二、法条分析题

★1.我国《刑法》第14条规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。

故意犯罪，应当负刑事责任。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中“明知”的范围？

（2）如何理解本条第1款规定中“希望”和“放任”危害结果发生的含义？

（3）如何区别“希望”和“放任”？

【记忆要点】明知的范围：行为、结果、因果关系、社会危害性。希望：积极追求。放任：虽不积极追求但任凭事态发展。二者的区别：对危害结果发生的态度不同。

【参考答案】（1）明知的范围包括：①对行为、结果以及它们之间的因果关系等属于犯罪构成的客观事实所属情况的明确认识。②对行为及其结果具有社会危害性的认识。

（2）“希望”危害结果发生是指行为人对危害结果的发生的积极追求，将其作为行为的目的，并采取积极的行动为达到这个目的而努力。“放任”危害结果的发生是指对危害结果的发生持纵容的态度，行为人对危害结果发生虽然不积极追求，但也不设法避免。

（3）“希望”和“放任”体现了二者对危害结果发生的态度明显不同：“希望”是对危害结果的发生持积极追求的态度；“放任”是对危害结果的发生不积极追求，任凭事态发展。

★2.我国《刑法》第15条规定：“应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中的“疏忽大意”的含义？

（2）如何理解本条第1款规定中的“已经预见”的范围？

（3）如何理解本条第1款规定中的“轻信能够避免”的含义？

（4）如何理解本条第2款规定？

【记忆要点】疏忽大意：马虎大意、缺乏责任心。“已经预见”的范围：危害结果发生的可能性、可能发生什么样的危害结果。轻信能够避免：希望、相信能够避免和轻率相信可以避免。对第2款的理解：刑法分则的明确规定、条文明示罪过形式为过失。

【参考答案】（1）“疏忽大意”就是按照行为人的认识能力和客观条件，他本该预见到，由于马虎大意、缺乏责任心而未能预见，造成危害结果的发生。

（2）“已经预见”的范围：①已经预见到危害结果发生的可能性。②已经预见到可能产生什么样的危害结果。

（3）“轻信能够避免”是指：①行为人希望和相信能够避免危害结果发生。②行为人没有确实可靠的客观根据而轻率相信可以避免。

（4）对第2款规定的理解：①过失犯罪只限于刑法分则各条规定的犯罪，在没有特别说明的情况下，其主观罪过形式当然是故意，并且不能理解为当然包括过失。②只有当法律条文明示该条之罪的罪过形式是过失或者包括过失，过失才可能构成犯罪。

★3.我国《刑法》第22条第1款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”

请分析：

（1）“准备工具”的含义。

（2）“制造条件”的含义。

（3）预备行为和实行行为的关键区别是什么？

（4）对预备犯应如何处罚？

【记忆要点】准备工具：准备为实行犯罪所使用的各种物品；制造条件：为实行犯罪制造机会或创造条件；预备行为和实行行为的关键区别：是否直接侵犯犯罪客体；处罚：可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

【参考答案】（1）“准备工具”是指准备为实行犯罪所使用的各种物品。

（2）“制造条件”是指为实行犯罪制造机会或创造条件。

（3）预备行为和实行行为的关键区别是行为人的行为是否直接侵犯犯罪客体。

（4）对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

★4.我国《刑法》第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。

对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”

请分析：

（1）本条文中“已经着手实行犯罪”的含义。

（2）本条文中“犯罪分子意志以外的原因”和“犯罪未得逞”的含义。

（3）试分析本条第2款关于未遂犯的处罚。

【记忆要点】已经着手实行犯罪：已经实行基本构成要件的行为；犯罪分子意志以外的原因：违背犯罪分子本意的原因；犯罪未得逞：不可克服的情况使犯罪没有既遂。对未遂犯的处罚：同时引用第2款和分则具体条文、比照既遂犯从轻或减轻处罚、置于全案统筹考虑、区分既遂和未遂的危害程度。

【参考答案】（1）已经着手实行犯罪是指犯罪分子已经开始实行刑法分则条文所规定的某种犯罪的基本构成要件的行为。

（2）犯罪分子意志以外的原因是指违背犯罪分子本意的原因，包括被害人的反抗、第三者的阻止、自然力的阻碍、物质的障碍、犯罪人能力不足、认识发生错误等。犯罪未得逞是指犯罪未能达到既遂状态是由于不可克服的客观状态造成的。

（3）对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚：①对于未遂犯的量刑，应当同时引用本条第2款规定和刑法分则的具体条文。②与既遂犯相比，对未遂犯一般要从轻或者减轻处罚。③对未遂犯确定是否可因犯罪未遂而从轻、减轻处罚时，应把未遂情况置于全案情节中统筹考虑。④正确判断未遂案件和既遂案件危害程度的差别。

★5.（2013年真题）我国《刑法》第24条规定：“在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。

对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”

请分析：

（1）本条文中“犯罪过程”的含义。

（2）本条文中“自动有效地防止犯罪结果发生”的含义。

（3）如果行为人将被害人砍成重伤后，放弃杀人意图并将被害人送往医院救治，避免了死亡结果的发生，行为人的刑事责任应如何认定？

【记忆要点】犯罪过程：预备开始至既遂以前。自动有效地防止犯罪结果发生：积极有效阻止犯罪结果发生。刑事责任的认定：有效阻止既遂结果发生成立中止犯，但造成非既遂结果的应依所犯之罪减轻处罚。

【参考答案】（1）犯罪过程，是指从犯罪预备开始到犯罪既遂以前的全过程，包括犯罪预备阶段和犯罪实行阶段。

（2）自动有效地防止犯罪结果发生，是指在犯罪行为实行终了、犯罪结果尚未发生的情况下，行为人采取积极行动实际有效地阻止了犯罪结果的发生。

（3）①行为人实施故意杀人行为，造成被害人重伤后，在有可能完成犯罪的情况下，主动将被害人送往医院救治，有效地防止了死亡结果的发生，成立故意杀人的犯罪中止。②行为人的行为虽然成立犯罪中止，但已致被害人重伤，造成了损害，应当按照故意杀人罪的法定刑减轻处罚。

★6.（2016年真题）我国《刑法》第29条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。

如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”

请分析：

（1）“教唆他人犯罪的”应如何理解？

（2）“教唆不满十八周岁的人犯罪的”包括哪些情形?

（3）“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括哪些情形？

【记忆要点】教唆他人犯罪的：教唆他人产生犯罪决意；教唆不满18周岁的人犯罪：教唆有刑事责任能力的未成年人犯罪、教唆没有刑事责任能力的未成年人犯罪；被教唆的人没有犯被教唆的罪：教唆未遂。

【参考答案】（1）“教唆他人犯罪的”是指明知他人没有犯罪意思，故意实施引起他人实行犯罪决意的行为。

（2）“教唆不满十八周岁的人犯罪的”包括：第一，教唆具有刑事责任能力的未成年人犯罪；第二，教唆没有刑事责任能力的未成年人犯罪。

（3）“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包括：第一，被教唆者拒绝教唆；第二，被教唆者接受教唆，但未实施犯罪；第三，被教唆者实施犯罪，但实施的不是被教唆之罪；第四，行为人教唆时，被教唆者已有实行被教唆之罪的意思。

★7.我国《刑法》第20条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

请分析：

（1）根据本条第1款规定分析正当防卫的成立条件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“正在进行的不法侵害”？

（3）如何理解本条第2款规定中“明显超过必要限度造成重大损害”的含义？

（4）根据本条第3款规定分析特别防卫权的行使条件。

【记忆要点】正当防卫的成立条件：起因、时间、对象、主观、限度。正在进行的不法侵害：不法侵害已经开始且尚未结束。明显超过必要限度造成重大损害：客观上的社会危害性、主观上的罪过。特别防卫权的行使条件：符合正当防卫的起因、时间、对象和主观条件；特定的对象条件。

【参考答案】（1）成立正当防卫必须具备以下条件：①起因条件是有不法侵害行为发生。②时间条件是对正在进行的不法侵害进行防卫。③对象条件是防卫行为必须针对不法侵害者本人实施。④主观条件是防卫必须是基于保护合法权益免受不法侵害的目的。⑤限度条件是正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。

（2）“正在进行的不法侵害”是指不法侵害已经开始且尚未结束。不法侵害正在进行，使法益处于紧迫的危险之中，才使防卫行为成为保护法益的必要手段。

（3）“明显超过必要限度造成重大损害”是防卫过当的特征：①客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性；②主观上对造成的过分损害存在过失甚至故意，具有罪过性。防卫过当属于滥用防卫权的非法行为，应当负刑事责任。

（4）行使特别防卫权须具备如下条件：①必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观四个基本条件；②必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。

★8.我国《刑法》第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中的“自动投案”和“如实供述自己的罪行”的含义？

