第四节 公司的境外设立与并购

在经济全球化的背景下，为了加强国际合作，我国政府实施了“走出去”战略，企业的境外设立与并购是企业境外投资的一种方式，属于狭义上的境外投资。按照商务部2014年颁发的《境外投资管理办法》第二条的规定：“境外投资是指在中华人民共和国境内依法设立的企业（以下简称“企业”）通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为。”企业境外设立与并购因其经营活动跨越不同法域而涉及一些特殊问题，即中国政府对企业境外投资的法律监管问题和投资东道国对外国企业的限制和监管问题。本节从境外投资所涉及的特殊问题出发，在对相关政府监管程序进行阐述的基础上，分析企业境外投资时所面临的风险及应当采取的防范措施。

一、中国政府部门对企业境外设立的监管

中国政府通过不同的监管部门对企业境外设立行为予以监管，如发展与改革委员会（以下简称“发改委”）、商务部门、外汇管理局等。如进行境外投资的企业为国有企业，则还涉及国有资产监督和管理部门。以下就各监管部门的监管权限进行简要介绍。

（一）商务部门的监管

1.前置报告制度

根据商务部和国家外汇管理局于2005年3月31日颁布的《企业并购事项前期报告制度》，企业在确定境外并购意向后，应及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。国务院国有资产监督管理委员会管理的企业须直接向商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。

2.商务部门核准或备案

按照《境外投资管理办法》第六条的规定，企业境外设立和并购行为需报送商务部门核准或备案。根据《境外投资管理办法》第六条的规定，商务部和省级商务主管部门按照企业境外投资的不同情形，分别实行备案和核准管理。企业境外投资涉及敏感国家和地区、敏感行业的，实行核准管理。企业其他情形的境外投资，实行备案管理。对属于核准情形的境外投资，中央企业向商务部提出申请，地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。对属于备案情形的境外投资，中央企业报商务部备案；地方企业报所在地省级商务主管部门备案。

（1）需核准的境外投资

实行核准管理的国家是指与中华人民共和国未建交的国家、受联合国制裁的国家。必要时，商务部可另行公布其他实行核准管理的国家和地区的名单。实行核准管理的行业是指涉及出口中华人民共和国限制出口的产品和技术的行业、影响一国（地区）以上利益的行业。

（2）不予核准的境外投资

按照《境外投资管理办法》第四条的规定，下列境外投资不予核准：①危害中华人民共和国国家主权、安全和社会公共利益，违反中华人民共和国法律法规；②损害中华人民共和国与有关国家（地区）关系；③违反中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定；④出口中华人民共和国禁止出口的产品和技术。

（3）核准时限

对属于核准情形的中央企业境外投资，由中央企业向商务部提出申请。商务部应当在受理中央企业核准申请后二十个工作日内作出是否予以核准的决定。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，商务部应当在三个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。中央企业按照商务部的要求提交全部补正申请材料的，商务部应当受理该申请。

对属于核准情形的地方企业境外投资，由地方企业通过所在地省级商务主管部门向商务部提出申请。省级商务主管部门应当在受理地方企业核准申请后对申请是否涉及《境外投资管理办法》第四条所列情形进行初步审查，并在十五个工作日内将初步审查意见和全部申请材料报送商务部。申请材料不齐全或者不符合法定形式的，省级商务主管部门应当在三个工作日内一次告知申请企业需要补正的全部内容。逾期不告知的，自收到申请材料之日起即为受理。地方企业按照省级商务主管部门的要求提交全部补正申请材料的，省级商务主管部门应当受理该申请。商务部收到省级商务主管部门的初步审查意见后，应当在十五个工作日内做出是否予以核准的决定。

对于两个以上企业共同开展境外投资的情况，《境外投资管理办法》第十四条规定，应当由相对大股东在征求其他投资方书面同意后办理备案或申请核准。如果各方持股比例相等，应当协商后由一方办理备案或申请核准。如投资方不属同一行政区域，负责办理备案或核准的商务部或省级商务主管部门应当将备案或核准结果告知其他投资方所在地商务主管部门。

商务部门核准的境外投资，应当出具书面核准决定并颁布《企业境外投资证书》或《企业境外机构证书》。

（二）发展与改革委员会的监管

1.信息报告制度

根据发改委于2014年5月14日发布的《关于实施〈境外投资项目核准和备案管理办法〉有关事项的通知》（以下简称“《发改委通知》”）第十条的规定，对于中方投资额3亿美元及以上的境外收购项目与境外竞标项目，投资主体在履行正式的境外投资项目核准手续之前，需要向发改委报送项目信息报告。按照《发改委通知》第十条第二款的规定：“境外收购项目，是指投资主体以协议、要约等方式收购境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目；境外竞标项目，是指投资主体参与境外公开或不公开的竞争性投标等方式获得境外企业全部或者部分股权、资产或其它权益的项目。”

企业应在项目对外开展实质性工作之前即应进行报告。所谓开展“实质性工作”之前，据《境外投资项目核准和备案管理办法》第十条规定，对境外收购项目而言，指对外签署约束性协议、提出约束性报价及向对方国家（地区）政府审查部门提出申请之前；对于境外竞标项目而言，是指在对外正式投标之前。发改委收到项目信息报告后，对于报告内容符合要求的项目，在七个工作日内向报送单位出具确认函，并抄送有关部门和机构；对于报告内容不符合要求的项目，将及时通知报送单位补充和完善。

企业取得确认函后应注意以下事项：第一，取得确认函的投资主体就其境外投资项目向国家发改委报送正式的项目申请报告时，必须同时报送该确认函；第二，确认函上均会标明有效期，投资主体应在有效期内对外开展前期的实质性工作，如在此有效期间无法完成前期工作，则应根据情况办理确认函延期或者重新报送项目信息报告；第三，投资主体在完成前期实质性工作以及项目必要前期工作后，应向国家发改委报送项目申请报告，履行境外投资项目核准手续。

2.核准与备案

中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目以及涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目（不分限额），实行核准制度。除此以外的境外投资项目，实行备案管理。

（1）监管级别

根据投资项目的性质、投资地区以及投资金额的不同，发改委对境外投资项目核准的级别也相应有所不同。中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目，由国家发展改革委核准。涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目不分限额，由国家发展改革委核准。其中，中方投资额20亿美元及以上，并涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，由国家发展改革委提出审核意见报国务院核准。

