四、主张与举证之间的关系

（一）举证责任分配的重要性

如果说程序是实体之母^[1]，“救济先于权利”（Remedy Precedes Rights）^[2]，并且，程序规范并非民事诉讼法的专利，实际上民事诉讼法与民法都肩负着设置某些程序规范的重任，如物权法设计了若干不动产登记规范，那么，中国民法典设置若干程序规范就是理所应当的。由于罗森贝克教授的证明责任分配建立在纯粹的实体法规的结构分析之上，从法律规范相互之间的逻辑关系寻找分配的原则^[3]，民法规范本身应当含有举证责任分配，就是顺其自然的了。

民法典本应含有的程序规范可能林林总总，中国现行法及其理论有所忽视的是，民法条文本身含有举证责任的分配。

对于案件事实，因为法律世界要求的是以证据支持的事实，这不一定是客观真实的事实，而举证在其中起着无可替代的地位和作用，所以，举证责任及其分配无疑具有重大的意义。罗森贝克教授说：证明责任的重大的实践意义，超出人们的想象。^[4]笔者是从实务中体悟到这个断语确属的论的，以下试举几例：

例证Ⅰ：深圳工程款案，连带责任与否，以承包工程是否与业主共有有关。业主有两家，法院判决共有，但承包人拿不出判决副本的原件。

例证Ⅱ：京都律师事务所案，第三人向客户偿付2 000万元，则律师事务所提成2%。手机短信证据。

例证Ⅲ：再保险，涉及一两个亿，再保险合同成立与否，有手机短信的证据。

例证Ⅳ：现行《合同法》第107条原文：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在第四稿之前的草案中，句号之后还有一个但书：“但能够证明自己没有过错的除外”。有此但书，则合同法奉行的是过错责任原则（只不过采取了举证责任倒置的立法技术），无此但书，则合同法贯彻的是无过错责任原则。可见，这种举证责任的有无，直接导致了归责原则的变化。

（二）法条应尽可能地反映出举证责任的分配

《德国民法典》中相当的条文含有举证责任的分配，例如，《德国民法典》第932条第1项前段规定：“即使物不属于让与人，取得人也因依第929条所为的让与而成为所有人，但取得人在依该条的规定将会取得所有权时非为善意的除外”。“非为善意的除外”这个但书，就决定了由所有权人承担举证受让人非为善意，所有权人不举证或者举证不能，就推定为受让人为善意。与此有所不同，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第106条第1款的表述为积极构成要件“受让人为善意”，这就将举证责任分配给了受让人。《物权法》如此分配举证责任，如果是立法者为优惠保护所有权人的合法权益而有意为之，则是无可非议的，但若系头脑中缺乏举证责任分配这根弦，就另当别论，值得反思了。

《日本民法典》在这方面弱些，学说、判例开始“要件事实论”的工作。所谓要件事实，是指符合裁判规范的民法的构成要件的具体事实（与主要事实一样的意思）。所谓要件事实论，是通过对要件事实的正确理解，来研究民法内容、规范结构和民事诉讼的审理、判断的方式。要件事实论的作用是在民事诉讼上对民事纷争作出恰当和迅速的判断^[5]

《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”人们时常机械地按照字面意思解释和适用，僵化地把全部的举证责任完全推给主张权利的一方当事人，结果是违反了公平正义。

在笔者看来，《民事诉讼法》第64条第1款中的主张，诉讼请求固然属之，但是绝不可以不分青红皂白地固化于当事人一方于其《起诉状》中的诉讼请求。假如把此处所谓主张一律固化于《起诉状》中的诉讼请求，就意味着把有关诉讼请求的举证责任全部压在主张的一方，从而导致有些案件难以审结，有些案件的处理结果违反公平正义。正确的理解应是：虽然在某些案件纠纷中要求主张的一方就其诉讼请求承担全部的举证责任，但在不少的案件纠纷中，必须细化诉讼请求，分析实体法规范，根据具体情况，并依据公平正义，分配举证责任。所谓细化诉讼请求，表现得多种多样，例如，在“横”的方面，把诉讼请求分解为一个一个的“小”主张，或曰“小”请求；在“纵”的方面，将诉讼请求区分为所处的不同阶段，在每个阶段就其“小”主张承担举证责任。