（2）根据本条第2款规定说明成立特别自首的条件？

（3）如何理解本条第3款规定？

【记忆要点】自动投案：未被发觉或虽被发觉但尚未被讯问，采取强制措施前主动、直接投案。如实供述自己罪行：如实供述由本人实施的罪行。特别自首成立条件：主观条件、关键条件。第3款规定：坦白、法定从宽处罚情节。

【参考答案】（1）自动投案是指在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案；如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人如实供述自己实施的应当由其本人承担刑事责任的罪行。

（2）成立特别自首的条件为：①成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。②必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。

（3）本条第3款规定是坦白处罚原则的规定，根据本款规定，对坦白的犯罪人要予以从宽处罚。

★9.我国《刑法》第81条规定：“被判处有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期二分之一以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行十三年以上，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现，没有再犯罪的危险的，可以假释。如果有特殊情况，经最高人民法院核准，可以不受上述执行刑期的限制。

对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处十年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。

对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中的“确有悔改表现”？对于老年、身体残疾、患有严重疾病罪犯的假释，如何认定确有悔改表现？

（2）如何理解本条第1款中规定的“没有再犯罪的危险”和“特殊情况”的含义？

（3）根据本条第2、3款规定，假释的限制条件还有哪些？

【记忆要点】确有悔改表现：认罪，守法，接受改造、教育，参加劳动。“老”“废”“疾”确有悔改表现的认定：注重悔罪实际表现；守法、接受教育改造。没有再犯罪的危险：符合本条规定、综合各种因素考虑。特殊情况：与社会利益有关的重要情况。本条第2、3款规定的假释的限制条件：累犯，故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质、有组织暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的，不得假释；考虑对居住社区的影响。

【参考答案】（1）“确有悔改表现”是指同时具备以下四个方面情形：认罪悔罪；认真遵守法律法规及监规，接受教育改造；积极参加思想、文化、职业技术教育；积极参加劳动，努力完成劳动任务。老年、身体残疾（不含自伤致残）、患严重疾病罪犯的假释，应当主要注重悔罪的实际表现。基本丧失劳动能力、生活难以自理的老年、身体残疾、患严重疾病的罪犯，能够认真遵守法律法规及监规，接受教育改造，应视为确有悔改表现。

（2）判断“没有再犯罪的危险”，除符合本条规定的情形外，还应根据犯罪的具体情节、原判刑罚情况，在刑罚执行中的一贯表现，罪犯的年龄、身体状况、性格特征，假释后生活来源以及监管条件等因素综合考虑。“特殊情况”是指与国家、社会利益有重要关系的情况。

（3）根据本条第2、3款规定，适用假释的限制条件还包括：①对累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。②对犯罪分子决定假释时，应当考虑其假释后对所居住社区的影响。

★10.（2017年真题）《中华人民共和国刑法》第133条规定：“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。”

请分析：

（1）本条中的“交通运输肇事后逃逸”如何理解？

（2）本条中的“因逃逸致人死亡”如何理解？

【记忆要点】交通运输肇事后逃逸：肇事后为逃避法律追究而逃跑；因逃逸致人死亡：肇事后逃跑致使被害人因得不到救助而死亡。

【参考答案】（1）“交通运输肇事后逃逸”，是指行为人具有法定情形，在发生交通事故后，为逃避法律追究而逃跑的行为。

（2）“因逃逸致人死亡”，是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑，致使被害人因得不到救助而死亡的情形。

★11.我国《刑法》第140条规定：“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

请分析：

（1）生产、销售伪劣产品罪的构成要件。

（2）生产、销售伪劣产品罪的行为方式。

（3）如何处理特定伪劣商品犯罪规定和本条规定的关系？

【记忆要点】构成条件：客体、客观方面、主体、主观方面。行为方式：掺杂、掺假；以假充真；以次充好；以不合格产品冒充合格产品。特定商品犯罪和本条规定之罪的法条竞合关系：特别法优先于普通法、优先适用重法条。

【参考答案】（1）生产、销售伪劣产品罪的构成要件：①侵犯客体是国家对普通产品质量的管理制度。②客观方面表现为生产者、销售者违反国家的产品质量管理法律、法规，生产、销售伪劣产品的行为。③犯罪主体是个人或单位，包括生产者和销售者。④主观方面表现为故意，一般具有非法牟利的目的。

（2）生产、销售伪劣产品罪的行为方式包括：①在产品中掺杂、掺假，即在产品中掺入杂质或异物，使产品质量达不到相关标准规定的质量要求，降低或者失去应有的使用功能。②以假充真，即以不具有某种使用性能的产品冒充具有该使用性能的产品。③以次充好，即以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或以残次、废旧零配件拼装后冒充正品、新产品。④以不合格产品冒充合格产品，即以不符合产品质量标准的产品冒充符合产品质量标准的产品。“不合格产品”指不符合我国产品质量法规定的产品质量要求的产品。

（3）生产、销售伪劣产品罪的规定和特定伪劣商品犯罪规定之间存在法条竞合关系，此时应当依据特别法优先于普通法适用原则规定处理，即按照特定伪劣商品犯罪定罪处罚；同时，构成生产、销售伪劣商品罪，又构成特定伪劣商品犯罪的，依照处罚较重的规定处罚，即优先适用重法条。

★12.我国《刑法》第170条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）伪造货币集团的首要分子；（二）伪造货币数额特别巨大的；（三）有其他特别严重情节的。”

请分析：

（1）伪造货币罪的构成要件。

（2）伪造货币又持有、运输、出售自己伪造的货币应当如何定罪处罚？为什么？

（3）下列情形应如何论罪：①伪造美元、欧元的；②伪造古钱币冒充真古钱币骗取他人财物的；③将1元币值的1万张人民币进行拼接、挖补，全部改造成20元币值的。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。伪造货币又持有、运输、出售伪造的货币的定罪处罚：仅定伪造货币罪一罪。伪造外币的处罚：定伪造货币罪。伪造古钱币骗取钱财的处罚：定诈骗罪。伪造不同于变造。

【参考答案】（1）伪造货币罪的构成要件有：①侵犯客体是国家对货币的管理制度。②客观方面表现为伪造货币的行为。③犯罪主体是一般主体，即自然人。④主观方面表现为故意，即行为人明知自己不具有货币发行权，而有意伪造货币。

（2）行为人伪造货币又持有、运输、出售自己伪造的货币，属于吸收犯，应当按吸收之罪一罪论处，即只定伪造货币罪一罪。

（3）①伪造美元、欧元的，以伪造货币罪论处。②伪造古钱币冒充真古钱币骗取钱财的，应以诈骗罪论处。③将1元币值的1万张人民币进行拼接、挖补，全部改造成20元币值的，其行为不是伪造货币，而是通过变造手段使币值大增，应以变造货币罪论处。

★13.我国《刑法》第175条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

请分析：

（1）本条规定之罪的构成条件。

（2）如何理解本条规定之罪的客观行为手段？

（3）如何理解本条规定之罪的犯罪主体及主观罪过形式？

【记忆要点】构成条件：客体、客观方面、主体、主观方面。客观行为手段：欺骗。犯罪主体的罪过形式：单位为具有非法占有目的和不具有非法占有目的；自然人仅为不具有非法占有目的。

【参考答案】（1）骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的构成条件有：①侵犯的客体是金融秩序与安全。②客观方面表现为以欺骗手段取得银行或者其他金融机构的贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的行为。③犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。④主观方面表现为故意。

（2）欺骗手段是骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的客观行为方式。欺骗即以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取银行的贷款和信用。

（3）犯罪主体包括自然人和单位。单位犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的，主观罪过既包含了具有非法占有金融资产的目的，也包含不具有非法占有金融资产的目的的情形；自然人犯骗取贷款、票据承兑、金融票证罪的，主观罪过仅指不具有非法占有目的的情形。

★14.我国《刑法》第192条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

请分析：

（1）集资诈骗罪的构成要件。

（2）如何理解本条规定中的“使用诈骗方法”的含义？

（3）如何认定本条规定中“非法集资”的含义？

（4）如何认定集资诈骗的数额？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。使用诈骗方法：虚构事实、隐瞒真相。非法集资：非法向社会公众募集资金。集资诈骗数额的认定：以实际骗取数额计算、扣除案发前已归还的数额、为实施诈骗支付的费用不予扣除、为实施诈骗支付的利息计入诈骗数额。

【参考答案】（1）集资诈骗罪的构成要件有：①侵犯客体是出资人的财产所有权和国家对金融活动的管理秩序。②客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。③犯罪主体是个人或单位。④主观方面表现为故意，并具有非法占有出资人财产的目的。

（2）使用诈骗方法是指虚构或隐瞒资金用途、编造投资计划、捏造良好的经济效益、虚设高回报率，或者用其他欺诈方法，以使出资人上当受骗。

（3）非法集资是指单位或者个人，违反法律、法规，向社会公众募集资金的行为。

（4）集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。

★15.《刑法》第176条第1款规定：“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。”