对于属于实行备案制度的，中央管理企业实施的境外投资项目、地方企业实施的中方投资额3亿美元及以上境外投资项目，由国家发展改革委备案；地方企业实施的中方投资额3亿美元以下境外投资项目，由各省、自治区、直辖市及计划单列市和新疆生产建设兵团等省级政府投资主管部门备案。

属于国家发改委或国务院核准的项目，相关企业并不能直接向国家发改委或国务院提交项目申请报告及其他文件，而应首先向注册所在地的省级发改委提出项目申请报告，经省级发改委初审核报国家发改委。计划单列企业集团和中央管理企业可直接向国家发改委提交项目申请报告。

（2）征求意见与委托评估

涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，国家发改委在受理项目申请报告之日起三个工作日内征求有关部门意见，有关部门应当自收到征求意见函之日起七个工作日内出具书面意见。对于上述“相关部门”具体为哪些部门，发改委并无明文规定。在实践中，一般会包括外交部、我国驻外使领馆以及因项目具体性质而涉及的相关主管机关或部门等。

国家发改委在受理项目申请报告后，若确有必要，应在五个工作日内委托有资质的咨询机构进行评估。接受委托的咨询机构在规定时限内提出评估报告，并对评估结论承担责任。评估时限原则上不超过四十个工作日。评估费用由国家发展改革委承担，咨询机构及其工作人员不得收取申报单位或投资主体的任何费用。

（3）核准时限

国家发改委在受理项目申请报告之日起二十个工作日内，完成对项目申请报告的核准，或向国务院提出审核意见。如二十个工作日不能作出核准决定或提出审核意见，由国家发改委负责人批准延长十个工作日，并将延长期限的理由告知项目申请人。上述委托咨询机构进行评估的时间并不包括在这一审批时限内。有鉴于此，境外投资项目需要提交咨询机构进行评估的，实际核准时限将会超出上述核准时限。

（4）核准结果

经过内部审核，包括必要时的委托评估之后，发改委形成核准意见，对于给予核准的项目，向项目申请人出具书面核准文件；对不予核准的项目，以书面决定通知项目申请人，说明理由并告知项目申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。然而，已经核准的项目如出现下列情况之一的，需向原核准发改委申请变更：第一，项目规模和主要内容发生变化；第二，投资主体或股权结构发生变化；第三，中方投资额超过原核准或备案的20%及以上。

（三）外汇管理部门的监管

1.前期报告制度

如前所述，根据商务部、国家外汇管理局于2005年3月31日发布的《企业境外并购事项前期报告制度》，企业在确定境外并购意向后，须及时向商务部及地方省级商务主管部门和国家外汇管理局及地方省级外汇管理部门报告。国务院国有资产监督管理委员会管理的企业直接向商务部和国家外汇管理局报告；其他企业向地方省级商务主管部门和外汇管理部门报告，地方省级商务主管部门和外汇管理部门分别向商务部和国家外汇管理局转报。

2.前期外汇费用的汇出核准

在国际收购项目中常采用竞标方式，为成功收购国外企业，境内机构需要资金支持。在其他类型的境外投资或并购中，境内机构初期也需要资金投入，如对基础设施的投资或开发保证金等。根据国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发［2009］30号）第十三条的规定，境外直接投资前期费用是指境内机构在境外投资设立项目或企业前，需要向境外支付的与境外直接投资有关的费用，境内机构已汇出境外的前期费用，应列入境内机构境外直接投资总额。即在有关部门正式批准之前，境内机构可以向所在地外汇局（或管理部）提出申请，提前获得资金用来作为境外投资的先期投入，这部分资金算入境内机构境外直接投资总额。

向境外汇出的前期费用，一般不得超过境内机构已向国家发展改革委、商务部申请的境外直接投资总额的15%（含）。前期费用包括但不限于：收购境外企业股权或境外资产权益，按项目所在地法律规定或出让方要求需缴纳的保证金；在境外项目招投标过程中，需支付的投标保证金；进行境外直接投资前，进行市场调查、租用办公场地和设备、聘用人员，以及聘请境外中介机构提供服务所需的费用等。

前期费用累计汇出额不高于10万美元（含）的，或者超过10万美元但未超过中方投资总额15%的，由境内机构注册地外汇局办理。10万美元以上的前期费用汇出，原则上累计汇出额不得超过中方投资总额的15%，如超过15%需由境内机构注册地外汇局分局（外汇管理部）审核。

另外，根据2012年《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》第一条，前期费用外汇账户资金因直接投资而发生的境内外汇划转不再核准。

3.境外投资外汇登记核准

（1）管辖级别

根据国家外汇管理局发布的《境内机构境外直接投资外汇管理规定》（汇发［2009］30号）第七条的规定，境内机构境外直接投资获得境外直接投资主管部门的核准后，应当持相应的报批材料到境内机构所在地的外汇管理局（或管理部）办理境外直接投资外汇登记。

境内机构，是指中华人民共和国境内的国家机关、企业、事业单位、社会团体、部队等，外国驻华外交领事机构和国际组织驻华代表机构除外。多个境内机构共同实施一项境外直接投资的，各境内机构应当向各自所在地外汇局（或管理部）分别办理“境外直接投资外汇登记证”，各自所在地外汇局（或管理部）还应在相关业务系统中登记有关情况。

（2）审批时限

按照《国家外汇管理局关于进一步改进和调整直接投资外汇管理政策的通知》（汇发［2012］59号）的规定，外汇管理局在收到申请材料后，应当在五个工作日内核发外汇登记证。然而，各地关于审批时限的实际操作并不统一，应当参考各地区的具体规定。

企业以境外资金或其他境外权益出资的，应审核其境外资金留存或境外收益获取的合规性，如境内机构以其非法留存境外的资金或权益转做境外投资，应移交管理检查部门处理后办理登记手续。以非货币形式境外投资的，外汇局在办理境外投资外汇登记时，应提醒企业在发生非货币形式出资后及时到外汇局办理非货币形式出资确认登记。外汇管理局（或管理部）审核申请材料无误后，在相关业务系统中登记有关情况，并颁发《境外直接投资外汇登记证》。境内机构即可凭该登记证办理境外直接投资项下的外汇收支业务。

