据公司章程和有关法律法规的要求，各自履行内部所需的批准手续。例如，合资企业转让股份的，需要得到合资方的同意；有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权的，应当经其他股东过半数同意，经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权；需要得到监管机构批准的，准备申请材料，提请有权机构审批。

（七）交割

交割是并购交易完成的最后环节。并购协议约定的生效条件达成后，交易双方根据并购协议的要求，支付对价和办理交割。履行资产转移、经营管理权转移手续，涉及债权收购的，依法履行对债务人的通知义务，并依法办理包括股东变更登记在内的工商、税务变更登记手续。

一般而言，一项并购交易大致会历经上述几个阶段，但并不绝对。例如，有些小规模的交易，可能不需要签订意向书，也不涉及债权人同意或者监管机构批准。

二、国有资产交易的特别程序

并购所涉及的国有资产交易行为^[8]主要包括产权转让和资产转让，而国有资产交易方式主要包括交易场所场内交易、直接协议转让以及无偿划转，其中，交易场所场内交易是主要方式。本部分仅就非金融国有资产交易行为中的产权转让和资产转让所涉交易场所场内交易程序进行介绍：

（一）内部决策

转让方按照企业章程和企业内部管理制度进行决策，形成书面决议。具体而言，国家出资企业的产权（资产）转让事项由国资监管机构负责审核，国家出资企业子企业的产权（资产）转让事项由国家出资企业制定管理制度，确定审批管理权限。

（二）可行性研究和方案论证

转让方应当按照企业发展战略做好产权（资产）转让的可行性研究和方案论证。产权（资产）转让涉及职工安置事项的，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过；涉及债权债务处置事项的，应当符合国家相关法律法规的规定。

（三）审计

产权（资产）转让事项经批准后，由转让方委托会计师事务所对转让标的企业进行审计。涉及参股权转让不宜单独进行专项审计的，转让方应当取得转让标的企业最近一期年度审计报告。

（四）资产评估

转让方应当委托具有相应资质的评估机构对转让标的进行资产评估，产权（资产）转让价格应以经核准或备案的评估结果为基础确定。

（五）公开征集受让方

转让方可以根据企业实际情况和工作进度安排，采取信息预披露和正式披露相结合的方式，通过产权交易机构网站分阶段对外披露产权转让信息，公开征集受让方。其中正式披露信息时间不得少于20个工作日。因产权转让导致转让标的企业的实际控制权发生转移的，转让方应当在转让行为获批后10个工作日内，通过产权交易机构进行信息预披露，时间不得少于20个工作日。

自首次正式披露信息之日起超过12个月未征集到合格受让方的，应当重新履行审计、资产评估以及信息披露等产权（资产）转让工作程序。

（六）确定受让方

产权（资产）转让信息披露期满、产生符合条件的意向受让方后，通过按照披露的竞价方式组织竞价来确定受让方。竞价可以采取拍卖、招投标、网络竞价以及其他竞价方式，但不得违反国家法律法规的规定。

（七）交割

受让方确定后，转让方与受让方应当签订产权（资产）交易合同，交易双方不得以交易期间企业经营性损益等理由对已达成的交易条件和交易价格进行调整。

交易价款应当以人民币计价，通过产权交易机构以货币进行结算。因特殊情况不能通过产权交易机构结算的，转让方应当向产权交易机构提供转让行为批准单位的书面意见以及受让方付款凭证。

交易价款原则上应当自合同生效之日起5个工作日内一次付清。金额较大、一次付清确有困难的，可以采取分期付款方式。采用分期付款方式的，首期付款不得低于总价款的30%，并在合同生效之日起5个工作日内支付；其余款项应当提供转让方认可的合法有效担保，并按同期银行贷款利率支付延期付款期间的利息，付款期限不得超过1年。

产权（资产）转让完成后，转让方和受让方应当凭产权交易机构出具的交易凭证，办理相关国有产权登记手续。

三、上市公司并购交易特别程序

（一）上市公司股份收购程序

上市公司股份收购可以通过交易所进行，也可以采取要约或者协议的方式进行。投资者通过交易所收购上市公司股份达到该公司已发行股份的30%时，若要继续增持该公司股份，则应采取要约方式进行。

1.要约收购

要约收购是指收购人通过向被收购公司所有股东发出要约，在要约期内按要约条件购买其持有的股份，从而实现对上市公司的收购。依据现有的制度安排，投资者选择以要约方式收购上市公司股份的，可以结合具体情形发出全面要约或者部分要约。

（1）要约收购的程序

要约收购程序如下所示：

（2）要约收购中的注意事项

①要约期限

一般而言，收购要约约定的收购期限不得少于30日，并不得超过60日。

出现竞争要约时，发出初始要约的收购人变更收购要约距初始要约收购期限届满不足15日的，应当延长收购期限，延长后的要约期应当不少于15日，不得超过最后一个竞争要约的期满日，并应按规定追加履约保证。