请分析：

（1）非法吸收公众存款罪的构成要件。

（2）“非法吸收”的含义。

（3）“变相吸收”的含义。

（4）除刑法规定外，向社会公众吸收资金，构成非法吸收或变相吸收公众存款的条件有哪些？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。非法吸收：以吸收存款的名义向社会不特定对象吸收资金并承诺还本付息。变相吸收：不以吸收存款的名义向社会不特定对象吸收资金并承诺还本付息。向社会公众吸收资金并构成非法吸收公众存款罪的条件：未经批准或借用合法经营形式吸收资金、向社会公开宣传、承诺还本付息或给予回报、向不特定社会公众吸收资金。

【参考答案】（1）构成要件：①本罪的客体是国家对吸收公众存款的金融管理秩序。②客观方面表现为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。③犯罪主体是一般主体，包括自然人和单位。④主观方面表现为故意，且不要求将吸收的存款用于信贷的目的，但必须没有非法占有的目的。

（2）“非法吸收”是指未经人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。

（3）“变相吸收”是指未经人民银行批准，不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。

（4）向社会公众吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：①未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；②通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；③承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；④向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

★16.我国《刑法》第205条第1款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。”

请分析：

（1）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成要件。

（2）如何理解本款规定中“虚开”的行为？

（3）行为人为了逃税骗取出口退税的目的，虚开了用于骗取出口退税、抵扣税款发票的，应如何处理？为什么？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。虚开行为：没有销售或应税劳务而虚开。虚开方式：为自己虚开、为他人虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开。行为人为骗取出口退税而虚开发票行为的定性：牵连犯。

【参考答案】（1）虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成要件有：①侵犯客体是国家关于增值税专用发票和其他发票的管理制度。②客观方面表现为虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为。③犯罪主体是个人或单位。④主观方面表现为故意，对国家税款流失持故意心理态度，谋取非法利益。

（2）虚开即没有货物销售或者没有提供应税劳务而虚开发票的行为，包括虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的行为，这是本罪客观表现的两种行为，虚开方式包括为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开四种。

（3）行为人为了逃税骗取出口退税的目的，虚开了用于骗取出口退税、抵扣税款发票的，是牵连犯，即虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票的行为是手段行为，而逃税是其目的行为，二者存在手段行为和目的行为的牵连关系，因此应当从一重罪处断。

★17.我国《刑法》第224条之一规定：“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”

请分析：

（1）组织、领导传销活动罪的罪状类型和构成要件。

（2）本条款规定中“传销”的含义。

（3）本条款中“骗取财物”的含义及其认定。

（4）对于组织、领导传销活动构成犯罪，同时触犯集资诈骗罪的应如何处理？

【记忆要点】罪状类型：叙明罪状。构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。“传销”的含义：没有真实销售的计酬或返利。“骗取财物”的含义：欺诈传销骗取钱财。犯本罪和集资诈骗罪的处理：择一重。

【参考答案】（1）叙明罪状。组织、领导传销活动罪的构成要件：①侵犯客体是正常的社会经济秩序。②客观方面表现为组织、领导传销活动的行为，即组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的行为。③犯罪主体是特殊主体，即传销活动的组织者、领导者。④主观方面表现为故意。

（2）“传销”是指以销售商品的数量作为计酬或返利依据，但并没有真实的商品销售或服务的行为。

（3）“骗取财物”是指传销活动的组织者、领导者采取变造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，实施组织、领导传销活动的行为。从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。

（4）组织、领导传销活动构成犯罪，同时触犯集资诈骗罪的，属于想象竞合犯。处理：择一重罪论处。

★18.我国《刑法》第233条规定：“过失致人死亡的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

请分析：

（1）过失致人死亡罪的构成要件。

（2）本条规定中“过失”和“致人死亡”的含义。

（3）如何理解本条规定中“本法另有规定，依照规定”的含义？应如何处理？请举例说明。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。过失：疏忽大意、过于自信。致人死亡：行为与结果之间具有因果关系。本法另有规定，依照规定：刑法规定的以过失致人死亡作为构成要件或构成要件之一的其他过失犯罪的情形。处理：特别法优于普通法。

【参考答案】（1）过失致人死亡罪的构成要件有：①侵犯客体是他人的生命权利。②犯罪主体是一般主体。③客观方面表现为因过失致使他人死亡的行为。④主观方面表现为过失。

（2）“过失”是指行为人应当预见行为可能发生致人死亡的结果，因疏忽大意而没有预见或已经预见而轻信能够避免的心理态度。“致人死亡”是指行为人的过失行为与被害人的死亡结果之间有因果关系。

（3）“本法另有规定，依照规定”是指刑法规定以他人死亡作为法定犯罪构成要件或者要件之一的其他过失犯罪的情形。例如失火罪、过失决水罪、过失爆炸罪、过失投放危险物质罪、交通肇事罪、重大责任事故罪等过失犯罪中存在致人死亡的情形。此时应依据法条竞合处理原则，即特别法优先于普通法适用的原则，分别依照有关条文定罪处罚，不再定过失致人死亡罪。

★19.我国《刑法》第236条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。

奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。

强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的；（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中的“暴力、胁迫或者其他手段”？

（2）如何理解本条第2款规定？

（3）如何理解本条第3款规定中的“情节恶劣”“轮奸”和“致人重伤、死亡”？

【记忆要点】暴力：危害人身安全和自由使妇女不能抗拒。胁迫：达到精神强制使妇女不敢抗拒。其他手段：暴力、胁迫以外的使妇女不知或无法抗拒的手段。本条第2款规定：奸淫幼女、特殊形式的强奸罪。情节恶劣：第3款后4项以外的其他情节恶劣的情形。轮奸：两个以上男人在同一时间对同一妇女的强奸。致人重伤、死亡：性器官严重损害或其他损害导致的重伤、死亡。

【参考答案】（1）“暴力”是指犯罪分子直接对被害妇女采用殴打、捆绑等危害人身安全或者人身自由，使被害妇女不能抗拒的手段。“胁迫”是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，从而达到精神上的强制，使被害妇女不敢抗拒的手段。“其他手段”是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。

（2）奸淫幼女是一种特殊形式的强奸罪，一般来说不论行为人采用什么手段，也不论被害幼女是否同意或者是否抗拒，只要与幼女发生性行为，就构成强奸罪且从重处罚。

（3）情节恶劣是指本条第3款所列后四项以外的其他情节恶劣的情形，如强奸手段残忍、动机卑鄙龌龊、社会影响极坏、多次强奸妇女、奸淫幼女等。轮奸是指两个以上的男子对同一妇女在同一时间内进行强奸。致人重伤、死亡是指强奸妇女、奸淫幼女导致被害人性器官严重损伤，或者其他严重损害，甚至当场死亡或者经抢救无效死亡。

★20.《刑法》第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

请分析：

（1）本条款中“猥亵”的含义。

（2）本条款中“侮辱”的含义。

（3）如何认定第2款中在公共场所“当众”强制猥亵妇女或猥亵儿童的行为？

（4）行为人强奸未遂情形下，对被害妇女或幼女有猥亵或者侮辱行为的，应当如何处理？

【记忆要点】“猥亵”的含义：性交以外的能够满足性刺激等有伤风化的行为。“侮辱”的含义：对妇女实施使其备感难堪、羞辱的淫秽下流的行为。“当众”的认定：在公共场所实施猥亵犯罪，不论在场人员是否看到。在强奸未遂情形下对被害妇女或幼女有猥亵或侮辱行为的处理：以强奸罪（未遂）定罪处罚。

【参考答案】（1）“猥亵”是指对他人实施奸淫行为以外的、能够使行为人自己或同伴得到性欲上的刺激、兴奋或者满足的有伤风化的性侵行为。

（2）“侮辱”是指对妇女实施使其倍感难堪、羞辱的淫秽下流的行为。

（3）在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强制猥亵、侮辱妇女或者猥亵儿童。

（4）在强奸未遂的场合下，行为人对被害妇女或者幼女有猥亵、侮辱行为的，不以强制猥亵、侮辱罪定罪处罚，而仍应以强奸罪（未遂）定罪处罚。

★21.我国《刑法》第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。”

请分析：

（1）如何理解本条第1款规定中“绑架”“以勒索财物为目的绑架他人”和“绑架他人作为人质的”的含义？

（2）如何区分本条第2款规定中的“致人死亡”和“杀害被绑架人”？

（3）如何理解本条第3款规定中“偷盗婴幼儿”的含义？对于以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，如何处罚？

【记忆要点】绑架：劫持他人置于自己控制下并使他人失去自由。以勒索财物为目的绑架他人：为索财绑架人质并向人质以外的人提出财产要求。绑架他人作为人质的：绑架人质并向人质以外的人提出非财产要求。致使被绑架人死亡和杀害被绑架人的区别：故意和过失。偷盗婴幼儿：为索财而秘密窃取婴幼儿。处罚：绑架罪。