（四）国有资产管理部门的监管

如前所述，根据国有资产监督管理的相关规定，如进行境外投资的企业为国有企业或国有控股企业，则其境外投资活动，同时还处于国有资产监督管理部门的监管之下。具体的监管程序，则根据具体的投资主体（中央国有企业还是地方国有企业）及投资项目的性质和金额等而有所不同。下文将分别从中央国有企业和地方国有企业的角度，对此监管制度进行介绍。

1.中央国有企业境外投资的备案与审批

中央国有企业，是指由国务院国有资产监督管理委员会（以下简称“国资委”）履行出资人职责的企业，其进行境外投资须就下列事项向国资委履行备案、审批等手续。

（1）境外投资管理制度的备案

中央国有企业须就境外投资管理制度向国资委备案。境外投资管理制度包括：境外投资指导方针和原则；境外投资管理机构及其职责；境外投资决策程序和管理流程；境外投资风险管理制度；境外投资评价、考核、审计及责任追究制度；对所属企业境外投资的监督管理制度等。

（2）年度境外投资计划的报送

中央国有企业应当根据境外投资规划编制年度境外投资计划，并按照有关要求按时报送国资委。年度境外投资计划应当包括下列主要内容：境外投资总规模、资金来源与构成；重点投资项目基本情况（包括项目背景、项目内容、股权结构、投资地点、投资额、融资方案、实施年限、风险分析及投资效益等）。

（3）重点投资项目备案

重点投资项目是指中央国有企业按照内部境外投资管理制度规定，由其最高投资决策机构研究决定的中央企业及其各级子企业投资的项目。列入中央国有企业年度境外投资计划的主业重点投资项目，国资委实行备案。对境外投资项目有异议的，国资委应当及时向企业出具书面意见。未列入中央国有企业年度境外投资计划，需要追加的主业重点投资项目，中央国有企业应在履行企业内部投资决策程序后报送国资委备案，对项目有异议的，国资委应当在二十个工作日内向企业出具书面意见。境外收购项目应在签署具有法律效力的文件前不少于十二个工作日正式向国资委行文报告。

（4）非主业投资的核准

中央国有企业原则上不得在境外从事非主业投资。有特殊原因确需投资的，应当经国资委核准。

（5）中央企业各级子企业的境外投资监管

根据《中央企业境外投资监督管理办法》^[61]第四条的规定：“中央企业各级子企业应当依法建立健全境外投资管理制度，严格遵守中央企业境外投资管理规定。”因此上述关于中央企业境外投资的规定，均适用于中央企业的各级子企业。

2.地方国有企业境外投资的备案与审批

多数省（市）的省（市）属国有企业的境外投资项目须纳入年度投资计划，一般情况下，年度投资计划需经省（市）国资委备案。

根据多数省（市）国有资产管理的相关规定，地方国有企业的具体境外投资项目，省（市）属国有企业须将投资项目的相关资料交省（市）国资委审批。

由此可见，发改委和商务部门对境外投资监管的监管有两点不同：第一，关注重点并不相同。发改委侧重于管“项目”，进行的是“项目核准（或备案）”，而商务部管“企业设立”或主文件签署；第二，对境外再投资监管力度不同。境外投资成立的企业在境外再投资，如果符合“境外投资项目”的定义，将受发改委项目核准监管，但对于商务部门的监管而言，投资者仅需在规定时间内在商务部门网上备案即可。事实上，在境外投资的监管中，商务部和发改委之间的管辖权重叠和某些情况下的沟通不畅一直为投资者所关注。近年来在商务部要求的文件中，已经要求同时提交“其他监管机关”的核准或备案文件，实际等于上承认了发改委的前置作用，这有利于理顺各主管机关之间的监管关系。

发改委和商务部是传统上的两大主要监管机关。在这两大监管之外，近年来国资委在“加强国资监管”的趋势下，成功通过近年来颁布的各种部委规章和专项办法，确立了提前报送年度境外投资计划制度、“各级子企业”的境外投资事前报告制度、非主业境外投资的特别核准、境外“各级子企业”的境外国有产权登记等制度，基本完全掌握和控制了中央企业的境外投资行为。国资委通过上述制度和体系的建立，为其介入和控制国有企业，尤其是中央企业的境外投资活动，创造了足够的掌控空间。反观两大传统监管机构，因为投资者各种“创新性模式”的实务运作，已经将中央企业境外投资的绝对控制权逐步、有限让渡给国资委。

（五）企业如何合理应对国内监管程序

1.高度重视前置制度

在实践中，在对外正式签署约束性协议前，企业或因为疏忽或因为保密考虑等，没有获得中国有关监管机构的前置批准（或备案证明函等官方回执）。这种疏忽将对后续境外投资有很多不利影响，甚至可能导致相关监管机构拒绝对投资者已经签署的协议等授予批准或核准。如果企业企图利用项目的性质、影响力和已经签署的对外投资协议等，倒逼有关监管机关予以“放行”，可能结果适得其反。

实践中，确有极少数企业利用重大交易的影响，“倒逼”相关监管机构放行成功的案例。如，在三一重工与中联重科同时竞购德国普茨迈斯的交易中，中联重科已经提前在国家发改委拿到了境外投资项目信息报告的“路条”（即发改委的前置批准），但最终被收购企业与未按照相关规定履行前置批准程序并拿到发改委“路条”的三一重工签署了股权收购协议。最后，发改委对该交易也授予了核准^[62]。但这一孤立的案例本身具有许多特殊性，不应当成为后来者效仿的对象。

2.为前期费用的汇出留足时间余地

在国际收购的竞标中，招标方通常会要求投标方提供担保存款或竞标保证金。对于希望参加竞标的中国企业而言，如果在境外没有外汇账户，则想要在竞标规定时限内获得外管局的核准并购汇汇出可能存在一定困难，并因此导致许多中国投标方错过了商业机会。有鉴于此，企业应提前研究相关制度，提前与相关监管机关沟通，并做好前置报告等工作。