所谓把诉讼请求分解为一个一个的“小”主张，或曰“小”请求，例如，在违约之诉中，原告的诉讼请求是被告承担违约责任。该诉讼请求与举证责任相联系时，就被分解为：（1）关于被告承担违约金责任这个“小”请求的举证责任，如果系争合同有关于违约金的约定的话；（2）关于减轻价款方面这个“小”请求的举证，如关于买卖物存在瑕疵及其程度这个“小”请求的举证；（3）关于被告承担违约损害赔偿的举证责任，如举证违约造成的损失以及因果关系。再如，在环境侵权损害赔偿的诉讼中，原告的诉讼请求为被告赔偿其环境侵权致害的损失。该诉讼请求与举证责任相联系时，就被分解为：（1）关于污染行为存在的举证责任；（2）关于损害这个“小”请求的举证责任；（3）有关因果关系这个“小”主张的举证责任。

所谓将诉讼请求区分为所处的不同阶段，在每个阶段就其“小”主张承担举证责任，例如，在某股权转让合同纠纷案中，股权转让方甲的诉讼请求是受让方乙支付股权转让款4 058万元人民币，第一个阶段是甲举证涉案股权已经过户登记在乙的名下，以及系争合同约定的付款条件已经成就和期限已经届满；乙予以反对，并主张系争合同撤销，此时进入到举证责任分配的第二个阶段，乙举证甲欺诈———涉案章程约定甲的出资方式为货币出资，而某会计师事务所的审计报告认定没有支持甲已经货币出资的证据；甲否认自己欺诈，由此进入举证责任分配的第三个阶段，举证目标公司的财产来源于自己所属的丙公司清算剩余的财产，该财产多于公司章程约定的甲的出资额，加上截止到双方诉讼时目标公司财产的巨大溢价，表明自己已经履行了出资义务，此外，乙签订系争合同时明知目标公司的财产来源及其状况。

如果不是把举证责任全部推给民事诉讼法，而是像《德国民法典》那样，举证责任规则暗含在句子构造的特点之中^[6]，有的是透过“原则”与“例外”的模式来分配举证责任^[7]，编纂民法典时尽力做到民法条文显现出举证责任的分配，那么，以往实务中关于举证责任分配的难题就可能较为容易地得到解决，某些裁判者在个案中分配举证责任的不当，无疑会大大减少。

对此，分几点加以说明。

1.法条若设有但书条款，则能够反映出举证责任的分配，至少能反映出某个或某些举证责任的分配。例如，《合同法》第133条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”据此，出卖人若主张系争或涉案买卖物的所有权因自己尚未交付而未移转给买受人，那么，买受人对抗该主张，认为该买卖物的所有权已经移转给了自己，就必须举证系争合同有涉案买卖物所有权自合同生效时移转的约定。（当然，《物权法》第23条已经修正了《合同法》第133条“但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”的但书，只承认“但法律另有规定的除外”的但书。这涉及《物权法》第23条是否为强制性规定的问题，若为任意性规定，则《合同法》第133条的但书依然有效。笔者持任意性规定说，见崔建远：《物权法》第3版，第87页以下。）

2.法条若具备构成要件，或者通过解释不难发现构成要件，则大多能够反映出举证责任的分配。例如，《物权法》第30条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”这反映出举证责任：对于新建建筑物所有权的纠纷，主张自己享有建筑物所有权者，必须举证证明自己合法建造的事实，包括举证自己享有建设用地使用权，已经取得规划许可、施工许可等文件。再如，《最高人民法院关于贯彻执行　‹中华人民共和国民法通则›若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”这反映出，受欺诈者欲主张系争合同因欺诈而撤销，就必须举证证明欺诈者实施了欺诈行为，再举证证明自己因此而陷于错误的认识，并因此而签订了系争合同。当然，在若干情况下，受欺诈者举证自己因欺诈行为而陷于错误的认识不太容易，于此场合，可以采取推定的方式，即举证出对方实施了欺诈行为，自己签订了系争合同，而该合同不公平，就算完成了举证责任。还如，该司法解释第70条规定：“一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。”据此，处于危难地位的当事人欲主张系争合同因乘人之危而撤销，就必须举证证明自己于缔约之际处于“危难地位”，还得举证证明乘人之危者“为牟取不正当利益”。