【参考答案】（1）“绑架”是指用暴力、胁迫、麻醉或者其他强制性手段将他人劫持，置于自己的控制之下，使其失去自由的行为。“以勒索财物为目的绑架他人”是指以勒索财物为目的绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财产要求的行为。“绑架他人作为人质的”是指绑架他人作为人质，利用其他人对被绑架者安危的担忧，向被绑架者以外的其他人或组织提出财物以外的其他要求的行为。

（2）“致人死亡”是指过失致被绑架人死亡或者致被绑架人自杀，“杀害被绑架人”是指故意杀死被绑架人；前者的主观心态为过失或被绑架人自杀，后者的主观心态为故意。

（3）“偷盗婴幼儿”是指采取不为婴幼儿父母、监护人、保姆等看护人知晓的秘密方式偷盗不满1周岁的婴儿或者1周岁以上6周岁以下幼儿的行为。对于以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，应以绑架罪定罪处罚。

【补充说明】本题涉及的条文曾在2006年法律硕士联考中考查过，鉴于本题涉及的条文十分重要，且有关绑架罪的重要知识点仍然没有考查完毕，有再次考查的可能性，因此本书将条文再次列出，并将没有考查过的重要知识点补齐，供考生复习使用。除了本题外，对于法律硕士联考中考过的重点条文，只要重要知识点尚未考查完毕的，本书也列出，但不再予以提示。

★22.我国《刑法》第243条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。

不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”

请分析：

（1）诬告陷害罪的构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“捏造事实诬告陷害他人”和“意图使他人受刑事追究”的含义？

（3）根据本条第2款规定分析诬告陷害罪是否属于身份犯？为什么？

（4）结合本条第3款规定分析诬告与错告、检举失实的界限。

【记忆要点】构成条件：客体、客观方面、主体、主观方面。捏造事实诬告陷害他人：虚构事实、诬告陷害、告发。意图使他人受刑事追究：目的犯。诬告陷害罪是不真正身份犯。诬告与错告、检举失实的界限：主观上是否为故意、客观上是否为捏造事实。

【参考答案】（1）诬告陷害罪的构成要件有：①侵犯客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。②客观方面表现为捏造他人犯罪的事实，并向国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。③犯罪主体是一般主体。④主观方面表现为故意，并具有使他人受到刑事追究的目的。

（2）“捏造事实诬告陷害他人”是指虚构他人的犯罪事实，并向国家机关或者有关单位与人员告发的行为。“意图使他人受刑事追究”是指行为人主观上具有使他人受到刑事追究的目的。

（3）诬告陷害罪不是身份犯，因为诬告陷害罪的犯罪主体是一般主体，但国家机关工作人员犯诬告陷害罪的，从重处罚。诬告陷害罪虽不属于身份犯，但可以称为不真正身份犯，即国家机关工作人员身份虽然不属于诬告陷害罪的主体条件，但这种特殊身份却是诬告陷害罪从重处罚的根据。

（4）诬告行为的行为人具有诬告陷害他人的故意，并以使他人受到刑事追究为目的，客观上具有捏造他人犯罪事实并告发的行为；错告或者检举失实的行为人没有诬告陷害他人的故意和意图使他人受刑事追究的目的，行为人认为自己所告发的事实是真实的而不是虚假的。

★23.我国《刑法》第254条规定：“国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑。”

请分析：

（1）报复陷害罪的构成要件。

（2）如何理解本条规定中的“滥用职权”“假公济私”的含义？

（3）国家机关工作人员报复陷害他人，具有哪些情形时应作为犯罪予以立案？

（4）报复陷害罪和诬告陷害罪的区别。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。滥用职权：非法行使职权范围内的权力、越权。假公济私：假借公的名义谋取私利。立案标准：情节严重、合法权利严重受损、其他。诬告陷害罪和报复陷害罪的区别：客体、对象、行为方式、主体、目的。

【参考答案】（1）报复陷害罪的构成要件有：①侵犯客体是公民的民主权利，即控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动。②客观方面表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为。③犯罪主体是特殊主体，即国家机关工作人员。④主观方面表现为故意。

（2）滥用职权即国家机关工作人员在自己职权范围内非法行使权力，以及超越自己的职务权限的越权行为。假公济私即假借国家机关的名义和权力来实施，是以合法形式来掩盖其非法目的。

（3）国家机关工作人员涉嫌下列情形之一的，应作为犯罪予以立案：①报复陷害，情节严重，导致控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属自杀、自残造成重伤、死亡，或者精神失常的；②致使控告人、申诉人、批评人、举报人或者其近亲属的其他合法权利受到严重损害的；③其他报复陷害应予追究刑事责任的情形。

（4）报复陷害罪和诬告陷害罪的区别表现在：①犯罪客体不同。报复陷害罪的犯罪客体是公民的民主权利即公民的控告权、申诉权、批评监督权和国家机关的正常活动；诬告陷害罪的犯罪客体是公民的人身权利和国家司法机关的正常活动。②犯罪对象不同。报复陷害罪的对象是控告人、申诉人、批评人、举报人；诬告陷害罪的对象可以是任何公民。③犯罪行为方式不同。报复陷害罪表现为滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害的行为；诬告陷害罪表现为捏造他人犯罪的事实，并向国家机关或者有关单位与人员告发，或者采取其他足以引起司法机关追究活动的行为。④犯罪主体不同。报复陷害罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员；诬告陷害罪的主体是一般主体，可以是任何达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人。⑤犯罪目的不同。报复陷害罪的犯罪目的是报复；诬告陷害罪的目的是为了使他人受到刑事追究。

★24.《刑法》第260条规定：“虐待家庭成员，情节恶劣的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

犯前款罪，致使被害人重伤、死亡的，处二年以上七年以下有期徒刑。

第一款罪，告诉的才处理，但被害人没有能力告诉，或者因受到强制、威吓无法告诉的除外。”

请分析：

（1）虐待罪的构成要件。

（2）本条第2款规定中“致使被害人重伤、死亡”的认定。

（3）如何准确区分虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪的界限。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。“致被害人重伤、死亡”的认定：过失致使被害人重伤或死亡。虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪的界限：根据被告人主观故意、所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤亡后果等综合判断。

【参考答案】（1）构成要件：①侵犯客体是共同生活的家庭成员在家庭生活中的平等权利与被害人的人身权利。②客观方面表现为对共同生活的家庭成员经常以打骂、捆绑、冻饿、有病不给治、强迫超体力劳动、限制自由等方式，从肉体上或者精神上摧残、折磨的行为。③犯罪主体是特殊主体，即共同生活的家庭成员。④主观方面表现为故意。

（2）“致使被害人重伤、死亡”是指过失致使被害人重伤或死亡，即犯罪人主观上不具有侵害被害人健康或者剥夺被害人生命的故意，而是出于追求被害人肉体和精神上的痛苦，长期或者多次实施虐待行为，逐渐造成被害人身体损害，过失导致被害人重伤或者死亡的；或者因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀，导致重伤或者死亡的。

（3）准确区分虐待罪和故意伤害罪、故意杀人罪的界限，必须根据被告人的主观故意、所实施的暴力手段与方式、是否立即或者直接造成被害人伤亡后果等综合判断。

★25.我国《刑法》第261条规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”

请分析：

（1）遗弃罪的构成要件。

（2）如何理解本条规定中的“扶养义务”外延？

（3）如何理解本条规定中的“拒绝扶养”的含义？

（4）分析遗弃行为的行为性质和构成犯罪在情节上的要求。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。扶养义务：扶养、抚养、赡养。拒绝扶养：拒不履行法定扶养义务。遗弃行为的性质：纯正不作为犯。遗弃行为构成犯罪在情节上的要求：情节恶劣。

【参考答案】（1）遗弃罪的构成要件有：①侵犯客体是家庭成员之间相互扶养的权利义务关系。②客观方面表现为对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养的行为。③犯罪主体是特殊主体，即对被遗弃者负有法律上的扶养义务而且有扶养能力的人。④主观方面表现为故意。

（2）本条规定的扶养义务是广义上的扶养义务，即指法律规定的对被扶养人、被赡养人、被抚养人负有的扶养义务、赡养义务和抚养义务。

（3）“拒绝扶养”是指拒不履行法定的扶养义务。

（4）①遗弃行为在性质上是纯正不作为犯，遗弃行为只能由不作为方式进行。②遗弃行为，情节恶劣的才构成犯罪，情节恶劣需要根据行为的手段、后果、行为人的动机等因素综合评价。

★26.《刑法》第267条规定：“抢夺公私财物，数额较大的，或者多次抢夺的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

携带凶器抢夺的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。”