二、境外设立企业面临的东道国法律风险和政治风险及其应对

（一）东道国的法律风险及其应对

1.一般法律风险及其应对

东道国的法律环境不仅决定着某项投资项目是否能够顺利安全进行、如何进行，而且影响着投资和运营活动的成本，直接关系到投资者的商业目标的实现。例如，南非的《黑人经济振兴法案》（Black Economic Empowerment Act，以下简称“BEE法案”）对在当地投资运营的企业有极大影响。BEE法案对企业所有制结构中黑人的比例作出硬性规定。根据黑人拥有公司股权的比例，其将所有在南非注册运营的公司分为：（1）黑人企业（黑人拥有公司51.1%以上股权的公司）；（2）黑人授权企业（黑人拥有公司25.1%以上股权的）；（3）黑人影响力企业（黑人拥有公司5%～25%股权的）；（4）以上黑人股份中黑人妇女占有30%以上股权的为性别平等企业。BEE法案依此给企业打分，作为政府和公共企业在采购、执照发放、优惠政策倾斜、公私合作、国有资产出售等过程中的重要参数，直接影响企业竞标政府项目的结果。2004年，南非政府又推出了《广义基础上的黑人经济振兴法案》，进一步提高了上述要求。而据媒体报道，南非于2013年年末前推出BEE法案新条款使多家机构的BEE评级下降。新条款要求更为严格，将黑人企业在所有制中的比重提高到40%，技术培训、本地采购等项目所占比例也明显提高^[63]。

企业在进行任何实质性投资活动之前，为保证投资活动的安全和审慎，均需进行法律尽职调查。对于境外投资活动而言，投资者还需要特别注意对东道国法律环境进行尽职调查。对东道国的法律环境进行尽职调查时，尽职调查的范围至少应涵盖以下三方面：（1）该东道国的综合性法律环境，包括是否有任何针对外来投资者的优惠或限制等；（2）投资者在进行特定投资项目时应履行的相关程序、应满足的法定要求等、是否应采取特别的组织结构形式；（3）投资者在当地管理和运营相关投资项目时应承担的法定义务。

除此之外，在对东道国法律环境进行尽职调查时，还应特别关注当地法律关于劳工、环保、土著社区等方面的强制性规定。在东道国设立生产型项目（包括勘探、采掘自然资源等）时，应当充分了解东道国强制性技术规范，这是因为，不同的技术规范（甚至更高要求的技术规范），意味着不同的（甚至更高的）生产和运营成本，关系到投资的成败。

2.特殊法律监管

在美国等市场经济较为发达、法制环境较为完善的国家，政府对一般的商务和投资行为，包括外国企业（或个人）进行的商务或投资行为，并不进行特别的监管，而仅在相关投资行为可能危及国家安全，或导致垄断、或有洗钱等嫌疑的情况下，才会启动政府监管。如被收购的目标公司是在东道国上市的公司，那么投资者应当履行当地证券监管机构规定的相关法定义务。

（1）美国外国投资委员会主导的国家安全审查

美国外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，以下简称“CFIUS”）是一个政府机构间组织，负责非美国企业在美国投资的国家安全问题。根据1994年《埃克森—佛洛里奥修正案》对CFIUS的授权，CFIUS可对“外国人发起的，或与非美国人一起发起的、可能导致参与美国州际商务的任何人受到非美国控制的任何兼并、收购和接管”启动调查。2007年的《外国投资和安全法案》进一步授予CFIUS针对更广泛的交易和行业的调查权力。基于CFIUS的调查结果，美国总统有权采取其认为合适的措施来阻止交易或命令撤销该投资交易。换言之，CFIUS的权力仅涉及“调查”（包括初始调查和深度调查）活动，真正做出决定的，是美国总统。

CFIUS在进行全面调查时，主要的考量因素有：第一，是否将对国内企业和外国人商务活动产生控制，是否将影响美国保护国家安全的军事力量和能力；第二，在国家安全领域，是否对美国技术领先地位产生潜在影响；第三，对美国重要基础设施，包括能源资产的潜在影响；第四，交易是否涉及外国政府控制；第五，相关国家是否坚持核武器扩散控制，是否与美国政府合作反恐；第六，交易是否可能改变军事技术等。

CFIUS的调查对于中国投资者的影响及其应对：

第一，泛政治化问题须以“去政治化”的技术性手段来处理。近年来，CFIUS的“埃克森—弗洛里奥调查程序”有越来越泛政治化的倾向，加之《外国投资和安全法案》进一步拓宽了上述调查程序的适用范围，且因调查中一个很重要的考量因素是“是否涉及外国政府控制”，以及“是否影响美国的国家和军事安全”等，因此，中国大型国企，以及涉及承揽美国国防项目的投资、涉及能源和基础设施等的投资项目，首当其冲成为调查的对象。而针对这一调查程序，中国企业既有通过调查并成功完成交易的前例，也有未能通过调查程序或虽然通过调查，但仍因较大的政治压力而导致交易失败的案例。前者中较为典型的，是联想电脑收购IBM公司的交易，这一交易成功通过CFIUS调查的案例并得以顺利完成。而中国海洋石油总公司（以下简称“中海油”）试图收购优尼科一案，则是后者中的典型案例。事实上，在当时，中海油试图收购优尼科的交易已通过CFIUS的调查并获得批准，但因迫于当时国会中压倒性的政治氛围，中海油最终放弃出价从而导致交易失败。

针对“埃克森—弗洛里奥调查程序”，以及其所谓的政治化倾向，中国企业应以平常心对待，同时充分运用各种技术性手段将“泛政治化”问题“去政治化”。“去政治化”技术手段，包括合理的交易框架安排，例如通过多层中间结构，包括私募股权基金等结构进行收购；必要的交易前提承诺；以及合理使用媒体、公共关系机构和游说机构等顾问和中介机构等。

第二，交易方如不主动向CFIUS提交报备，并不影响CFIUS主动启动调查。CFIUS的调查程序，可因为交易方的自愿报备而启动，而CFIUS也可在其认为必要时主动启动调查。因此，如中国企业（尤其是国有企业）在美国进行较大金额的投资并购行为，对于CFIUS的调查，不应心存侥幸，应提前做好相关应对准备，主动报备，并取得相关专业顾问机构的协助。