3.设有对抗要件的法条能反映出举证责任的分配。例如，《物权法》第24条规定：“船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。”这反映出一些举证责任的分配：（1）第三人举证船舶、航空器和机动车的物权没有办理变更登记，从而对抗买受人关于他系船舶、航空器和机动车等物权的物权人的主张；（2）物权人举证船舶、航空器和机动车的物权已经办理了变更登记，自己又实际占有了这些动产，从而对抗第三人关于自己善意的主张；（3）举证第三人明知自己系船舶、航空器和机动车的物权人。

4.物权请求权场合的举证责任

《物权法》第34条规定：“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。”分析该条表述，物权人请求占有不动产、动产的占有者返还，必须举证证明占有不动产、动产之人没有占有依据，还得举证证明自己是物权人。占有者对抗这种主张，需要举证证明自己是物权人，或者举证证明自己系基于行政命令、租赁合同、借用合同等占有依据而占有。

《物权法》第35条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”此条反映出来的举证责任的分配，与第34条的大体相当。

（三）按照公平正义分配举证责任

如果法条没有反映出举证责任的分配，甚至给人的感觉举证责任的分配是有害的，那么，需要依据公平正义等原则，结合具体情况，分配举证责任。对此，试举一例加以说明。

《合同法》第114条第2款后段规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”据此可知，请求适当减少违约金数额的比照基准是违约金过分高于守约方因对方违约所遭受的实际损失。

“过分高于”还是“一般高于”的判断基准，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称法释〔2009〕5号）第29条第2款作出了明确的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”

观察《合同法》第114条第2款后段以及法释〔2009〕5号第29条的字面意思，似应得出这样的结论：对于违约给守约方造成的实际损失，应当由请求减少违约金数额的违约方举证。

在这里，存在的问题是，一般说来，违约方很难举证证明守约方因自己违约而受多少损失。按照一般的逻辑，违约方若举证不成功，则关于减少违约金数额的请求难获支持。如此理解和操作，《合同法》第114条第2款后段以及法释〔2009〕5号第29条的规定，难以发挥应有的作用。

在审判、仲裁的实务中，有些合议庭、仲裁庭为了解决上述难题，巧妙地运用了分阶段分配举证责任的技术，对违约方在这方面的举证，采取较为宽容的态度，适当减轻违约方的举证负担。例如，在以金钱为标的的案件里，违约方举证同期银行贷款利率，将之与违约金数额相比较，得出违约金数额超出了按同期银行贷款利率计算所得钱数30%的结论，就算完成了违约金数额过高的举证责任。守约方若不同意，须举证自己因违约所受损失已经高于同期银行贷款利率计算所得钱数，违约方不得以同期银行贷款利率为准计算，不然，就认定违约金数额过高。再如，在商家租赁店铺的合同中，出租人违约，致使合同不得不终止。于此场合，承租人依约请求出租人支付违约金，出租人若认为违约金过高，可举证相仿承租人的实际损失状况，并以此为准，证明违约金数额过高。承租人若不同意该项证明，须自己举证其实际损失数额，以显示违约金数额没有超过实际损失额的30%；否则，裁判者就会支持违约方关于减少违约金数额的请求。

以上所述告诉我们，民法条文本身显现出举证责任分配是多么必要和重要！

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注释

[1][日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》（增补本），王亚新译，7页，北京，中国政法大学出版社，2002。

[2][美]格伦顿、戈登、奥萨魁：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿钧译，139页，北京，中国政法大学出版社，1993；沈达明、冯大同、赵宏勋：《国际商法》（上册），23页，北京，对外贸易出版社，1982。

[3]　张卫平：《证明责任：世纪之猜想———〈证明责任论〉代译序》，载[德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论———以德国民法典和德国民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，5页，北京，中国法制出版社，2002。

[4][德]莱奥·罗森贝克：《证明责任论———以德国民法典和德国民事诉讼法典为基础撰写》，庄敬华译，63页，北京，中国法制出版社，2002。

[5][日]伊藤兹夫：《日本要件事实的思考方法》，许可译，载崔建远主编、吴光荣执行主编：《民法九人行》（第8卷），190~209页，北京，法律出版社，2016。

[6][德] K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校，268页，贵阳，贵州人民出版社，1992。

[7][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》（学生版），陈爱娥译，157页，台北，五南图书出版公司，1996。