请分析：

（1）“抢夺”的含义。

（2）“携带凶器抢夺”的含义。

（3）对于携带凶器盗窃的行为，应如何处理？

（4）驾驶机动车、非机动车夺取他人财物应以抢劫罪定罪处罚的主要情形。

【记忆要点】“抢夺”：无暴力或暴力威胁公然夺取公私财物。“携带凶器抢夺”：携带国家禁止器械或为实施犯罪携带其他器械抢夺。携带凶器盗窃定罪：盗窃罪。驾车夺财以抢劫罪定罪主要情形：①被害人不放手时仍强行夺取；②驾车逼挤、撞击或强行逼倒他人夺取财物；③明知会致人伤亡仍抢夺，并放任造成被害人轻伤以上后果。

【参考答案】（1）抢夺是指行为人没有使用暴力或暴力相威胁而公然夺取公私财物的行为。

（2）携带凶器抢夺是指携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家规定禁止个人携带的器械进行抢夺，或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。

（3）对于携带凶器盗窃的，应以盗窃罪定罪处罚。

（4）主要情形包括：①夺取他人财物时因被害人不放手而强行夺取的；②驾驶车辆逼挤、撞击或者强行逼倒他人夺取财物的；③明知会致人伤亡仍然强行夺取，并放任造成财物持有人轻伤以上后果的。

★27.我国《刑法》第270条规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。

将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

本条罪，告诉的才处理。”

请分析：

（1）侵占罪的构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“代为保管的他人财物”和“拒不退还”的含义？

（3）如何理解本条第2款规定中的“他人的遗忘物”“埋藏物”和“拒不交出”的含义？

（4）如何理解本条第3款规定？

（5）侵占罪和盗窃罪的区别。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。代为保管的他人财物：代为管理的合法持有的财物。拒不退还：占有财物后被要求退还但不予退还。他人的遗忘物。一时疏忽遗忘于所知某地的财物。埋藏物：个人埋藏的或所有人不明的财物。拒不交出：占有财物后被要求交出但不予交出。对第3款规定的理解：亲告罪。侵占罪和盗窃罪的区别：故意产生的时间、犯罪对象、客观方面。

【参考答案】（1）侵占罪的构成要件有：①侵犯客体为公司财产所有权。②客观方面表现为非法占有代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大拒不退还或者拒不交出的行为。③犯罪主体是一般主体。④主观方面表现为故意，并以非法占有为目的。

（2）代为保管的他人财物是指基于他人的委托代为保管的财物或者根据事实上的管理而被认为是合法持有的财物。拒不退还是指行为人将财物非法占有后，当财物所有人发现并要求其退还时，仍不退还。

（3）他人的遗忘物是指所有人或持有人因一时疏忽遗忘于某特定地点或场所但知道该地点或场所的财物。埋藏物是指个人埋藏于某一地点的财物或者归国家所有的所有人不明的埋藏物。拒不交出是指行为人将财物非法占有后，当财物所有人发现并要求其交出时，仍不交出。

（4）侵占罪是亲告罪，即只有被害人亲自到司法机关告诉才处理，否则司法机关不予处理。

（5）侵占罪和盗窃罪的区别表现在：①犯罪故意产生的时间不同。侵占罪的行为人在持有公私财物之后才产生犯罪故意，即产生了非法占有公私财物的目的；而盗窃罪的行为人是在没有占有财物之前就产生了非法占有他人财物的目的。②犯罪对象不尽相同。侵占罪的对象是行为人业已持有的公私财物，公私财物已经在行为人的控制之下；盗窃罪的对象则是他人所有、管理、持有的公私财物，公私财物在被害人的控制之下。③客观方面不尽相同。侵占罪客观方面表现为侵占行为，即将自己已经控制下的公私财物非法占有；盗窃罪的客观表现为秘密窃取行为，行为人采取自以为不会被财物的所有人、保管人、看护人、持有人等发觉的方法窃取其财物。

★28.我国《刑法》第271条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”

请分析：

（1）本条规定的罪名、罪状类型和构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中“利用职务上的便利”和“非法占为己有”的含义？

（3）对比本条第1、2款规定分析本条规定之罪和贪污罪的区别。

（4）如何区分本条规定之罪和盗窃罪、诈骗罪的界限。

【记忆要点】本条规定的罪名：职务侵占罪。罪状类型：叙明罪状。构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。利用职务上的便利：利用在本单位所具有的一定职务的便利条件。非法占为己有：以非法手段将本单位财物据为己有。职务侵占罪和贪污罪的区别：犯罪主体不同。职务侵占罪和盗窃罪、诈骗罪的界限：客观行为方式、犯罪对象、犯罪主体。

【参考答案】（1）本条规定的是职务侵占罪、叙明罪状。职务侵占罪的构成要件有：①侵犯客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。②客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。③犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。④主观方面表现为故意，并以非法占有为目的。

（2）利用职务上的便利是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，即主管、管理、经手本单位财物的便利条件。非法占为己有是指行为人将自己主管、管理、经手的本单位财物非法占有，排斥本单位对于此项财产的所有权，其方式包括侵吞、窃取、骗取等非法手段。

（3）职务侵占罪和贪污罪在犯罪主体上的差异体现在：职务侵占罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的人员，上述人员并非国家工作人员；贪污罪的主体是国家工作人员，国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前述职务侵占行为的。

（4）职务侵占罪和侵占罪、盗窃罪、诈骗罪的区别体现在：①犯罪客观行为方式不同。职务侵占罪的行为人利用职务上的便利，采取多种非法手段占有他人财物，既有盗窃、诈骗手段，也有侵占和其他手段；盗窃罪、诈骗罪的行为人没有利用职务之便，而且在非法占有他人财物的手段上仅限于窃取和诈骗。②犯罪对象范围不同。职务侵占罪的犯罪对象只限于行为人所在单位的财物；盗窃罪、诈骗罪的犯罪对象没有任何限制。③犯罪主体不同。职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，是特殊主体；盗窃罪、诈骗罪的犯罪主体为一般主体。

★29.我国《刑法》第272条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。”

请分析：

（1）挪用资金罪的构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“利用职务上的便利”和“挪用本单位资金”的含义？

（3）挪用资金罪和职务侵占罪的界限。

（4）根据本条第2款规定分析挪用资金罪和挪用公款罪在犯罪主体上的区别。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。利用职务上的便利：利用主管、管理、经手的便利条件。挪用本单位资金：未经批准擅自挪作他用。挪用资金罪和职务侵占罪的界限：犯罪客体、犯罪对象、故意内容。挪用资金罪和挪用公款罪犯罪主体差异：公司、企业、其他单位工作人员和国家工作人员。

【参考答案】（1）挪用资金罪的构成要件有：①客体是公司、企业或者其他单位的资金使用权。②客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人的行为。③犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。④主观方面表现为故意，并且具有挪用资金归个人使用或者借贷给他人的目的。

（2）“利用职务上的便利”是指行为人利用其主管、管理、经手本单位资金的便利。“挪用本单位资金”是指行为人未经合法批准手续而擅自将本单位资金挪作他用。

（3）挪用资金罪和职务侵占罪的界限：①犯罪客体不尽相同。挪用资金罪侵犯了资金的使用权和收益权，但未侵犯处置权；职务侵占罪侵犯了财物所有权的全部权能。②犯罪对象不尽相同。挪用资金罪的对象是本单位资金；职务侵占罪的对象是本单位财物，外延广于资金。③犯罪故意内容不同。挪用资金罪故意的内容只是暂时挪用资金，准备日后归还；职务侵占罪故意的内容是将财物非法占有，完全不打算归还。

（4）挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；挪用公款罪的犯罪主体是国家工作人员。

★30.我国《刑法》第274条规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”

请分析：

（1）如何理解本条规定中的“敲诈勒索”“数额较大”和“多次敲诈勒索”的含义？

（2）敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，应如何处理？

（3）明知他人实施敲诈勒索犯罪而为其提供网络技术支持等帮助的，应如何处理？

（4）敲诈勒索罪和抢劫罪的界限。

（5）敲诈勒索罪和诈骗罪的界限。

【记忆要点】敲诈勒索：以非法占有为目的强行索取。数额较大：2000~5000元。多次敲诈勒索：2年内敲诈勒索3次以上。敲诈勒索近亲属财物的处理：一般不认为是犯罪、认为是犯罪的应酌情从宽。明知敲诈而提供网络技术支持的处理：共犯。敲诈勒索罪和抢劫罪的界限：行为内容、行为方式、非法取得财物的时间、构成犯罪的数额标准。敲诈勒索罪和诈骗罪的界限：客体、客观方面。

【参考答案】（1）“敲诈勒索”是指以非法占有为目的，对公私财物的所有人、管理人实施威胁或者要挟的方法，强行索取数额较大公私财物的行为。“数额较大”是指敲诈勒索公私财物价值2000元至5000元以上。“多次敲诈勒索”是指2年内敲诈勒索3次以上。