（2）反垄断审查

东道国的反垄断审查制度中，较为典型的是美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission“FTC”）主导的反垄断审查，以及欧盟的反垄断机构——欧盟委员会（European Commission）主导的反垄断审查等。从历史背景看，这一审查制度并无强烈的“泛政治化”背景，也并不仅针对外国人发起或参与的交易，因此通常将其作为法律技术问题，甚至商务问题来处理。

以美国的反垄断制度为例，根据Hart-Scott-Rodino反垄断法案^[64]（以下简称“HSR法案”）的规定，交易方要对某些可能涉及反垄断问题的并购交易向联邦贸易委员会或司法部进行申报。可能涉及反垄断问题的并购交易指那些交易规模和交易方的规模超过一定门槛的交易，例如一旦并购金额高于6520万美金，就会被视为“涉及垄断”，交易双方必须申报。应申报的信息包括：交易完成后的市场占有率、销售量、市场定位等具体信息、买卖双方、交易的时间间隔等。

根据HSR法案，某些交易即使可能触及上述所谓“垄断门槛”，也可获得反垄断审查的豁免，例如仅为单纯投资之目的进行的交易、股票的拆分和分红等导致的交易、政府为卖家或买家的交易等。同时，针对某些特殊行业，也有豁免。例如，如相关油田和天然气田的储备价值为5亿美元或更低，则有关这些油田或天然气田的交易，即使其金额达到或超过6520万美金，也仍可能获得反垄断审查的豁免。

（3）反洗钱审查

欧美各国的反洗钱监管体系在20世纪中叶就已逐渐建立，主要针对贩毒、有组织犯罪等行为。在911事件后，欧美各国的反洗钱监管得到进一步强化。例如，美国在2001年颁布的《爱国者法案》，欧盟于2005年颁布的《2005/60 EC指令（第三指令）》等，均大幅增强了反洗钱监管。美国的《爱国者法案》主要针对相关金融机构，要求所有在美国开展商业活动的金融机构必须持续地履行特定的反洗钱义务并满足特定条件，否则即可能面对严厉的处罚。鉴于《爱国者法案》拓宽了“金融机构”的定义，将共同基金、离岸基金、投资公司、保险公司、财务公司、外国银行的分行等，均列入应受监管的“金融机构”之列，因此，中国企业如属于上述所谓“应受监管的金融机构”，且希望或已经在美国开展商业活动，则需要特别注意《爱国者法案》的相关规定。

反洗钱监管方面的典型案例，是2005年的汇业银行案和2012年的渣打银行案。2005年，位于澳门的澳门汇业银行（以下简称“汇业银行”）因与朝鲜政府的关联关系而被美国财政部列为“洗钱首要关注”，美国财政部要求所有应受监管的金融机构禁止为汇业银行或代表汇业银行保持代理账户等。之后不久，澳门金融管理局介入调查，控制了澳门汇业银行，并冻结了相关资金账户。2012年，英国渣打银行因受到美国政府的洗钱指控，最终以交付3.2亿美金的罚款，达成和解。

（4）证券监管机构的审查

如果投资者计划收购的目标公司是国外上市公司，那么将面临证券监管机关的监管。投资者通常需要承担以下各项义务：第一，收购前的强制信息披露义务；第二，收购中的相关法律文件可能需要获得证券监督机关的批准；第三，可能导致启动强制要约收购；第四，收购后的定期信息披露义务。需要指出的是，因美国证券法体系中并无“强制要约收购”制度，上述“强制要约收购”义务对于在美国进行并购活动的投资者并不适用。

以美国为例，如投资者计划收购一家上市公司不少于5%的股份，则该投资者必须通过向美国证券监管委员会（以下简称“SEC”）递交13D或13G表格，向公众披露该等收购。这种情况下，投资者的义务仅涉及信息披露，美国SEC并不审阅上述13D或13G表格。但在某些情况下，只有交易中的相关法律文件通过了美国证监会的审核，交易始得继续进行。根据美国证券相关法律规定，如果目标公司是在美国注册、并在美国上市的公司，如针对该目标公司的交易需取得该目标公司股东的同意，则投资者需向该公司的股东发出股东函件，征求他们的同意。上述股东函件必须通过美国SEC的审阅。投资者和目标公司需解决美国SEC针对股东函件提出的问题，直至美国SEC满意为止。在这种情况下，只要美国SEC会未审核通过股东函件，针对该目标公司的并购就无法继续进行。此外，针对美国上市公司的收购完成后，除非收购的结果是导致该公司私有化，否则投资者（新股东）还应履行定期的信息披露义务，包括季报、年报，以及针对特定事项的随时报告等。

（二）东道国的政治风险及其应对

近年来，随着中国政府“走出去”战略的实施，企业对非洲和东南亚的一些发展中国家投资规模不断扩大，步伐不断加快。然而，由于部分非洲国家和东南亚国家政局不稳，争端不断，导致中国投资者面临的政治风险不断增加，给企业经营带来巨大的财产损失和人身伤害。例如，2011年5月，因为利比亚战事，中国企业遭受的直接损失可能高达人民币1233.28亿元。我国企业海外投资所面临的政治风险具体表现为以下几种形式：

1.财产剥夺风险

财产剥夺主要是采用没收、征用及国有化的形式。例如，20世纪60、70年代南美洲、非洲国家兴起的国有化运动导致一批外国企业被东道国收归国有。2006年5月玻利维亚实行石油天然气国有化。中国与东盟各国签订的双边投资协议以及2009年中国与东盟签订的《投资协议》，对实行征收或国有化的条件、补偿标准及实施方式进行了明确规定，使我国企业投资东盟面临的财产剥夺风险的可能性大大降低。

2.政府违约风险

政府违约风险是指东道国政府单方面非法违反或者拒绝履行其与跨国投资者签订的投资协议，从而导致外国投资者遭受损失的可能性。例如，1997年，亚洲金融危机爆发后，印度尼西亚提前中止十几个电站的特许权合同，致使多个国家的外国投资者承受巨大的财产损失。2011年9月30日，缅甸吴登盛总统致函议会宣布搁置中缅合作的重大水电项目密松水电站。该项目如果一直搁置下去，中国电力投资集团公司的损失将多达36亿美元。