②支付手段

收购人可采用现金、证券、现金与证券相结合等方式支付收购上市公司的价款。但需注意的是，如果收购人为终止上市公司的上市地位而发出全面要约的，或者向中国证监会提出申请但未取得豁免而发出全面要约的，应当以现金支付收购价款；以依法可以转让的证券支付收购价款的，应当同时提供现金方式供被收购公司股东选择。

③要约的效力及变更

在收购要约约定的承诺期限内，收购人不得撤销其收购要约。收购要约期限届满前15日内，收购人不得变更收购要约，但出现竞争要约的除外。

2.协议收购

协议收购是指以取得上市公司控制权为目的，收购人以协议受让方式购买上市公司一定比例表决权股份的行为。收购人通过协议方式拥有上市公司股份达到或者超过该公司已发行股份的5%，但未超过30%的，需要履行相应的权益披露义务。超过30%的部分，在获得要约豁免后方可直接履行收购协议。协议收购程序如下所示：

续表

（二）上市公司重大资产重组程序

上市公司重大资产重组也需要遵循严格的信息披露要求，按照监管部门确定的流程进行。

1.签订附条件生效的资产交易合同

上市公司首次召开董事会审议重大资产重组事项的，应当在召开董事会的当日或者前一日与相应的交易对方签订附条件生效的交易合同。交易合同应当载明本次重大资产重组事项一经上市公司董事会、股东大会批准并经证监会核准，交易合同即应生效。

2.召开董事会并公告

上市公司就重组事项召开董事会，在董事会作出决议后次一工作日公告董事会决议、独立董事意见和重组预案。董事会决议公告前，相关信息已在媒体上传播或者公司股票交易出现异常波动的，上市公司应当立即将有关计划、方案或者相关事项的现状以及相关进展情况和风险因素等予以公告，并按照有关信息披露规则办理其他相关事宜。

3.召开股东大会并公告

股东大会就重大资产重组事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。与本公司股东或者其关联人存在关联关系的，股东大会就重大资产重组事项进行表决时，关联股东应当回避表决。交易对方已经与上市公司控股股东就受让上市公司股权或者向上市公司推荐董事达成协议或者默契，可能导致上市公司的实际控制权发生变化的，上市公司控股股东及其关联人应当回避表决。在股东大会作出重大资产重组决议后的次一工作日公告该决议以及律师事务所对本次会议的召集程序、召集人和出席人员的资格、表决程序以及表决结果等事项出具的法律意见书。

4.实施重组方案（交割）

重大资产重组申请通过的，上市公司实施重组方案。重大资产重组完成相关核准程序后，应当及时实施重组方案并于实施完毕之日起3个工作日内编制实施情况报告书，向证券交易所提交书面报告并予以公告。上市公司聘请的独立财务顾问和律师事务所应当对重大资产重组的实施过程、资产过户事宜和相关后续事项的合规性及风险进行核查，发表明确的结论性意见。独立财务顾问和律师事务所出具的意见应当与实施情况报告书同时报告、公告。

重组方案在证监会核准之日起60日内未实施完毕的，上市公司应当于期满后次一工作日报告实施进展情况并予以公告；此后每30日应当公告一次，直至实施完毕。

（三）外国投资者对上市公司战略投资程序

外国投资者对上市公司进行战略投资包括定向发行和协议转让两种方式：

1.定向发行程序

（1）上市公司董事会通过向投资者定向发行新股及章程修改草案的决议；

（2）上市公司股东大会通过向投资者定向发行新股及修改章程的决议；

（3）上市公司与投资者签订定向发行的合同；

（4）上市公司向商务部报送相关申请文件；

（5）在取得商务部就投资者对上市公司进行战略投资的原则批复函后，上市公司向中国证监会报送定向发行申请文件；

（6）定向发行完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

2.协议转让程序

（1）上市公司董事会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议；

（2）上市公司股东大会通过投资者以协议转让方式进行战略投资的决议；

（3）转让方与投资者签订股份转让协议；

（4）投资者向商务部报送申请文件；

（5）投资者参股上市公司的，获得前述批准后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续，并报中国证监会备案；

（6）协议转让完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

投资者拟通过协议转让方式构成对上市公司的实际控制，按照前述程序获得批准后，向中国证监会报送上市公司收购报告书及相关文件，经中国证监会审核无异议后向证券交易所办理股份转让确认手续、向证券登记结算机构申请办理登记过户手续；上述手续完成后，上市公司到商务部领取外商投资企业批准证书，并凭该批准证书到工商行政管理部门办理变更登记。

外国投资者对上市公司进行战略投资，应按照《证券法》和中国证监会的相关规定履行报告、公告及其他法定义务。