（2）敲诈勒索近亲属的财物，获得谅解的，一般不认为是犯罪；认定为犯罪的，应当酌情从宽处理。

（3）明知他人实施敲诈勒索犯罪，为其提供网络技术支持等帮助的，以敲诈勒索罪的共犯论处。

（4）①行为的内容不同。抢劫罪以当场实施暴力、暴力相威胁为其行为内容；敲诈勒索罪仅限于威胁，不当场实施暴力，而且威胁的内容不只是暴力，还包括非暴力威胁。②犯罪行为方式不同。抢劫罪的威胁当着被害人的面实施，一般是用言语或动作来表示；敲诈勒索罪的威胁可以是当着被害人的面，也可以是通过第三者来实现，可以用口头方式来表示，也可以通过书信的方式来表示。③非法取得财物的时间不同。抢劫罪是当场取得财物；而敲诈勒索罪可以是当场，也可以是在实施威胁、要挟之后取得他人财物。行为人以暴力相威胁迫使被害人限期交出财物的行为，不应定抢劫罪，而应当以敲诈勒索罪论处。④构成犯罪的数额标准不同。抢劫罪有较大的社会危害性，法律不要求其劫取财物的数额必须达到数额较大才构成犯罪；敲诈勒索罪行为的社会危害性相对较小，刑法规定以数额较大或多次敲诈勒索作为敲诈勒索罪的必要要件。

（5）敲诈勒索罪和诈骗罪的界限：①敲诈勒索罪的犯罪客体是复杂客体，侵犯了公私财产所有权和公民的人身权利；诈骗罪的犯罪客体是公私财产所有权，是单一客体。②在犯罪客观方面，敲诈勒索罪以威胁、要挟的方法，造成被害人心理上的恐惧从而迫使被害人交出财物；诈骗罪则是用虚构事实或隐瞒真相的欺诈手段，使被害人信以为真，从而“自愿地交出财物”。

★31.我国《刑法》第294条第1款规定：“组织、领导黑社会性质的组织的，处七年以上有期徒刑，并处没收财产；积极参加的，处三年以上七年以下有期徒刑，可以并处罚金或者没收财产；其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，可以并处罚金。”

请分析：

（1）何为“黑社会性质的组织”？

（2）黑社会性质组织的特征。

（3）对于犯本款规定之罪又有其他犯罪行为的应如何处理？

（4）对本款规定之罪的组织者、领导者、参加者如何处罚？

【记忆要点】黑社会性质的组织：有组织地实施犯罪并且社会危害性严重的犯罪组织。特征：组织性、有一定经济实力、有组织地多次进行违法犯罪活动、社会危害性严重。犯本罪又有其他罪的处罚：数罪并罚。对组织者、领导者、参加者的处罚：对组织者、领导者按全部犯罪处罚；对参加者按参与的犯罪处罚；对没有实施犯罪或受蒙蔽、胁迫的参加者，情节轻微可不作为犯罪处理。

【参考答案】（1）黑社会性质的组织是指以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的犯罪组织。

（2）黑社会性质组织具有如下特征：①形成较稳定的犯罪组织，人数较多，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定；②有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益，具有一定的经济实力，以支持该组织的活动；③以暴力、威胁或者其他手段，有组织地多次进行违法犯罪活动，为非作恶，欺压、残害群众；④通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序。

（3）组织、领导、参加黑社会性质的组织又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。

（4）对于黑社会性质组织的组织者、领导者，应当按照其所组织、领导的黑社会性质组织所犯的全部罪行处罚；对于黑社会性质组织的参加者，应当按照其所参与的犯罪处罚。对于参加黑社会性质的组织，没有实施其他违法犯罪活动的，或者受蒙蔽、胁迫参加黑社会性质的组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理。

★32.我国《刑法》第305条规定：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”

请分析：

（1）伪证行为的基本特征。

（2）如何理解本条规定中“在刑事诉讼中”“与案件有重要关系的情节”和“虚假”的含义？

（3）伪证罪和诬告陷害罪的区别。

【记忆要点】特征：虚假性、关联性、时间性。在刑事诉讼中：侦查、起诉、审判全过程。与案件有重要关系的情节：对案件结论有重要影响的情节。虚假：捏造、夸大；掩盖、缩小。伪证罪和诬告陷害罪的区别：对象、方式、内容、时间。

【参考答案】（1）伪证行为的基本特征有：①虚假性。行为人必须实施了虚假的证明、鉴定、记录、翻译行为。②关联性。虚假的证明、鉴定、记录、翻译的内容，必须和与案件有重要关系的情节有联系。③时间性。伪证行为必须是发生在刑事诉讼中。

（2）“在刑事诉讼中”是指在立案、侦查、起诉、审判的整个过程中。“与案件有重要关系的情节”是指足以使无罪的人受到刑事处罚或者使轻罪重罚的情节，或者是使犯罪分子逃避刑事处罚或者重罪轻判的情节。“虚假”是指捏造或夸大事实以陷人入罪，或者掩盖、缩小事实以开脱罪责。

（3）伪证罪和诬告陷害罪的区别表现在：①行为对象不完全相同。伪证罪的行为对象主要是人犯；而诬告陷害罪的行为对象是任何公民。②行为方式不同。伪证罪是对与案件有重要关系的重要情节作伪证；而诬告陷害罪则是捏造整个犯罪事实。③犯罪主体不同。伪证罪是特殊主体，只限于证人、鉴定人、记录人、翻译人；而诬告陷害罪则是一般主体。④行为内容不同。伪证罪的行为内容包括陷害他人或包庇犯罪；而诬告陷害罪则只是陷害他人。⑤行为实施的时间不同。伪证罪是发生在立案以后的刑事诉讼过程中；而诬告陷害罪则发生在立案侦查之前。

【补充说明】对于参考答案第（2）点中“与案件有重要关系的情节”的含义，考生作如下回答亦可：“与案件有重要关系的情节”是指对案件结论有影响的情节，包括与是否构成犯罪、犯罪的性质、罪行的轻重、量刑的轻重等具有重要关系的情节。

★33.我国《刑法》第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。

犯前款罪，事前通谋的，以共同犯罪论处。”

请分析：

（1）窝藏、包庇罪的构成要件。

（2）如何理解“窝藏”的含义及其客观表现？

（3）如何理解本条第1款规定中的“作假证明包庇”的含义？

（4）如何理解本条第2款规定？

（5）包庇罪与伪证罪的区别。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。窝藏：明知是犯罪的人而予以隐藏并助其逃匿。窝藏行为的客观表现：提供隐藏处所、财物、交通工具。作假证明包庇：作虚假证明掩盖罪行或减轻罪责。对本条第2款规定的理解：事前通谋以共犯论处。包庇罪和伪证罪的区别：主体、场合、对象、目的。

【参考答案】（1）窝藏、包庇罪的构成要件有：①侵犯客体是司法机关追诉、制裁犯罪分子的正常活动。②客观方面表现为窝藏或者包庇犯罪分子的行为。③犯罪主体是一般主体。④主观方面表现为故意，即行为人明知是犯罪的人而予以窝藏、包庇。

（2）窝藏是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。窝藏行为的客观表现包括：①为犯罪分子提供隐藏处所。②提供财物，资助或协助犯罪人逃匿。③为犯罪分子提供交通工具，指示行动路线或逃跑方向等。

（3）“作假证明包庇”是指向司法机关作虚假证明，即以非证人的身份向司法机关提供虚假的证明材料为犯罪分子掩盖罪行或减轻罪责。

（4）如果行为人事前有事后予以窝藏、包庇的通谋，说明行为人有共同犯罪的故意，行为人在共同犯罪中窝藏或作虚假证明来掩盖罪行的，不能以窝藏、包庇罪论处，而只能以共同犯罪论处。

（5）包庇罪和伪证罪的区别表现在：①犯罪主体不同。包庇罪的主体是一般主体，伪证罪的主体是特殊主体，即只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人和翻译人。②犯罪的场合不同。包庇罪可以发生在刑事诉讼之前、之中和之后；而伪证罪只能发生在刑事诉讼之中。③包庇的对象不同。包庇罪包庇的对象包括已决犯和未决犯；而伪证罪的对象只能是未决犯。④犯罪目的不同。包庇罪的目的是使犯罪分子逃避法律制裁；而伪证罪的目的既包括隐匿罪证，使犯罪分子逃避法律制裁，也包括陷害他人使无罪者受到刑事追究。

★34.我国《刑法》第312条规定：“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

请分析：

（1）本罪的客观构成条件。

（2）如何理解“犯罪所得”及其犯罪所得“产生的收益”？

（3）如何理解“窝藏”“转移”“收购”“代为销售”的含义？

（4）如何理解“以其他方法掩饰、隐瞒”的情形？

【记忆要点】客观构成要件：对象、行为。犯罪所得：赃物。窝藏：提供场所。转移：地点转移。收购：出卖或自用。代为销售：帮助或代理销售赃物。其他方法：四种行为以外的方法。

【参考答案】（1）本罪的客观构成要件：①行为对象是犯罪所得及其产生的收益。②行为人实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒犯罪所得及其所产生的收益的行为。