3.汇兑限制风险

汇兑限制风险是指由于东道国的外汇管制致使投资者无法在东道国所获得的以本币表示的各种投资收益换成外汇转移出东道国之外的风险。例如，2002年南美某国发生的货币危机导致外国投资者的外汇不能汇出该国。在东盟一些国家中，或多或少存在着汇兑限制风险。

4.政治暴力风险

政治暴力风险是指由于东道国发生战争、革命、叛乱、政变、罢工或恐怖主义从而导致投资者有形资产遭到损毁与灭失的风险。例如，日本某外国化学企业在一中东国家的投资因该国爆发革命而遭受严重损失。政治暴力风险具有突发性和不可预见性，给外国投资者带来的损失除了投资财产被损坏、丧失、夺走或扣留外，还会发生当地企业或政府可能会以战乱、骚乱为借口拒绝履行合同而违约。

如上所述，政治风险的表象纷繁复杂，不同国家、不同行业的政治风险程度差异很大，根据项目的具体情况寻求正确的风险规避方法，对于某些特定行业来说至关重要。海外工程项目一般周期长，投资额大。一旦东道国政局动荡，将会给工程带来巨大风险。政治风险一般被认为是海外投资所面临的最为重要的风险。典型的政治风险保单一般承保征收、汇兑限制、战争及政治暴力、政府违约四大类风险。征收、战争、汇兑限制与国家风险关联度较高。政府违约风险属附加险，个别行业、项目适用度较高，与国家风险和项目自身都存在关联性。征收、政府违约风险发生概率相对较高，协调和追偿可减少风险导致的损失，政府在其中发挥主要作用，政策性保险作用突出。战争破坏风险相对发生概率小，但损失严重，缺乏追偿性。

政治风险保险既可以向商业保险公司购买，如Lloyds，AIG，CHUBB；也可以从官方出口信用保险机构或投资保险机构获得，如中国出口信用保险公司（以下简称中国信保），英国的ECGD，日本的NEXI；还可以通过多边组织获得，如世界银行集团的多边投资担保机构（MIGA）和亚洲开发银行（ADB）等。其中最为著名的是多边投资担保机构（MIGA），该机构对投保的风险级别、保险费率、企业盈利能力的限制非常严格，我国企业很少向其投保。2013年7月，多边投资担保机构为中国工商银行与南非标准银行对肯尼亚胜利发电有限责任公司的长期贷款提供了违约担保，这是多边投资担保机构首次为中国投资人的海外投资提供担保。

中国出口信用保险公司是中国唯一承办出口信用保险业务的政策性保险公司。海外投资保险业务是中国出口信用保险公司为鼓励投资者进行的海外投资，对投资者因投资所在国发生的汇兑限制、征收、战争及政治暴乱，以及违约风险造成的经济损失进行赔偿的政策性保险业务。按照投资形式的不同，可以将海外投资保险划分为股权保险和债权（贷款）保险两大类。股权投资包括股权投资、股东贷款、股东担保等；债权投资包括金融机构贷款、其他各种形式的债权融资等。海外投资保险承保投资者的投资及既得收益因承保风险而遭受的损失，股权保险项下包括投资者投入的资本及投资收益；债权保险项下包括各种债权融资的本金和利息。中国出口信用保险公司提供的海外投资具体险种包括：征收、汇兑限制、战争和政治暴乱、政府违约。投资者可在上述险种中选择一种或任意组合进行投保。投保风险可在申请续保时改变，但风险种类只可以减少不可以增加。

三、境外设立企业模式的选择

企业模式的设计和优化，包括是否选择通过特殊目的公司（SPV）进行交易等，对于境外投资活动是否能顺利、成功进行，是否能实现预定的商业目标等，具有关键性的作用。作为普通的商业行为，投资者的境外投资活动，与其在境内进行的投资活动一样，应遵循一般商业交易规则。与境内投资活动不同的是，企业为了追求未来融资的便利和合理避税等目的，可以通过设立特殊目的公司来进行境外投资。所谓特殊目的公司，是指境内企业在离岸金融中心、避税港等（或其他适当的国家和地区）设立的一层的或者多层的离岸公司。企业在设立特殊目的公司后，再通过这些不一定处于一地的一层或多层离岸公司在东道国新设公司或购买股权或其他权益、参与增资等。这些离岸公司通常只是所谓“壳公司（shell company）”，并无实质性经营内容，也无通常意义上的雇员，只为进行某些投资活动而存在，因此被称之为特殊目的公司。设立特殊目的公司，已经成为中国企业进行境外投资活动时常见的交易安排环节。如企业计划通过特殊目的公司进行境外投资活动（以下简称“间接投资模式”），则需要充分了解采用这种间接投资模式可能面对的各种利弊。

（一）间接投资模式之优势

1.后续境外投资手续便利

在直接投资模式下，国内投资者对同一项目的后续增加投资需要重新履行商务部的境外投资手续。而在间接投资模式下，留存于境外的特殊目的公司的境外投资收入或其他合法资金可以较为方便的进行再投资，只需事后向商务部门网上备案。针对中央企业的境外投资，境外特殊目的公司在中央企业主业内进行境外投资只需报中央企业内部核准，无需履行国资委核准手续。

2.跨境外汇调度方便

直接投资模式下资金在国内和东道国之间的每次调度均受外汇监管。虽然2008年颁布的新《外汇管理条例》已经取消了境外投资收益必须调回境内的规定，但在实务中，因无相关配套规定，这一新的改变落到实处仍需要时间；调回的投资收益境外再投资必须再次履行外管局的报批程序。

在间接投资模式下，可以一定程度上规避以上两条缺点。多级特殊目的公司结构下，东道国子公司利润可以在法律允许的范围内保留在上级特殊目的公司层面而不调回境内。境外一级特殊目的公司以下的境外资金运作免受境内外管部门的外汇监管^[65]，一级特殊目的公司以下所取得的收益可直接用于境外再投资。

3.转让股权简便

在间接投资模式的多级特殊目的公司结构下，通过转让东道国企业的上级特殊目的公司股权的方法间接达到转让东道国企业的目的，相对较为方便操作。然而，必须指出的是，这种便利受制于很多条件。首先，针对国有资产境外多级特殊目的公司投资，间接投资模式仍然无法规避国有产权评估、境外产权变更登记等国有产权转让手续。其次，实务中东道国政府可能在投资协议中约定“锁定期”（lock-up period）条款。事实上，不仅在东道国当地公司层面，而且在上面的多级特殊目的公司层面皆可能作出股权转让限制，即必须获得东道国政府的批准。再次，国内对非居民企业股权转让的所得税监管日益重视，转让特殊目的公司股权需要提前筹划国内的所得税事宜。