（2）“犯罪所得”是指犯罪所得的赃物，即通过犯罪行为所获得的财物。犯罪所得“产生的收益”是指利用犯罪所得的赃物获得的利益。

（3）“窝藏”是指为犯罪分子提供隐藏犯罪所得及其产生的收益的场所的行为。“转移”是指将他人实施犯罪所得及其产生的收益由一个地方搬运到另一个地方的行为。“收购”是指有偿取得赃物后，予以出卖或自用的行为。“代为销售”是指帮助或者代理犯罪分子销售所得赃物。

（4）“其他方法掩饰、隐瞒”是指除了窝藏、转移、收购、代为销售行为以外的其他方法，如提供资金账户、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券等，通过转账方式协助资金转移，汇往境外。

★35.我国《刑法》第313条规定：“对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”

请分析：

（1）“人民法院的判决、裁定”的内涵。

（2）“有能力执行”和“拒不履行”的内涵。

（3）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪行为，构成犯罪的，应如何处理？

【记忆要点】人民法院的判决、裁定：具有执行内容、发生法律效力；裁定包括支付令、调解书、仲裁裁决书和公证债权文书。有能力执行：有可供执行的财产或具有履行义务的能力。拒不履行：拒绝确定的义务。国家机关工作人员犯拒不执行判决、裁定罪又犯受贿罪、滥用职权罪的处理：择一重。

【参考答案】（1）人民法院的判决、裁定，是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于本条规定的裁定。

（2）“有能力执行”是指根据查实的证据，证明负有执行人民法院判决、裁定义务的人有可供执行的财产或者具有履行特定义务的能力。如果行为人确实没有可供执行的财产，或者丧失履行特定义务的能力，不能以犯罪论处。“拒不履行”是指行为人采取各种手段拒绝履行人民法院判决、裁定中所确定的义务。

（3）国家机关工作人员收受贿赂或者滥用职权，实施本罪行为，同时又构成受贿罪、滥用职权等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

★36.我国《刑法》第363条第1款规定：“以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

请分析：

（1）何为“淫秽物品”？判断某一物品是否属于淫秽物品应当坚持哪些原则？

（2）如何理解本款规定之罪的客观行为方式？

（3）如何认定本款规定之罪的主观要素？

【记忆要点】淫秽物品：描绘性行为、露骨宣扬色情物品。判断是否是淫秽物品坚持的原则：整体性、客观性、关联性。客观行为方式：制作、复制、出版、贩卖、传播。主观要素：故意、牟利。

【参考答案】“淫秽物品”是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。判断某一作品是否属于淫秽物品，应当坚持如下三个原则：①整体性原则：必须就该作品的全体内容进行整体判断，不能仅由作品的一部分来决定。②客观性原则：必须就该作品的内容进行客观判断，而不能以行为人的主观认识为标准。③关联性原则：要从作品中的有关性的描写与科学性、艺术性描写的关系上进行判断。

（2）制作是指生产、录制、编写、绘画、印刷等创造、产生、形成淫秽物品的行为。复制是指通过翻印、翻拍、复印、转录等方式将原已存在的淫秽物品制作成一份或多份的行为。出版是指将淫秽作品编辑加工后，经过复制向公众发行的行为。贩卖是指有偿转让淫秽物品的行为。传播是指通过播放、陈列、在互联网上建立淫秽网站、网页等方式使淫秽物品让不特定或者多数人感知以及通过出借、赠送等方式散布、流传淫秽物品的行为。

（3）本罪主观方面表现为故意，故意的认识内容包括自己制作、复制、出版、贩卖、传播的是或可能是淫秽物品的认识。除了主观故意外，还要求行为人具有牟利目的。是否具有牟利的目的，要从行为人制作、复制、出版、贩卖淫秽物品的数量、向他人传播淫秽物品的人次与组织播放的次数、获利的数额等方面进行判断。

★37.我国《刑法》第382条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。”

请分析：

（1）本条规定的“国家工作人员”包括哪些人员？

（2）如何理解本条规定中的“利用职务上的便利”和“侵吞”“窃取”“骗取”的含义？

（3）如何理解本条规定中的“委托管理、经营国有财产”的含义？

（4）个人贪污数额应如何认定？共同贪污犯罪中“个人贪污数额”应如何认定？

（5）如何认定贪污罪的既遂和未遂？

（6）对于犯贪污罪，死刑缓刑期满后，应如何处理？

【记忆要点】国家工作人员的范围：公务人员、委派人员、其他公务人员。利用职务上的便利：利用职务形成的便利条件。侵吞：非法占有。窃取：以秘密窃取方式非法占有。骗取：以虚构事实和隐瞒真相方式非法占有。委托、经营国有财产：承包、租赁、临时聘用等管理、经营。个人贪污数额的认定：贪污总额、累计数额。贪污罪既遂和未遂的认定：是否实际控制财物。犯贪污罪死缓执行期满后的处理：减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

【参考答案】（1）国家工作人员包括：①在国家机关中从事公务的人员。②在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。④其他依照法律从事公务的人员。

（2）“利用职务上的便利”是指行为人利用本人职务范围内的权力和地位形成的有利条件，具体表现为主管、保管、支配、供用或经手等便利条件。“侵吞”是指行为人利用职务上的便利，将自己控制之下的公共财物非法占有。“窃取”是指行为人利用职务之便，将自己合法主管、管理、经手的公共财物，以秘密窃取的方式非法占有的行为。“骗取”是指行为人利用职务之便，以虚构事实或隐瞒真相的欺骗手段，非法占有公共财物的行为。

（3）“委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。

（4）“个人贪污数额”是指个人贪污公共财产的总额，对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。在共同贪污犯罪案件中，“个人贪污数额”为个人所参与或者组织、指挥共同贪污的数额。

（5）贪污罪应当以行为人是否实际控制财物作为区分既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平账等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，或者尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。

（6）犯贪污罪的死缓犯，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行2年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。

★38.我国《刑法》第385条规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。”

请分析：

（1）受贿罪的构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“利用职务上的便利”的含义和“为他人谋取利益”的内容？

（3）如何理解本条第1款中规定的“索取他人财物”和“非法收受他人财物”在适用条件上的差别？

（4）根据本条第2款规定分析受贿罪特殊犯罪构成的特点。

（5）受贿罪和贪污罪的区别。

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。利用职务上的便利：利用职权形成的便利条件。为他人谋取利益：承诺、实施和实现。索取他人财物和非法收受他人财物的差异：前者为索贿，后者为主动行贿下的受贿。受贿罪的特殊犯罪构成：经济往来、回扣和手续费、归个人所有。受贿罪和贪污罪的区别：主体范围、目的、对象、方式。

【参考答案】（1）受贿罪的构成要件包括：①侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。②客观方面表现在利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。③犯罪主体是特殊主体，即国家工作人员。④主观方面表现为故意。

（2）“利用职务上的便利”是指利用本人职务范围内的权力，即自己主管、分管、负责某项公共事务的职权形成的便利条件。“为他人谋取利益”包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。

（3）在适用条件上，索取他人贿赂即索贿，不以为他人谋取利益为必要条件，故而社会危害性较重；非法收受他人贿赂即在行贿人主动行贿的情况下非法收受他人财物，此情形下要以为他人谋取利益为必要条件，故而社会危害性较索贿轻。

（4）本条第2款规定是受贿罪的特殊犯罪构成，与受贿罪的基本犯罪构成相比，具有如下特点：①发生在经济往来中。②违反国家规定收受各种名义的回扣和手续费。③将回扣和手续费归个人所有。

（5）受贿罪和贪污罪的区别表现在：①犯罪主体的范围有所不同。受贿罪仅限国家工作人员，贪污罪还包括受委托管理、经营国有财产的人员。②犯罪目的的内容不同。贪污罪在主观上以非法占有自己主管、管理、经手的公共财物为目的；受贿罪在主观上则表现为以非法占有他人或者其他单位的公私财物为目的。③行为对象不同。贪污罪的行为对象是公共财物；受贿罪的对象既包括公共财物，也包括公民私有的财物。④行为方式不同。贪污罪使用侵吞、窃取、骗取等方法，非法占有自己主管、管理、经手的公共财物；受贿罪则是利用职务之便向他人索取财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。

★39.我国《刑法》第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。

在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。

因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”

请分析：

（1）行贿罪的构成要件。

（2）如何理解本条第1款规定中的“谋取不正当利益”的含义？

（3）如何理解本条第2款规定中的“违反国家规定”的含义？

（4）如何理解本条第3款规定？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。谋取不正当利益：行贿人谋取的利益违反规定，或违反规定要求为自己提供帮助或方便条件；违反国家规定：违反只能账内公开给予、不得账外暗中给予的规定。对本条第3款规定的理解：被动行贿且没获利的不构成犯罪。

【参考答案】（1）行贿罪的构成要件包括：①侵犯客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。②客观方面表现为给予国家工作人员以财物的行为。③犯罪主体是自然人一般主体。④主观方面表现为故意，并且具有谋取不正当利益的目的。

（2）“谋取不正当利益”是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或方便条件。违反公平、公正原则，在经济、组织人事管理活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

（3）违反国家规定是指违反国家法律、行政法规关于经济往来中给予国家工作人员礼物、回扣、手续费，只能在账内公开给予，而不得在账外暗中给予的规定。

（4）行贿行为只限于主动行为，如果是被勒索而给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿，不构成犯罪。

★40.（2014年真题）《中华人民共和国刑法》第395条第1款规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役；差额特别巨大的，处五年以上十年以下有期徒刑。财产的差额部分予以追缴。”

请分析：

（1）本款中的“不能说明”包括哪些情形？

（2）本款中的“非法所得”应如何计算？

【记忆要点】不能说明：拒不说明、无法说明、不属实、无法查实。非法所得：（全部财产+能够认定的所有支出）—能够证实有真实来源的所得。

【参考答案】（1）本款中的“不能说明”的情形包括：①行为人拒不说明财产来源；②行为人无法说明财产的具体来源；③行为人所说的财产来源经司法机关查证并不属实；④行为人所说的财产来源因线索不具体等原因，司法机关无法查实，但能排除存在来源合法的可能性和合理性的。

（2）本款中“非法所得”的计算方式，一般应将行为人的全部财产与能够认定的所有支出的总和减去能够证实的有真实来源的所得。

★41.（2015年真题）《中华人民共和国刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。”

请分析：

（1）本条款中“滥用职权”的含义。

（2）本条款中“玩忽职守”的含义。

（3）本条款中“本法另有规定的，依照规定”的含义。

【记忆要点】滥用职权：超越职权，违法或违规处理事务。玩忽职守：严重不负责任，不履行或不认真履行职责。本法另有规定的，依照规定：法条竞合，刑法分则有规定的依规定。

【参考答案】（1）“滥用职权”是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务的行为。

（2）“玩忽职守”是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行职责的行为。

（3）“本法另有规定的，依照规定”是解决法条竞合的处理原则，在此具体是指国家机关工作人员的滥用职权、玩忽职守行为，在刑法其他条文有另外规定时按照另外规定处理。

★42.我国《刑法》第399条第1款规定：“司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。”

请分析：

（1）本条规定的罪名、罪状类型和构成要件。

（2）如何理解本款规定中的“对明知无罪的人而使其受到追诉”“对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉”和“枉法裁判”？

（3）本款规定之罪和伪证罪的界限。

（4）司法工作人员因受贿而枉法裁判的，应当如何处理？

【记忆要点】罪名：徇私枉法罪。罪状类型：叙明罪状。构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。对明知无罪的人而使其受到追诉：明知无罪而立案侦查、采取强制措施、起诉、审判。对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉：明知有罪而包庇使其不受侦查、起诉、审判。枉法裁判：出入人罪、重罪轻判、轻罪重判。徇私枉法罪和伪证罪的界限：客体、客观方面、主体。因受贿而徇私枉法的处理：择一重。

【参考答案】（1）本条规定的是徇私枉法罪，属叙明罪状。徇私枉法罪的构成要件有：①侵犯客体是国家司法机关正常活动与国家的司法公正。②客观方面表现为利用司法职务上的便利，违背事实和法律，对明知无罪的人而使其受到追诉，对明知有罪的人而故意包庇不使其受到追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。③犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员。④主观方面表现为故意，即出于私情、私利有意枉法追诉、包庇、裁判。

（2）对明知无罪的人而使其受追诉是指对明知是无罪的人而故意予以立案侦查，用刑事强制措施限制其人身自由，提起公诉、进行审判等。对明知有罪的人而故意包庇不使其受追诉是指对有确凿事实证明其实施犯罪的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或其他隐瞒事实、违背法律的手段，故意包庇使其不受侦查、起诉或审判。枉法裁判是指行为人故意对有罪者作出无罪判决，对无罪者作出有罪判决，或者重罪轻判、轻罪重判。

（3）徇私枉法罪和伪证罪的区别表现在：①侵犯的客体不同。徇私枉法罪侵犯的客体是司法机关的正常活动和司法公正；而伪证罪侵犯的客体是社会管理秩序中的司法秩序。②客观方面不同。徇私枉法罪限于利用司法职务之便；而伪证罪的实施者中的证人、翻译人并无利用司法职务之便的特征。③犯罪主体不同。徇私枉法罪的犯罪主体是司法工作人员。伪证罪的犯罪主体是证人、鉴定人、翻译人和记录人。

（4）司法工作人员因受贿而枉法裁判的，应当择一重罪处断，不实行数罪并罚。

★43.我国《刑法》第399条第2款规定：“在民事、行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。”

请分析：

（1）本条规定的罪名、罪状类型。

（2）如何理解本条规定中的“枉法裁判”的含义？

（3）本条规定之罪的主体范围。

（4）行为人犯本款规定之罪，又在枉法行为过程中收受他人财物，构成犯罪的，应如何处理？

【记忆要点】罪名：民事、行政枉法裁判罪。枉法裁判：违背事实和法律而颠倒黑白地判决胜诉或败诉；较重责任轻判；较轻责任重判；应立案而裁定不予立案。犯罪主体范围：民事、行政裁判中的审判人员。犯民事、行政枉法裁判又受贿的处理：择一重。

【参考答案】（1）本条规定的罪名是民事、行政枉法裁判罪；罪状是叙明罪状。

（2）枉法裁判是指依照事实和法律本应判决当事人胜诉或败诉的，行为人却故意颠倒黑白地判决当事人败诉或者胜诉，或者本应承担较重民事、行政责任的当事人违法判定减轻其责任，对本应承担较轻民事、行政责任的当事人违法判定加重其责任，或者有充分的事由和证据应予立案而有意裁定不予立案等行为。

（3）犯罪主体是特殊主体，即司法工作人员，限于在民事、行政诉讼中负有审判职责的人员。

（4）司法工作人员贪赃枉法，犯民事、行政枉法裁判罪和受贿罪的，应择一重罪定罪处罚，不实行数罪并罚。

★44.我国《刑法》第408条之一规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。

徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”

请分析：

（1）食品监管渎职罪的构成要件。

（2）如何理解本款规定中的“滥用职权”和“玩忽职守”的含义？

（3）国家机关工作人员徇私舞弊犯食品监管渎职罪的，如何处罚？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。滥用职权：超越职权、不正确行使职权或违反规定处理有关事项。玩忽职守：严重不负责任、马虎草率、不履行或不正确履行职责。徇私舞弊犯食品监管渎职罪的处理：从重处罚。

【参考答案】（1）食品监管渎职罪的构成要件有：①客体为国家食品安全监督管理制度。②客观方面表现为实施了滥用职权或者玩忽职守的行为，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果。③犯罪主体为特殊主体，是指负有食品安全监管职能的国家机关工作人员。④主观方面为故意或过失。对于滥用职权的，表现为故意；对于玩忽职守的，表现为过失。

（2）滥用职权包括两种情形：一是超越食品监管的职权，违法决定、处理无权决定、处理的食品监管事项；二是在其食品监管的职权范围内不正确行使职权或者违反食品监管的职权规定来处理有关事项。玩忽职守是指在食品监管工作中严重不负责任，马虎草率，不履行其应当履行的食品安全监管职责或者不正确履行其食品安全监管职责。

（3）国家机关工作人员徇私舞弊犯食品监管渎职罪的，应当从重处罚。

★45.我国《刑法》第414条规定：“对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”

请分析：

（1）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成要件。

（2）如何理解本条规定中的“徇私舞弊”的含义？

（3）如何理解本条规定中的“不履行法律规定的追究职责”的适用情形？

（4）如果行为人的行为符合、生产销售伪劣商品罪（共犯），又犯本罪的，应如何处理？

【记忆要点】构成要件：客体、客观方面、主体、主观方面。徇私舞弊：徇私情、徇私利、弄虚作假、玩弄职权。不履行法律规定的追究职责：不履行追究刑事责任和其他责任的职责。既符合生产、销售伪劣商品罪又符合本罪的处理：择一重。

【参考答案】（1）放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的构成要件有：①侵犯客体是国家对制售伪劣商品犯罪行为的查处追诉活动。②客观方面表现为对于生产、销售伪劣商品的犯罪行为，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。③犯罪主体是特殊主体，即对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员。④主观方面表现为故意。行为人主观上出于徇私、徇情的动机，不履行法律规定的查处，追究制售伪劣商品犯罪行为的职责。

（2）“徇私舞弊”是指国家机关工作人员为徇私情、徇私利而弄虚作假、玩弄职权的行为。

（3）“不履行法律规定的追究职责”的适用情形有：①不履行刑法规定的追究刑事责任的职责，主要表现为不将该罪犯提交司法机关处理。②不履行法律规定的追究其他法律责任的职责。

（4）行为人的行为符合生产、销售伪劣商品罪（共犯），又符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的，应当择一重罪论处。