4.预提税便利

直接投资模式下的预提税问题，主要依据我国与东道国之间的双边税收协定来确定。目前为止，我国仅与有限的国家签署了双边税收协定。截至2013年6月底，我国已对外正式签署99个避免双重征税协定，其中96个协定已生效。确认下，迄今为止与我国正式签署避免双重征税协定的数目，已经生效协定的数目。此外，我国还与中华人民共和国香港特别行政区和中华人民共和国澳门特别行政区签署了税收安排。

在间接投资模式下，预提税的依据来自于东道国与东道国上级特殊目的公司注册地之间的预提税协定。常见特殊目的公司注册地与更多的国家有双边税收协定，投资者可以自由选择东道国上级特殊目的公司的注册地，而且还可以通过咨询会计机构，运用合法手段将利润保留在一级特殊目的公司或二级特殊目的公司进行再投资，递延境内的所得税。

（二）间接投资模式之弊端

1.中国政府不断加强对间接投资模式的监管

从趋势上看，中国政府对中国企业等在境外进行的投资活动的监管，在总体上是逐渐趋于宽松的。然而，对间接投资模式的控制，尤其是对国有企业的间接投资模式，中国政府的监管却在增强。具体表现在以下方面：（1）根据商务部2009年发布的《境外投资管理办法》，任何中国企业在境外设立特殊目的公司时，必须由商务部进行核准，并不得将核准权下放至省级商务部门。（2）根据国资委发布的《中央企业境外国有产权管理暂行办法》，因重组、上市、转让或者经营管理需要设立特殊目的公司的，应当由中央企业决定或者批准并以书面形式报告国资委；已无存续必要的特殊目的公司，应当及时依法予以注销。换言之，如果中央企业希望通过间接投资模式进行境外投资的，在上报其他监管部委以前应当完成中央企业内部决策程序和国资委的前置报告程序。实务中可以认为，设立特殊目的公司时对国资委履行“报告”程序时，国资委（认为必要时）有进行指导的空间和权力。（3）根据《中央企业境外国有产权管理暂行办法》的规定，中央企业及其各级独资、控股子企业均适用该境外国有产权的约束性规定。中央企业通过多层特殊目的公司运作境外投资仍然需要履行境外国有产权登记手续。

2.交易对方对壳公司的负面态度

因特殊目的公司的“壳公司（shell company）”性质，通常并无实质的运营活动和历史业绩，因此，在进行交易时，如果以特殊目的公司作为交易主体，则交易对方可能会对特殊目的公司的实际控制人提出较高的履约担保要求，或提出更为苛刻的交易条件。同时，如果单独以特殊目的公司的名义参加竞价或投标，通常也较难获得对方的信任。

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[1] 李雷勇，兰台律师事务所合伙人，拥有中国社科院法学硕士以及美国国立大学管理学硕士学位，在商法领域拥有长期的实践经验和较高的理论素养，从法学视域观察公司管理，从公司管理视野反思法律服务，使李律师的法律服务具有商事逻辑的特点，能够更加贴合公司的实际商业需要。

[2] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任”。第二十四条：“有限责任公司由五十个以下股东出资设立”。

[3] 崔勤之：《我国公司法的基本原则》，载《法学杂志》1994年第5期。

[4] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第八条。

[5] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第十条。

[6] 《中华人民共和国公务员法》第五十三条。

[7] 卢金：《浅谈有限责任公司章程的对外效力》，载《中国法院网》2013年10月8日，http：//www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1104253.shtml。

[8] 《企业名称登记管理实施办法》（中华人民共和国国家工商行政管理总局第10号令）。

[9] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第六条第二款。

[10] 梁强、李福来：《新公司法背景下抽逃出资及其法律责任》，载《中国律师》2015年第2期。

[11] 陈连峰、姚剑：《对股东抽逃出资执行工作的探讨》，来源江苏法院网。

[12] 刘俊海：《论新公司法中的揭开公司面纱制度》，来源《中国公司法律网》http：//www.ccsl.org.cn/zl/ShowArticle.asp？ArticleID=2096。

[13] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第八十四条。

[14] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第七十七条。

[15] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第八十五条。

[16] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第八十七条。

[17] 《中华人民共和国证券法》（2014年修订）第十条。

[18] 周灿辉：《论股东如何用公司章程维护其权益》，2012年4月20日，http：//blog.sina.com.cn/s/blog_7cece40e01010egg.html。

[19] 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2015年修订）第五十一条。

[20] 田敬乔：《反收购措施的合法性研究》，载《法制与社会》2009年第8期。

[21] 《中华人民共和国合伙企业法》第（2006年修订）第十五条、第五十六条、第六十二条。

[22] 《中华人民共和国合伙企业法》第五十七条。

[23] 《中华人民共和国合伙企业法》第五十九条。

[24] 可能称为“名义股东”或者“挂名股东”更为准确，但为方便本节继续称为“显名股东”。本节中，“显名股东”不包含实际的出资与公示的出资相一致的股东。

[25] 有学者认为该些情形亦属隐名投资，登记错误及冒用他人姓名或名称登记，属被动隐名，虚构主体登记，则属虚拟隐名，载周友苏等著：《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年5月第1版，第72～73页。

[26] 张能宝：《实际股东与名义股东——股东地位认定及法律责任分析》，载《北大法宝》（http：//bmla.chinalawinfo.com），浏览时间：2011-03-07。

[27] 《广东台商“隐名投资”造成纠纷日增》，载2010年7月15日新华网（广州），转引自《网易》（http：//news.163.com），浏览时间：2011-03-14。

[28] 有学者认为该些情形亦属隐名投资，登记错误及冒用他人姓名或名称登记，属被动隐名，虚构主体登记，则属虚拟隐名，载周友苏等著：《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年5月第1版，第71～72页。

[29] 有学者认为该些情形亦属隐名投资，登记错误及冒用他人姓名或名称登记，属被动隐名，虚构主体登记，则属虚拟隐名，载周友苏等著：《公司法学理与判例研究》，法律出版社2008年5月第1版，第72页。

[30] 《法官讨分红案昨终审判决，榆林中院驳回张继峰诉讼请求》，载《西安晚报》网络版（http：//epaper.xiancn.com），浏览时间：2011-03-8。

[31] 引自“法律之星”（http：//www.law-lib.com），浏览时间：2011-03-16。

[32] 上海市杨浦区人民法院（2010）杨民二（商）初字第326号民事判决书，引自“威科先行专业数据库”（law.wkinfo.com.cn），浏览时间：2011-03-16；本节所引用司法文书，除特别指出者外，均引自“中国裁判文书网”。

[33] 《隐名投资的厦门“正名”》，载“经济观察网”（http：//www.eeo.com.cn），浏览时间：2013-10-09。

[34] 上海市高级人民法院（2007）沪高民四（商）终字第46号民事判决书，载《北大法宝》（http：//bmla.chinalawinfo.com），浏览时间：2011-03-17。

[35] 载《北大法宝》（http：//bmla.chinalawinfo.com），浏览时间：2011-03-08。

[36] 上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民三（商）终字第435号民事判决书。

[37] 上海市第一中级人民法院（2004）沪一中民五（商）终字第15号民事判决书。

[38] 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
第二十六条 公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”

[39] 北京市第二中级人民法院（2006）二中民终宇第09118号民事判决书，载《北大法宝》（http：//bmla.chinalawinfo.com），浏览时间：2011-03-17。

[40] 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十四条：“当事人之间约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，实际投资者请求确认其在外商投资企业中的股东身份或者请求变更外商投资企业股东的，人民法院不予支持。同时具备以下条件的除外：
（一）实际投资者已经实际投资；
（二）名义股东以外的其他股东认可实际投资者的股东身份；
（三）人民法院或当事人在诉讼期间就将实际投资者变更为股东征得了外商投资企业审批机关的同意。
第十五条 合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的，人民法院应予支持。
双方未约定利益分配，实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的，人民法院应予支持。外商投资企业名义股东向实际投资者请求支付必要报酬的，人民法院应酌情予以支持。
第十六条 外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。
第十七条 实际投资者根据其与外商投资企业名义股东的约定，直接向外商投资企业请求分配利润或者行使其他股东权利的，人民法院不予支持。
第十八条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值高于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还投资款并根据其实际投资情况以及名义股东参与外商投资企业经营管理的情况对股权收益在双方之间进行合理分配的，人民法院应予支持。
外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款，其余款项根据实际投资者的实际投资情况、名义股东参与外商投资企业经营管理的情况在双方之间进行合理分配。
第十九条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同被认定无效，名义股东持有的股权价值低于实际投资额，实际投资者请求名义股东向其返还现有股权的等值价款的，人民法院应予支持；外商投资企业名义股东明确表示放弃股权或者拒绝继续持有股权的，人民法院可以判令以拍卖、变卖名义股东持有的外商投资企业股权所得向实际投资者返还投资款。
实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。
第二十条 实际投资者与外商投资企业名义股东之间的合同因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益，被认定无效的，人民法院应当将因此取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。”

[41] 云南省普洱市中级人民法院（2005）普中民三初字第7号民事判决书。

[42] 《张继峰留党察看两年》，载于2010年5月31日《华商报》，引自《网易》（http：//news.163.com），浏览时间：2011-03-16。

[43] 重庆市沙坪坝区人民法院（2012）沙法民初字第05967号民事判决书，载《威科先行专业数据库》（law.wkinfo.com.cn），浏览时间：2011-03-16。

[44] 山东省高级人民法院（2014）鲁民四终字第32号民事判决书。

[45] 北京市第二中级人民法院（2008）二中民初字第01804号民事判决书。

[46] 浙江省绍兴市中级人民法院（2014）浙绍商终字第831号民事判决书。

[47] 《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》（征求意见稿）第十九条第三款：“一方出资，另一方以股东名义参加公司，双方未约定出资人为股东或者出资人承担投资风险，且出资人亦未以股东身份参与公司管理或者以股东名义向公司主张过权利的，出资人仅对以股东名义参加公司者享有债权。”

[48] 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十六条：“外商投资企业名义股东不履行与实际投资者之间的合同，致使实际投资者不能实现合同目的，实际投资者请求解除合同并由外商投资企业名义股东承担违约责任的，人民法院应予支持。”

[49] 《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第十九条第二款：“实际投资者请求名义股东赔偿损失的，人民法院应当根据名义股东对合同无效是否存在过错及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。”

[50] 《挂名股东的糊涂债》，载《央视网》（http：//www.cctv.com），浏览时间：2011-03-17。

[51] 施天涛：《公司资本制度改革：解读与辨析》，载《清华法学》2014年第5期。

[52] 《中华人民共和国公司法》（1993）第二十四条。

[53] 《中华人民共和国公司法》（2005年修订）第二十七条。

[54] 《中华人民共和国公司法》（2013年修订）第二十七条。

[55] 《中华人民共和国公司登记管理条例》（2014年修订）第十四条。

[56] 《公司注册资本登记管理规定》第五条第二款。

[57] 《中华人民共和国土地管理法》第六十三条：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”。

[58] 《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款。

[59] 《股权出资登记管理办法》已被2014年2月20日发布的《公司注册资本登记管理规定》废止。

[60] 《公司登记管理条例》已于2016年2月进行修订。

[61] 已被2017年1月发布的《中央企业境外投资监督管理办法》废止。

[62] 《三一重工与中联重科竞购德国大象内幕》，http：//www.s1979.com/caijing/chanjing/201305/3089330930.shtml。

[63] 于盟：《中企投资南非行先读〈黑人经济振兴法案〉》，《21世纪经济报道》2013年6月21日，http：//finance.stockstar.com/MT2013062100000255.shtml。

[64] https：//en.wikipedia.org/wiki/Hart-Scott-Rodino_Antitrust_Improvements_Act.

[65] 中央企业境外特殊目的公司的此项操作虽然不受外管局的管制，但仍应履行国资委的报告制度和境外国有产权登记制度。